Pubblicato il 20/02/2026

N. 01401/2026REG.PROV.COLL.

N. 06635/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6635 del 2025, proposto da
Ge.Fi.L. - Gestione Fiscalità Locale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2E1341205, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Silvia Mangili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
IV S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tullio D'Amora e Silvia Santinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 731 del 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Bergamo e di IV S.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2026 il Cons. EN AD e uditi per le parti gli avvocati Protto in delega dell'avv. Sica, Giavazzi in delega dell'avv. Santinelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

IV S.p.a., seconda in graduatoria nella procedura aperta indetta dal comune di Bergamo per l’affidamento di servizi nell’ambito della gestione delle sanzioni amministrative relative alle violazioni del codice della strada, alle leggi e ai regolamenti comunali e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero: LOTTO N. 2, impugnava la determinazione dirigenziale 3 febbraio 2025, n. 276, della direzione polizia locale e protezione civile del comune di Bergamo, di aggiudicazione del servizio in favore di Ge.Fi.L. – Gestione Fiscalità Locale S.p.a.

Il comune di Bergamo, prima dell’esito del giudizio, annullava in via di autotutela l’ammissione e l’aggiudicazione della gara nei confronti di Ge.Fi.L. e procedeva allo scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata IV.

Ge.Fi.L. impugnava tali provvedimenti nella forma dei motivi aggiunti. Depositava, successivamente, una domanda incidentale di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., notificando anche nuovi motivi aggiunti volti a censurare l’ammissione di IV alla gara.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, con sentenza n. 731 del 2025, respingeva il ricorso incidentale proposto da Ge.Fi.L. (qualificato come “motivi aggiunti”), dichiarava improcedibile il ricorso principale di IV e dichiarava irricevibili i motivi aggiunti al ricorso incidentale e l’istanza di accesso di Ge.Fi.L. Quest’ultima ha appellato la sentenza formulando i seguenti motivi di diritto:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i., nonché dell’art. 7 del disciplinare di gara e degli artt. 46, 47, 48 e 53 del capitolato speciale di appalto; falsa valutazione del presupposto;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i. nonché dell’art. art. 53, d.lgs. n. 446 del 1997 e art. 115 del TULPS; falsa valutazione del presupposto;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i. travisamento dei fatti;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i.;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 104, commi 3 e 4, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i. eccesso di potere per falsa valutazione del presupposto;

VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i.;

VII) violazione e falsa dell’art. 21 -nonies , l. 241/1990 s.m.i. sviamento di potere;

VIII) violazione e falsa applicazione dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i. e dell’art. 120 c.p.a.; ai fini devolutivi dell’appello ripropone testualmente la censura dedotta con i motivi aggiunti: “ 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023 s.m.i., nonché dell’art. 14.2, lett. b), del disciplinare di gara ”.

IX) violazione e falsa applicazione dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 s.m.i. e dell’art. 116 c.p.a.;

X) violazione degli artt. 46, comma 2, e 104, comma 2, del c.p.a.

Si sono costituiti per resistere all’appello il comune di Bergamo e IV S.p.a.; quest’ultima ha, altresì, riproposto ex art. 101 c.p.a. i motivi nn. 1 e 3 del ricorso di primo grado.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 5 febbraio 2026 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello presentato da Ge.Fi.L. – Gestione Fiscalità Locale S.p.a. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 731 del 2025, che ha respinto il suo ricorso incidentale promosso per contestare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in proprio favore e lo scorrimento della graduatoria nei confronti della seconda classificata nell’ambito della procedura aperta indetta dal comune di Bergamo per l’affidamento di servizi nell’ambito della gestione delle sanzioni amministrative relative alle violazioni del codice della strada, alle leggi e ai regolamenti comunali e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero: lotto n. 2.

Deve premettersi che il Comune indiceva la procedura concorsuale con determinazione a contrarre n. 1984 del 29 luglio 2024; la gara era divisa in due lotti e per il lotto n. 2 (CIG B2E1341205) concorrevano tre operatori economici: Ge.Fi.L. S.p.a., IV S.p.a. e LaBconsulenze S.r.l.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche da parte della commissione giudicatrice, risultava la seguente classifica: Ge.Fi.L. S.p.a. con punteggio totale di 90,81; IV S.p.a. con punteggio totale di 80,60; LaBconsulenze S.r.l. con punteggio totale di 67,12. La commissione giudicatrice reputava che per il lotto di gara n. 2 la migliore offerta fosse quella presentata dall’impresa Ge.Fi.L. Il RUP attivava dunque la verifica della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e, a seguito delle giustificazioni rese da Ge.Fi.L., riteneva congrua ed affidabile la sua offerta. Pertanto, formulava proposta di aggiudicazione in suo favore.

Rilevata l’assenza di motivi ostativi, con determinazione dirigenziale n. 276 del 3 febbraio 2025, la stazione appaltante aggiudicava il servizio a Ge.Fi.L.

Giova precisare che, per la partecipazione alla gara, in data 30 settembre 2024 Ge.Fi.L. concludeva con Safety21 S.p.a. un contratto di avvalimento ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnica e professionale previsto dall’art. 14.2, lett. b) , del disciplinare di gara, consistente nell’“ aver realizzato, negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente bando, SERVIZI analoghi attinenti alle attività da svolgere nel presente appalto, richiesti e descritti nel Capitolato speciale d’appalto (artt 46- 53 CSA parte tecnica), di importo complessivo non inferiore ad euro 60.000,00 (sessantamila euro/00) IVA esclusa, senza che il servizio abbia dato luogo a contestazioni da parte dei committenti. Tale importo può anche essere ottenuto in modo cumulativo con più commesse ”. L’ausiliaria, invero, dichiarava di aver maturato tale requisito mediante l’esecuzione dei servizi svolti per gli enti Società Entrate Pisa – S.E.PI. S.p.a. e Città Metropolitana di Milano.

La seconda classificata IV impugnava l’aggiudicazione in favore di Ge.Fi.L. deducendo tre motivi di ricorso, il secondo dei quali concernente l’asserito difetto in capo a Ge.Fi.L. dei requisiti di “capacità tecnica e professionale” previsti dalla lex specialis in conseguenza del contratto di avvalimento con l’ausiliaria Safety21. Nello specifico, Ge.Fi.L. sarebbe priva del requisito previsto dall’art. 14.2, lett. b) , del disciplinare, non essendo la società ausiliaria Safety21 iscritta all’albo dei soggetti abilitati alla gestione dell’attività di riscossione dei tributi presso il Ministero dell’economia e delle finanze e non potendo dunque quest’ultima soddisfare tale requisito.

Con nota prot. n. 113422 del 24 marzo 2025, la stazione appaltante comunicava l’avvio del procedimento di autotutela per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di Ge.Fi.L., concedendole un termine per presentare osservazioni.

Con determinazione dirigenziale n. 883 del 7 aprile 2025 il comune di Bergamo, premettendo che: “ a seguito del ricorso, la stazione appaltante ha effettuato verifiche in ordine ai requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale, rilevando che:

A) la società GE.FI.L. S.p.A ha sottoscritto, con scrittura privata ai sensi dell’art. 104 D.Lgs 36/2023, un contratto di avvalimento con la società Safety 21 S.p.A attestando il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, come richiesti negli atti di gara, limitatamente alle attività di notifica e recupero crediti all’estero, senza dimostrare il possesso di tali requisiti in ordine all’attività di riscossione;

B) in merito all’attività di riscossione il requisito di idoneità professionale necessario per lo svolgimento di tale attività, ossia l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati alla gestione delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni istituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, è posseduto correttamente da GE.FI.L S.p.A in quanto ai sensi dell’art.4 – Allegato A) Condizioni di Gara per il Lotto 2 tale requisito non poteva formare oggetto di avvalimento;

C) la società Safety 21 S.p.A non risulta possedere tale requisito di idoneità professionale in quanto non iscritta all’albo di cui sopra e di conseguenza, non può avere il requisito di capacità tecnica e professionale non avendo potuto svolgere il servizio di riscossione nell'ultimo triennio;

D) per quanto sopra, GE.FI.L S.p.A in relazione all’attività di riscossione, pur possedendo il requisito professionale, non ha dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale relativamente a tale attività mediante sottoscrizione in originale del firmatario della domanda di partecipazione alla gara, delle indicazioni di realizzazione, negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, di servizi analoghi attinenti alle attività richieste nel capitolato speciale di appalto, di importo non inferiore ad euro 60.000,00 IVA esclusa, mediante elencazione delle referenze con riferimenti a date di svolgimento dei servizi, denominazione o ragione sociale e sede dei committenti dei servizi e loro referenti, importo annuo del fatturato annuo per servizi di tipologia analoga e volumi di atti trattati;

E) nell’offerta presentata dalla società Ge.Fi.L. SpA le attività oggetto dell’appalto Lotto 2 di notifica, riscossione e recupero crediti sono espressamente e disgiuntamente indicate, a conferma che le prestazioni dell’appalto dei servizi sono state sufficientemente determinate e ben identificabili negli atti di gara della Stazione appaltante ” ha determinato di: “ 1) annullare, in parte qua, la determinazione dirigenziale di ammissione alla gara n. 2650 del 2 ottobre 2024. in relazione all'ammissione della sola società GE.FI.L S.P.A; 2) annullare la dichiarazione di congruità dell’offerta anomala del RUP del 10 febbraio 2025; 3) annullare in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della Legge 241/90, la determinazione dirigenziale n. 276 del 03/02/2025 di aggiudicazione del servizio a favore della società GE.FI.L S.P.A con sede legale a La Spezia in Piazzale del Marinaio n. 4 (partita IVA e CF: 01240080117); 4) dare atto che si procederà allo scorrimento della graduatoria al fine di affidare, con successiva determinazione alla società seconda classificata, il servizio della gestione delle sanzioni amministrative relative alle violazioni del codice della strada, alle leggi ed ai regolamenti comunali e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero. LOTTO N. 2 ”.

Al provvedimento di annullamento in via di autotutela, con provvedimento n. 1035 del 18 aprile 2025 ha fatto seguito lo scorrimento della graduatoria e l’“ Affidamento servizio di notifica verbali all’estero e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all'estero lotto 2 - CIG B2E1341205 alla società IV S.p.A. ”.

Ge.Fi.L. ha impugnato tali provvedimenti con motivi aggiunti, notificando, altresì, una domanda incidentale di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. avverso la decisione del Comune di rendere ostensibile l’offerta tecnica di IV in forma oscurata. Ge.Fi.L. ha presentato poi nuovi motivi aggiunti, volti a censurare l’ammissione di IV alla gara sulla base della documentazione resa accessibile dal Comune, sostenendo che la stessa dovesse essere esclusa dalla gara per non aver comprovato il requisito di capacità tecnica, atteso che l’aggiudicazione dei servizi espletati è stata annullata, dunque è stata effettuata senza titolo.

Con l’impugnata sentenza, dopo aver riqualificato i motivi aggiunti proposti da Ge.Fi.L come ricorso incidentale in quanto sorto in dipendenza del ricorso principale di IV e ampliativo del thema decidendum , e ritenuto che la diversa qualificazione “ non ne comporta l’inammissibilità ”, il Tar ha: - dichiarato cessata la materia del contendere sul secondo motivo del ricorso principale di IV S.p.a. e improcedibili gli altri motivi per sopravvenuta carenza di interesse;

- rigettato il ricorso incidentale di Ge.Fi.L. S.p.a.;

- dichiarato irricevibili i motivi aggiunti dedotti da Ge.Fi.L. S.p.a. e la domanda incidentale di accesso.

Più specificamente:

“ a) quanto al ricorso principale di IV s.p.a., sul secondo motivo dichiara cessata la materia del contendere, mentre dichiara improcedibili gli altri motivi per sopravvenuta carenza di interesse;

b) rigetta il ricorso incidentale di Ge.Fi.L. s.p.a.;

c) dichiara irricevibili i motivi aggiunti di Ge.Fi.L. s.p.a. e la domanda incidentale di accesso della medesima parte;

d) condanna il Comune di Bergamo e Ge.Fi.L. s.p.a., in solido, a rifondere a IV s.p.a. le spese del giudizio, che liquida in euro 6.000,00 oltre rimborso spese forfettario del 15%, CPA e IVA se dovuta;

e) condanna Ge.Fi.L. s.p.a. a rifondere al Comune di Bergamo le spese del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti e della domanda incidentale di accesso, che liquida in euro 3.000,00 oltre rimborso spese forfettario del 15% ” (cfr. il dispositivo della sentenza appellata).

Per il giudice di primo grado, invero, il servizio principale oggetto dell’affidamento è quello di riscossione di crediti per sanzioni amministrative spettanti al comune di Bergamo, in quanto sarebbe tale attività a costituire l’interesse finale del Comune, essendo le altre solo preliminari, accessorie e strumentali. L’affidatario del servizio, invero, deve compiere tutte le attività, stragiudiziali e giudiziali, per far sì che il debitore straniero residente all’estero paghi quanto dovuto al Comune. Al fine di esercitare l’attività di riscossione di entrate degli enti locali, la legge (art. 53 d.lgs. n. 446 del 1997) richiede l’iscrizione in un albo, subordinata al possesso di determinati requisiti tecnici (oltre che finanziari e morali), specificati con regolamento (art. 7 d.M. 13 aprile 2022, n. 101). Per il giudice di prime cure ne consegue che, per svolgere il servizio oggetto della procedura di gara, l’aggiudicatario debba essere iscritto all’albo di cui sopra.

Ne consegue, altresì, che i “servizi analoghi”, la cui pregressa esecuzione dimostra la capacità tecnica a svolgere il servizio di riscossione all’estero di sanzioni amministrative emesse dal comune di Bergamo, devono essere servizi di riscossione di entrate di enti locali; “ lo svolgimento di servizi diversi dalla riscossione, ancorché ad essa connessi, proprio perché non denota il possesso dei peculiari requisiti tecnici specialmente previsti per la riscossione, non può considerarsi idoneo a dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara ” (cfr. sentenza appellata). Per tali ragioni, essendo incontroverso che né Ge.Fi.L. né Safety21 abbiano svolto attività di riscossione all’estero nel triennio precedente, il giudice di primo grado ha reputato corretta l’esclusione di Ge.Fi.L. dalla gara, disposta dal Comune per mancanza di tale requisito di capacità tecnica e professionale.

La sentenza, pertanto, ha ritenuto che: “ a) l’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023 prevede che, nell’appalto di servizi, l’impresa ausiliaria debba essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100; b) tali requisiti concernono anche l’idoneità professionale; c) per questo profilo la lex specialis di gara richiede l’iscrizione nell’albo dei soggetti abilitati alla gestione dell’attività di riscossione dei tributi presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze; d) la clausola è valida, ai sensi dell’art. 10, comma 3, d.lgs. 36/2023, il quale, nel disciplinare la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti di ordine speciale “di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale”, lascia espressamente “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale”, e tale è l’iscrizione nell’albo in questione; e) Safety21 non è iscritta nell’albo de quo, e dunque l’art. 104, comma 4, non è da essa rispettato ”.

Rispetto alla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria, prevista dall’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023, il Tar ha affermato che tale sostituzione è finalizzata a tutelare l’affidamento riposto sull’ausiliaria dall’operatore economico partecipante alla gara e, pertanto, può essere disposta solo se non ci sia colpa da parte dell’ausiliata sull’assenza di un requisito di ordine speciale o di una causa di esclusione in capo all’ausiliaria. Tuttavia, nel caso di specie non potrebbe ravvisarsi un affidamento incolpevole di Ge.Fi.L. sul fatto che Safety21 fosse iscritta nell’albo dei soggetti abilitati all’attività di riscossione, sia perché Safety21 è controllante e socia unica di Ge.Fi.L., sia perché tale iscrizione è facilmente verificabile mediante consultazione del sito internet del Ministero.

Il Tar ha inoltre dichiarato irricevibili gli altri motivi aggiunti presentati da Ge.Fi.L., con i quali quest’ultima ha censurato l’ammissione di IV alla gara, nonché la sua domanda incidentale di accesso, ritenendoli tardivi.

La sentenza è stata appellata da Ge.Fi.L., la quale, con il primo motivo di gravame, ha anzitutto contestato l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui la riscossione, ossia l’incasso delle somme derivanti dalle sanzioni amministrative, costituirebbe l’oggetto principale dell’appalto. Per l’appellante, infatti, l’art. 7 del disciplinare, nel descrivere l’oggetto dell’appalto, farebbe riferimento ai servizi di notifica dei verbali esteri e di recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero, senza mai utilizzare la locuzione “riscossione”. Anche con riferimento all’art. 46 del capitolato speciale, che descrive le prestazioni richieste, l’appellante evidenzia come l’oggetto dell’appalto sia individuato con riferimento al “recupero crediti all’estero”, mentre la locuzione “riscossione” sarebbe utilizzata solo in senso atecnico, come sinonimo della prima. Diversamente da quanto ritenuto dal Tar, dunque, per l’appellante quella che si definisce riscossione sarebbe in realtà il recupero crediti all’estero e non costituirebbe affatto l’attività principale dell’appalto, in quanto attività puramente eventuale, poiché espletata solo se il trasgressore non paga spontaneamente la sanzione, e assolutamente marginale dal punto di vista dei costi da sostenere. Di conseguenza, non sarebbe necessaria l’iscrizione nell’albo dei riscossori per poter svolgere il servizio oggetto della procedura.

Con il secondo motivo, l’appellante ha censurato l’erroneità della sentenza per aver ritenuto necessaria l’iscrizione nell’albo dei riscossori pur trattandosi, nel caso di specie, di attività di recupero crediti all’estero. Invero, in tale ipotesi sarebbe prevista una diversa autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 115 TULPS, secondo cui: “ Le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del questore. A esse si applica il quarto comma del presente articolo e la licenza del questore abilita allo svolgimento delle attività di recupero senza limiti territoriali, osservate le prescrizioni di legge o di regolamento e quelle disposte dall'autorità ”. L’ausiliaria Safety21, infatti, sarebbe titolare di tale autorizzazione, rilasciata l’11 novembre 2022 dalla Questura di Roma. Il Tar avrebbe, dunque, confuso la riscossione con il recupero stragiudiziale dei crediti, attività che può svolgersi senza limiti territoriali e per la quale è necessaria e sufficiente la licenza dell’art. 115 TULPS.

Con il terzo motivo di gravame Ge.Fi.L. ha evidenziato l’errore in cui sarebbe incorso il primo giudice nel supporre che, essendo sprovvista dell’iscrizione al predetto albo, l’ausiliaria Safety21 non avrebbe potuto svolgere i servizi prestati a Ge.Fi.L. al fine di soddisfare il requisito di capacità tecnica previsto dal disciplinare. Per l’appellante, tali servizi, comprensivi del recupero crediti, sarebbero stati effettivamente svolti, e potrebbero validamente essere prestati a Ge.Fi.L. L’amministrazione e poi il Tar avrebbero dovuto limitarsi a prendere atto del fatto che Safety21 ha regolarmente svolto servizi analoghi a quelli oggetto della procedura di gara, senza confondere il dato oggettivo dello svolgimento del servizio con quello soggettivo attinente i requisiti dell’impresa ausiliaria.

Con il quarto motivo, l’appellante ha denunciato l’erroneità di tutte le conseguenti statuizioni del giudice di primo grado in punto di analogia dei servizi, basate sull’errata sovrapposizione tra il dato oggettivo dell’analogia e il profilo soggettivo dei titoli in possesso dell’ausiliaria. Nel caso di specie, vi sarebbe perfetta coincidenza tra i servizi richiesti dal comune di Bergamo e quelli svolti da Safety21 per la Società Entrate Pisa S.p.a. e la Città metropolitana di Milano. Ciò premesso, tali servizi sarebbero certamente idonei a soddisfare il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto per la procedura.

Con il quinto motivo, l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che Safety21, in qualità di ausiliaria, avrebbe dovuto possedere l’iscrizione all’albo dei riscossori in quanto richiesta dal disciplinare come requisito di idoneità professionale. Per l’appellante, se così fosse, l’impresa ausiliaria dovrebbe possedere tutti i requisiti di idoneità professionale richiesti dalla stazione appaltante, mentre l’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rinvierebbe ai soli requisiti previsti dall’art. 100, ossia “ l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto ”. Peraltro, il bando tipo ANAC 1-2023 preciserebbe che l’impresa ausiliaria deve possedere non già tutti i requisiti richiesti all’appaltatore, bensì solo quelli che si riferiscono ai servizi prestati in avvalimento. Anzi, in caso di avvalimento per servizi analoghi, il concorrente potrebbe anche acquisire in prestito il relativo requisito di capacità tecnico-professionale e poi svolgere autonomamente l’esecuzione del contratto in affidamento. Nel caso di specie, dunque, sarebbe sufficiente che l’iscrizione all’albo in parola sia posseduta dall’impresa ausiliata Ge.Fi.L, che svolgerà effettivamente il servizio.

Con il sesto motivo di gravame l’appellante ha dedotto la violazione dell’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023, per avere la stazione appaltante erroneamente disposto l’esclusione di Ge.Fi.L. senza consentirle di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria. Ed invero, anche il giudice di primo grado avrebbe ritenuto di aderire ad un orientamento giurisprudenziale minoritario, che attribuirebbe rilievo alla buona fede dell’ausiliata e alla conoscenza di quest’ultima della mancanza del requisito in capo all’impresa ausiliaria.

Con il settimo motivo l’appellante ha denunciato lo sviamento di potere - non riconosciuto dal primo giudice - in cui sarebbe incorso il Comune nel disporre l’esclusione di Ge.Fi.L. solo dopo che la commissione giudicatrice ha attribuito a quest’ultima il punteggio più alto, aggiudicandole l’appalto.

Con l’ottavo motivo, l’appellante ha censurato la sentenza di primo grado per aver ritenuto irricevibili i motivi aggiunti proposti da Ge.Fi.L., con cui quest’ultima contestava l’ammissione alla gara di IV. Le regole enunciate dal primo giudice, infatti, non troverebbero più applicazione con riferimento al nuovo Codice dei contratti pubblici e, in particolare, con le novità introdotte dall’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 in tema di accesso e conseguente dilazione del termine per impugnare l’aggiudicazione.

Con il nono e il decimo motivo l’appellante deduce, infine, l’erroneità della sentenza per aver dichiarato irricevibile, in quanto tardiva, anche l’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., presentata da Ge.Fi.L. in corso di causa, senza peraltro considerare che gli atti di cui si richiedeva l’accesso sono parte dell’obbligo di ostensione che l’art. 46, comma 2, c.p.a. pone a carico dell’amministrazione intimata.

Deve evidenziarsi, innanzitutto, che la controinteressata IV ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi n. 1 e n. 3 del ricorso di primo grado, in quanto asseritamente non esaminati dalla sentenza impugnata. In particolare, con il primo motivo IV ha dedotto l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato tra Ge.Fi.L. e l’ausiliaria Safety21, che non sarebbe idoneo, a suo dire, allo scopo di prestito dei requisiti di capacità tecnica e professionale al concorrente. Con il terzo motivo, invece, ha denunciato l’illegittimità del subprocedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata da Ge.Fi.L., conclusosi con esito positivo e che invece avrebbe dovuto condurre all’esclusione della stessa. In sintesi, per la controinteressata, Ge.Fi.L avrebbe illegittimamente modificato la propria offerta in sede di giustificazioni, inserendo elementi economici nuovi e diversi da quelli risultanti dalla lex specialis e non avrebbe adeguatamente indicato nei propri giustificativi le voci di costo relative al personale dedicato all’appalto e alla manodopera. Infine, IV ha riproposto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e quella di risarcimento dei danni, oltre all’eccezione di inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti presentato da Ge.Fi.L., per carenza di legittimazione e interesse ad agire.

I succitati motivi sono inammissibili, come correttamente eccepito dall’odierna appellante.

Ed invero, il giudice di primo grado ha dichiarato tali censure improcedibili per la sopravvenuta carenza di interesse di IV alla decisione: “ perché quell’aggiudicazione è stata già annullata in corso di giudizio dal Comune ” (cfr. sentenza appellata). In considerazione del già avvenuto annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione a Ge.Fi.L, reputato legittimo, il Tar non si è, dunque, limitato a dichiarare l’assorbimento dei motivi, o a non deliberare, ma ha assunto su tali motivi una decisione che, per essere contestata, avrebbe reso necessaria la proposizione da parte di IV avverso lo specifico capo di sentenza di un appello incidentale subordinato all’accoglimento dell’appello principale di Gefil.

Ciò non è avvenuto, essendosi IV limitata a riproporre le censure con memoria, ai sensi dell’art. 101 c.p.a. Ne consegue l’inammissibilità dei motivi, non trattandosi di: “ domande e … eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado ”.

Con riferimento ai primi cinque motivi di gravame, che si ritiene di esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, trattandosi di censure tutte riferibili all’oggetto dell’appalto e alla conseguente idoneità o meno dei servizi svolti in precedenza da Safety21 a soddisfare il requisito di analogia previsto dal disciplinare di gara, questi si rivelano infondati.

Ai sensi dell’art. 7 del disciplinare: “ L’appalto ha per oggetto l’affidamento, in due lotti separati, dei servizi di supporto nella gestione delle procedure relative all’inserimento e postalizzazione anche elettronica dei verbali di contestazione al Codice della Strada e dei regolamenti/leggi speciali del Comune di Bergamo e il servizio di notifica dei verbali esteri e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero ”.

Con particolare riferimento al lotto 2, poi, l’art. 46 del capitolato speciale (rubricato “ Descrizione prestazioni ”) descrive più nel dettaglio le prestazioni richieste, prescrivendo che “ L’affidamento ha per oggetto il servizio per la gestione dell'intera procedura relativa alle sanzioni amministrative afferenti alle violazioni alle norme del Codice della Strada e di altre norme e/o regolamenti statali, regionali o comunali, accertate a carico dei veicoli con targa estera e/o di trasgressori ovvero degli obbligati in solido residenti all’estero. Il servizio comprende la stampa e la notifica degli atti sanzionatori di competenza del Polizia Locale, nonché la riscossione e il recupero crediti internazionali secondo quanto stabilito dalla vigente normativa e dalle convenzioni internazionali vigenti, articolato nelle operazioni ed attività descritte negli articoli successivi ”.

Occorre anche rammentare che, per partecipare alla procedura concorsuale, i concorrenti dovevano essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 14 del disciplinare, a pena di esclusione.

In particolare, ai sensi dell’art. 14.1 (Requisiti di idoneità professionale): “ Costituiscono requisiti di idoneità per entrambi i lotti: a) essere iscritti al registro delle imprese per la categoria di beni/servizi oggetto dell’appalto; dal certificato camerale o dal registro predetto dovrà risultare l’attività principale inerente l’oggetto del presente appalto; b) essere in possesso di Certificazione UNI EN ISO 9001:2008 per il servizio oggetto dell’appalto; c) essere in possesso di Certificazione ISO IEC 27001 al fine di garantire la sicurezza dei dati che saranno gestiti; per i soli partecipanti al SECONDO LOTTO della presente procedura di gara, produrre inoltre: d) autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 115 del TULPS (licenza per agenzia di recupero crediti) e iscrizione all’albo dei soggetti abilitati alla gestione delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, istituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, o ancora autorizzazioni equivalenti rilasciate nel paese di origine per gli operatori di altri stati membri ”.

L’art. 14.2, invece, disciplina i requisiti di capacità tecnica e professionale e, con specifico riferimento al Lotto 2, afferma che: “ I requisiti di capacità economica e finanziaria sono rappresentati da […] aver realizzato, negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente bando, SERVIZI analoghi attinenti alle attività da svolgere nel presente appalto, richiesti e descritti nel Capitolato speciale d’appalto (artt 46- 53 CSA parte tecnica), di importo complessivo non inferiore ad euro 60.000,00 (sessantamila euro/00) IVA esclusa, senza che il servizio abbia dato luogo a contestazioni da parte dei committenti. Tale importo può anche essere ottenuto in modo cumulativo con più commesse. In caso di associazione temporanea di impresa o Consorzio, tale requisito dovrà essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria e la restante percentuale cumulativa dalle mandanti alle quali è richiesto almeno il 10% ”.

La disposizione del predetto art. 46, nel dettagliare le prestazioni richieste, si riferisce in modo chiaro all’intera procedura sanzionatoria, comprendendo senz’altro, dunque, oltre alle attività preliminari di accertamento, anche la riscossione coattiva dei crediti non soddisfatti spontaneamente dai relativi debitori. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, dunque, il giudice di primo grado ha ben ritenuto che la finalità stessa della gara d’appalto fosse non già la mera gestione documentale dei verbali, bensì il recupero effettivo delle entrate conseguenti alle violazioni del Codice della Strada. Invero, come correttamente affermato dal Tar: “ in sostanza l’affidatario del servizio deve compiere tutte le attività, stragiudiziali e giudiziali, necessarie affinchè il debitore straniero residente all’estero paghi quanto dovuto al Comune ” (cfr. sentenza appellata). Il che comporta, inevitabilmente, un’attività di materiale riscossione e conseguente incasso di tali somme. Per tale attività di riscossione delle entrate degli enti locali la legge esplicitamente richiede l’iscrizione allo specifico albo istituito presso il Ministero dell’economia e delle finanze. Ed invero, l’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 446 del 1997, così dispone: “ Presso il Ministero delle finanze è istituito l'albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni ” mentre, per il comma 3: “ Con decreti del Ministro delle finanze, da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, tenuto conto delle esigenze di trasparenza e di tutela del pubblico interesse, sentita la conferenza Statocittà, sono definiti le condizioni ed i requisiti per l'iscrizione nell'albo, al fine di assicurare il possesso di adeguati requisiti tecnici e finanziari, la sussistenza di sufficienti requisiti morali e l'assenza di cause di incompatibilità da parte degli iscritti, ed emanate disposizioni in ordine alla composizione, al funzionamento e alla durata in carica dei componenti della commissione di cui al comma 2, alla tenuta dell'albo, alle modalità per l'iscrizione e la verifica dei presupposti per la sospensione e la cancellazione dall'albo nonché ai casi di revoca e decadenza della gestione ”.

Qualora tale iscrizione non sia posseduta dall’affidatario del servizio, dunque, verrebbe a mancare uno dei requisiti espressamente richiesti dall’art. 14 del disciplinare di gara. La stessa Ge.Fi.L., infatti, risulta iscritta in tale albo.

Da quanto sinora esposto, consegue anche che, qualora ci si avvalga di altra società per il prestito di requisiti di capacità tecnica e professionale, nel caso di specie del requisito dell’aver svolto “servizi analoghi” per come specificati dall’art. 14.2, lett. b) , del disciplinare, tale requisito risulterà soddisfatto solo qualora, nel caso di servizio di riscossione, la stessa impresa ausiliaria possieda l’iscrizione all’albo di cui sopra. Ciò in quanto un operatore privo dell’iscrizione richiesta dalla legge non potrebbe legittimamente vantare un’esperienza in ambito di attività di riscossione. Di conseguenza, non possono dirsi “servizi analoghi” quelli eseguiti da Safety21, per i quali tale iscrizione non era richiesta. Tale conclusione, peraltro, è coerente con le esigenze dell’ente comunale che certamente risiedono anche nel poter incassare pure coattivamente i crediti non spontaneamente soddisfatti dai debitori.

Ed invero, non essendo l’impresa ausiliaria iscritta nell’albo previsto dalla legge e non potendo quindi i servizi da questa prestati definirsi servizi analoghi, Ge.Fi.L. non potrebbe avvalersi di tali prestazioni ai fini dell’integrazione del requisito di cui all’art. 14.2 del disciplinare di gara e, dunque, quest’ultima risulta in ultima analisi priva del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla lex specialis .

È perfettamente condivisibile, dunque, il giudizio del Tribunale di primo grado, secondo cui: “ i “servizi analoghi”, la cui pregressa esecuzione dimostra la capacità tecnica a svolgere il servizio di riscossione all’estero di sanzioni amministrative emesse dal Comune di Bergamo, devono essere servizi di riscossione di entrate di enti locali; lo svolgimento di servizi diversi dalla riscossione, ancorché ad essa connessi, proprio perché non denota il possesso dei peculiari requisiti tecnici specialmente previsti per la riscossione, non può considerarsi idoneo a dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara ” (cfr. sentenza appellata).

I primi cinque motivi di appello sono, quindi, infondati.

Merita, invece, di essere accolto il sesto motivo di gravame, con il quale l’appellante ha denunciato l’erroneità della sentenza nell’aver respinto la censura concernente il fatto di non aver potuto sostituire l’impresa ausiliaria, qualora carente del requisito richiesto, possibilità espressamente prevista all’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, che testualmente dispone che: “ La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione ”.

Deve essere, prima di tutto, disattesa l’eccezione di inammissibilità del motivo di gravame sollevata dalla controinteressata per l’assunta violazione del principio di specificità dei motivi di appello, atteso che, dall’esame dell’atto di gravame, si evince facilmente che la censura è volta a contestare la pronuncia, sul punto, del giudice di primo grado, che ha ritenuto che la disciplina europea in materia consentirebbe la sostituzione dell’impresa ausiliaria al solo fine di tutelare l’affidamento riposto su di essa dall’operatore economico partecipante alla gara, come si desumerebbe dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE (rubricato: “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”), che richiama più volte il concetto di affidamento, a partire dalla rubrica. Ciò comporterebbe un affidamento dell’ausiliata da tutelare e presupporrebbe, dunque, l’assenza di colpa in capo a quest’ultima. In conclusione: “ la sostituzione dell’ausiliaria può essere disposta solo se non c’è colpa da parte dell’ausiliata sull’assenza di un requisito di ordine speciale o di una causa di esclusione in capo all’ausiliaria ” (cfr. sentenza appellata).

Da ciò il Tar fa discendere che, nel caso di specie, non possa ravvisarsi in capo a Ge.Fi.L. un affidamento incolpevole, essendo l’impresa ausiliaria Safety21 controllante e socia unica di Ge.Fi.L. ed essendo l’iscrizione nell’albo agevolmente verificabile da chiunque mediante una consultazione del sito internet del Ministero dell’economia e delle finanze e, a fortiori, da un operatore del settore qual è Ge.Fi.L., che a tale albo è iscritta.

Invero, la sentenza impugnata ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza europea che, nell’interpretare l’art. 63 della direttiva alla luce del principio di proporzionalità, ha ritenuto che questo osti: “ a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto ” (Corte di giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, resa in causa C-210/20). Nella medesima pronuncia, i giudici europei hanno affermato che: “ nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l'esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l'offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo ” e che, pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice debba procedere ad una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, dovendo: “ tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento ”.

Peraltro, per il giudice di prime cure: “ Anche la giurisprudenza italiana formatasi prima del d.lgs. 36/2023 condiziona la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria all’assenza di colpa in capo all’ausiliata.

Infatti Cons. Stato, sez. V, 21.2.2018, n. 1101, ha affermato che “La sostituzione dell'ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all'esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all'avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso”.

Ancora più esplicitamente, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia, e richiamando la stessa, Cons. Stato, sez. V, 20.1.2022, n. 368, ha affermato che la sostituzione s’impone perché l'impresa ausiliata non può rispondere, “per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa”; Cons. Stato, sez. III, 4.4.2022, n. 2445, sez. I, 25.1.2022, n. 506, e sez. III, 2.12.2021, n. 8043, hanno affermato che la sostituzione dell’ausiliaria è ammessa solo se la perdita dei requisiti in capo ad essa non è imputabile o conoscibile, secondo un criterio di diligenza professionale, dal concorrente che di essa si è avvalso ” (cfr. sentenza appellata).

Quanto alla sostituzione dell’impresa ausiliaria, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici la giurisprudenza ne ha costantemente riconosciuto la possibilità in virtù dell’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento, la cui ratio è proprio quella di ampliare il novero dei possibili concorrenti, consentendo la partecipazione alla gara a più soggetti possibili (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n, 69, che richiama Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2527 e 21 febbraio 2018, n. 1101).

In merito alla possibilità di condizionare la sostituzione dell’impresa ausiliaria a valutazioni sull’assenza di colpa dell’impresa ausiliata circa la verifica del possesso dei requisiti richiesti in capo all’ausiliaria, tuttavia, i giudici nazionali hanno nel tempo elaborato due orientamenti pressoché contrapposti.

Una parte della giurisprudenza, alla luce dell’indirizzo espresso dai giudici sovranazionali, ha ritenuto che l’impresa ausiliata non possa rispondere, per responsabilità oggettiva, di circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa, ammettendo in questo modo, a contrario , una responsabilità dell’ausiliata in caso invece di sua colpa e, pertanto, la possibilità che esistano limiti di carattere soggettivo alla sostituzione dell’ausiliaria. “ In definitiva, l'operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell'eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell'ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo ” (cfr. Cons. Stato, V, 20 gennaio 2022, n. 368; nello stesso senso, cfr. anche Cons. Stato, IV, 5 agosto 2024, n. 6965).

Altro orientamento giurisprudenziale, invece, ha ritenuto che: “ se pure è stato affermato che la sostituzione ex art. 89, comma 3, mira ad evitare l’esclusione del concorrente per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili, e quindi quel che rileva ai fini della sostituzione è che la carenza del requisito dell’ausiliaria non fosse conoscibile dall’ausiliata, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale (in tal senso, Cons. Stato, V, n. 506/2022; vedi anche, III, n. 8043/2021), i limiti di compatibilità della norma nazionale sono stati vagliati dalla CGUE solo con riferimento all’ipotesi di false dichiarazioni dell’ausiliata, e comunque nella sentenza in C-210/20 non è rinvenibile una chiara affermazione della legittimità di un’esclusione basata sulla valutazione discrezionale della sussistenza di colpa dell’ausiliata rispetto ai vizi di partecipazione concernenti l’ausiliaria” , in quanto si finirebbe in questo modo: “per creare una nuova fattispecie escludente a carico dell’impresa ausiliata, normativamente non prevista e legata all’assenza dei requisiti di partecipazione prestati dall’ausiliaria ” (cfr. Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2023, n. 580).

“ Sul punto, questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di precisare che “il comma 3 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede in via generale la possibilità che la stazione appaltante imponga la sostituzione dell’ausiliario privo dei requisiti senza alcuna ulteriore limitazione, come si desume dal tenore letterale della disposizione” (Cons. Stato, Sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6965), ribadendo inoltre come tale norma sia stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa in senso particolarmente elastico, statuendo che l’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede “alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell'avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese” (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 368). Pertanto, l’assunto [...] secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria sarebbe preclusa nel caso in cui vi sia la consapevolezza, da parte del concorrente, dell’insussistenza, in capo all’altro soggetto, dei requisiti necessari alla partecipazione, risulta essere privo di fondamento normativo ” (Cons. Stato, IV, 17 luglio 2025, n. 6294).

Tuttavia, nel caso di specie, non è tanto l’affidamento che la società ausiliata poteva o meno riporre sul possesso dello specifico requisito dell’impresa ausiliaria a rilevare, quanto piuttosto il fatto che il requisito dell’iscrizione all’albo fosse o meno necessario per l’attività oggetto della procedura. Il giudice di primo grado, invero, in maniera non condivisibile, ha ritenuto necessario ravvisare un affidamento di Ge.Fi.L. sul fatto che Safety21 fosse iscritta nell’albo dei soggetti abilitati all’attività di riscossione, elemento che non è oggetto di discussione, dovendo invece prospettarsi il dubbio che fosse tale iscrizione a rendere legittimo l’avvalimento. Dubbio che, nel caso di Ge.Fi.L., ha giustificato il ricorso incidentale di primo grado, nonché la proposizione dell’appello avverso la sentenza che lo ha rigettato. Ed invero, la stessa Ge.Fi.L., in memoria, sostiene di aver maturato un: “ legittimo ed incolpevole affidamento in merito al fatto che Safety21 potesse prestare i servizi “analoghi” anche se non iscritta all’Albo dei riscossori, affidamento confermato dalla prassi e dalla giurisprudenza riferita a fattispecie del tutto analoghe (v., ad es., la richiamata gara bandita del Comune di Siena cui si riferisce la citata sentenza del Tar Toscana, sez. I, 14.4.2022, n. 520, confermata dal Consiglio di Stato) e, del resto, dallo stesso Comune di Bergamo che ha ammesso Ge.Fi.L. per poi, del tutto inopinatamente, escluderla dalla gara in via di autotutela solo dopo la proposizione del ricorso avversario ”.

Dunque, trattandosi nel caso di specie di avvalimento di requisiti di capacità, la stazione appaltante, una volta riscontrata la carenza del requisito in parola in capo all’impresa ausiliaria, doveva consentire alla concorrente Ge.Fi.L. di provvedere alla sostituzione della stessa.

Peraltro, è lo stesso disciplinare di gara, all’art. 15, che, dopo aver specificato che: “ Il concorrente può avvalersi, ai sensi dell’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ”, prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria, affermando che: “ Qualora per l’ausiliario sussistano motivi di esclusione o laddove esso non soddisfi i requisiti di ordine speciale, il concorrente sostituisce l’ausiliario entro 4 giorni decorrenti dal ricevimento della richiesta da parte della stazione appaltante ”.

Dalla fondatezza della censura, che determina l’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione a Ge.Fi.L. e di tutti i conseguenziali provvedimenti, discende la sopravvenuta carenza d’interesse in merito alla decisione dei rimanenti motivi di gravame, oltre che delle relative eccezioni di inammissibilità sollevate da IV.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso principale di primo grado e va accolto quello incidentale.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso principale di primo grado e accoglie quello incidentale.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

LO VA IC TT, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

EN AD, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EN AD	LO VA IC TT

IL SEGRETARIO