Pubblicato il 19/12/2025

N. 10083/2025REG.PROV.COLL.

N. 02786/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2786 del 2023, proposto dai signori PP Di NZ e ER PA, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Camarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Arzano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Bianca Miriello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione II, n. 5247 del 3 agosto 2022, resa inter partes , concernente un diniego definitivo di condono edilizio e conseguente ordine di demolizione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il consigliere OV AB e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione da remoto dell’avvocato Bianca Miriello;

Viste le conclusioni di parte appellata come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 3352 del 2017, proposto innanzi al T.a.r. Campania, i signori PP Di NZ e ER PA avevano chiesto l’annullamento:

a ) del provvedimento del Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Arzano prot. n. 12383 del 08.05.2017, notificato in data 10.05.2017, con il quale si determina il diniego definitivo dell’istanza di condono edilizio prot. n. 32049 del 10.12.2004, inoltrata dal sig. Di NZ PP ai sensi dell’art. 32 della l. 326/2003 per la sanatoria di un manufatto realizzato in sopraelevazione su immobile preesistente in Arzano alla IV trav. privata via Volpicelli n. 12 (attualmente via Tammaro);

b ) dell’ordinanza di demolizione n. 24 del 22.05.2017, prot. n. 1364, notificata ai ricorrenti in data 24.05.2017, con la quale si dispone, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, la demolizione delle opere oggetto dell'istanza di sanatoria denegata con il provvedimento impugnato sub a), con l’avvertenza che – in caso di accertata inottemperanza – il bene e l’area di sedime saranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale, salva in ogni caso l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nella misura massima di € 20.000,00 ai sensi dell’art. 31, comma 4- bis del d.P.R. 380/01;

c ) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso, conseguente e comunque collegato.

2. Ai fini dell’illustrazione dei fatti di causa si riporta quanto segue.

2.1. Gli odierni appellanti sono comproprietari – unitamente al sig. UN Di NZ, fratello del sig. PP Di NZ– di un fabbricato strutturalmente unico, sebbene suddiviso in due porzioni simmetriche, ognuna dotata di proprio corpo scala, rispettivamente edificate in distinte e contigue particelle catastali (fg. 1, p.lle 945 e 946), la cui elevata consistenza ricade in proprietà di ciascuno dei germani Di NZ, unitamente ai relativi coniugi.

2.2. Gli stessi rappresentavano di aver realizzato antecedentemente al marzo 2003 una sopraelevazione del fabbricato, edificando due appartamenti in assenza di titoli abilitativi.

2.3. A seguito dell’entrata in vigore della l. n. 326/2003, il sig. Di NZ proponeva quindi istanza di condono edilizio, assunta al prot. n. 32048 del 10.12.2004, relativamente alla sopraelevazione della porzione di fabbricato di sua proprietà, ricadente nella particella 945.

2.4. Con comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990, prot. n. 7398 del 15.03.2017, il Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Arzano preannunciava il diniego di condono edilizio sulla scorta di un rilievo aerofotogrammetrico datato 12 maggio 2003, che attestava l’inesistenza a tale data della sopraelevazione.

2.5. Gli istanti presentavano le relative osservazioni con prot. 8426 in data 27.03.2017, mediante le quali si formulava, tra l’altro, formale richiesta di accesso alle fotografie aeree ritenute incompatibili con il rilascio del condono edilizio.

2.6. Faceva seguito il provvedimento definitivo di diniego prot. n. 12383 del 08.05.2017, notificato in data 10.05.2017.

2.7. In data 24.05.2017 veniva notificata ai predetti, quale atto consequenziale, l’ordinanza di demolizione n. 24/2017, con la quale è stato intimato il ripristino, ai sensi dell’art. 31 del T.U.E., di tutti gli interventi oggetto di istanza di sanatoria.

2.8. Gli odierni appellanti proponevano, quindi, ricorso avverso i suddetti provvedimenti innanzi al T.a.r. Campania, rubricato al n. R.G. 3352/2017, corredato di istanza incidentale di sospensione, deducendo i seguenti motivi di diritto:

- Violazione di legge - violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della l. 24.11.2003 n. 326 – violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della l. 28.02.1985 n. 47 – violazione del giusto procedimento e della l.07.08.1990 n. 241 ed in particolare dell’art. 3 eccesso di potere per erroneità, difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione - omessa ponderazione della situazione contemplata - travisamento - illogicità - contraddittorietà - perplessità - manifesta ingiustizia - altri profili;

- Violazione di legge - violazione e falsa Applicazione dell’art. 32 della l. 24.11.2003 n. 326 – Violazione degli artt. 2, 3 e 24 della costituzione - Violazione del giusto procedimento – eccesso di Potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – contraddittorietà tra atti – manifesta ingiustizia – travisamento ed altri profili .

2.9. Con ordinanza n. 1048 del 3 luglio 2019, il T.a.r. ha respinto l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha condannato parte ricorrente alle spese di lite (€ 1500).

4. In particolare, il Tribunale ha rigettato il gravame, in quanto i ricorrenti non avrebbero provato l’ultimazione delle opere alla data del 31 marzo 2003. Il Ta.r. ha richiamato, in particolare, l’orientamento giurisprudenziale che pone in capo al privato l’onere di provare l’avvenuta realizzazione di un’opera prima della data legalmente prevista.

Il Collegio di prime cure ha inoltre ritenuto irrilevante anche la censura articolata con il secondo motivo, relativa ad un preteso difetto di istruttoria di tutte le pratiche di condono da parte del Comune resistente; censura per la quale parte ricorrente, secondo il T.a.r., non avrebbe nemmeno il relativo interesse.

5. Avverso tale pronuncia i signori Di NZ e PA hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il 27/02/2023 e depositato il 27/03/2023, lamentando, attraverso n. 4 motivi di gravame (pagine 5-17), quanto di seguito sintetizzato:

I) “ DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – OMESSA ISTRUTTORIA SU UN ASPETTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – ERRORE DI PERCEZIONE E FALSA RAPPRESENTAZIONE DELLA REALTÀ – DENEGATA GIUSTIZIA – ALTRI MOTIVI ”.

Lamentano gli appellanti che il T.a.r., a fronte di complesse valutazioni tecniche indispensabili ai fini del decidere, avrebbe potuto disporre gli incombenti istruttori necessari e diretti a stabilire al di sopra di ogni dubbio se la valenza probatoria dell’aerofotogrammetria in possesso dell’Ente fosse immune da ogni censura. Nel caso di specie, la richiesta di verificazione o CTU sarebbe stata giustificata dall’assenza di altri elementi probatori in possesso dell’Amministrazione volti a sostenere la mancata realizzazione dell’opera edilizia nei termini previsti dalla norma condonistica nonché dalla oggettiva equivocità della fotografia aerea prodotta dall’Amministrazione. Gli appellanti evidenziano di avere assolto all’onere probatorio posto a loro carico, all’uopo fornendo un principio di prova mediante la produzione di documentazione fotografica allegata alla relazione tecnica depositata in prime cure, unitamente a dichiarazioni sostitutive di atto notorio e dati catastali.

II) “ ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 23 DELLA L. 28.02.1985 N. 47 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DELLA L.07.08.1990 N. 241 ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 3 - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE - OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - TRAVISAMENTO - ILLOGICITÀ - CONTRADDITTORIETÀ - PERPLESSITÀ - MANIFESTA INGIUSTIZIA - ALTRI PROFILI ”.

Deducono che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato su un erroneo presupposto ed in difetto di istruttoria, oltre che in carenza assoluta di motivazione. In particolare, dal tenore scarno del provvedimento impugnato si evincerebbe che il Dirigente abbia arbitrariamente dedotto l’inesistenza del manufatto in oggetto alla data del 31.03.2003 dalla mera consultazione, da parte dell’Ufficio, di un non meglio estremizzato rilievo fotogrammetrico. Per tali ragioni gli appellanti chiedono di disporre verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., al fine di stabilire con certezza il contenuto, la datazione ed i riferimenti geospaziali dei rilievi aerofotogrammetrici in questione

III) “ ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETÀ TRA ATTI – MANIFESTA INGIUSTIZIA – TRAVISAMENTO ED ALTRI PROFILI ”.

Gli appellanti censurano l’operato dell’Amministrazione, che avrebbe proceduto a denegare l’istanza di sanatoria inoltrata sulla scorta della mera disamina di un rilievo aerofotogrammetrico, peraltro datato 12.05.2003. Dalla disamina del provvedimento impugnato, tra l’altro, non si desumerebbe né la metodologia di indagine a cui si è fatto ricorso, né la qualità e l’attendibilità del rilievo utilizzato, né la certificazione di conformità e provenienza del materiale consultato e degli strumenti di ripresa. Inoltre, il metodo adottato dal Comune di Arzano per l’istruttoria delle pratiche di condono, basato sulla consultazione di un rilievo aerofotogrammetrico datato 12.05.2003, creerebbe notevoli ingiustizie, in quanto consentirebbe in astratto di esitare favorevolmente anche istanze di sanatoria presentate per abusi realizzati oltre i termini di legge. L’operato dell’amministrazione si tradurrebbe, dunque, in un’illegittima dilatazione del termine stabilito dalla legge (31.03.2003) per l’accesso al beneficio del condono.

IV) “ ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – ILLEGITTIMITÀ DERIVATA ”.

I motivi di illegittimità denunciati avverso il provvedimento di diniego di condono edilizio si rifletterebbero in toto , in via derivata, anche sul consequenziale provvedimento di demolizione, reso ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

6. Parte appellante ha concluso per l’accoglimento del gravame con vittoria di spese.

7. In data 3 aprile 2023 il Comune di Arzano si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 24 ottobre 2025 parte appellata ha depositato memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame. Ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello in quanto lo stesso non conterrebbe censure a capi o specifici punti della sentenza di primo grado. Nel merito, ha controdedotto nel senso dell’infondatezza di tutti i motivi di appello. Ha aggiunto, peraltro, che i provvedimenti impugnati in primo grado avrebbero contenuto plurimotivato.

9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 3 dicembre 2025, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato.

11. L’infondatezza del gravame consente di reputare assorbite le questioni in rito sollevate da parte appellata.

12. Non coglie nel segno il primo motivo, vertente sull’onere della prova in materia edilizia.

In particolare, come dianzi evidenziato, parte appellante deduce che il T.a.r. avrebbe errato nel dare dirimente rilievo alle aerofotogrammetrie, anche in considerazione degli elementi offerti a sostegno della retrodatazione delle opere (documentazione fotografica allegata alla relazione tecnica, dichiarazioni sostitutive di atto notorio, dati catastali).

Ebbene, si deve innanzitutto prendere atto del preciso e consolidato orientamento di questo Consiglio, secondo cui “ L'onere probatorio relativo all'epoca di realizzazione di un'opera in data antecedente a quella fissata dalla singola legge come termine ultimo per ottenere il condono grava sul privato che lo richiede. La stessa deve essere rigorosa e fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate. Essendo l'attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale ” (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 30 gennaio 2024, n. 909).

Tale orientamento ha trovato conferma in ancora più recenti pronunce affermandosi che:

- “ L'onere di provare la data di realizzazione e la consistenza dell'immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l'abuso, mentre solo la deduzione da parte di quest'ultimo di concreti elementi di riscontro trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all'amministrazione ” (Cons. Stato, sez. II, 7 luglio 2025, n.5851);

- “È a carico esclusivamente del privato l'onere della prova in ordine alla data della realizzazione dell'opera edilizia al fine di verificare l'applicabilità di una determinata previsione condonistica ” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 giugno 2024, n.5536).

Fatta questa necessaria premessa circa l’onere della prova incombente sulla parte privata, occorre verificare se gli elementi offerti da parte appellante siano tali da attestare con adeguata verosimiglianza la tempestiva realizzazione delle opere rispetto alla tempistica imposta dalla disciplina relativa al cd. terzo condono.

Ebbene, a fronte di quanto emerso dalla foto aerea del 12/05/2003 valorizzata dal Comune, da cui effettivamente risulta che “ il piano del fabbricato oggetto di condono (2° piano) non esisteva, come si rileva dalla stessa foto, risultando esistente il preesistente lastrico di copertura accessibile attraverso due corpi scala posti sul lato est e ovest dell’edificio ”, non trova riscontro negli atti di causa alcun elemento documentale in grado di attestare la realizzazione delle opere nel rispetto della soglia temporale (31 marzo 2003) prevista per il terzo condono di cui alla legge n. 326/2003. Il motivo non può quindi che essere reputato infondato.

13. Anche sulla questione sollevata col secondo e terzo motivo, entrambi vertenti sul difetto di istruttoria e la possibile decisività dell’aerofotogrammetria, pertanto meritevoli di trattazione congiunta, occorre ribadire il consolidato orientamento pretorio secondo cui “ In un contesto di richiesta di condono edilizio, l'onere di fornire prova dell'ultimazione dell'immobile entro la data limite prevista dalla legge (nel caso di specie, il 31 dicembre 1993 come da L. n. 724 del 1994) grava sul richiedente. Qualora l'amministrazione comunale fornisca prove contrarie, come l'uso di aerofotogrammetrie, la semplice contestazione della loro legittimità non è sufficiente; il richiedente deve produrre elementi di prova piena contrari...La censura per difetto di istruttoria ed eccesso di potere relativa alla modalità di accertamento dell'ultimazione dell'immobile non trova accoglimento se il provvedimento amministrativo risulta supportato da riscontri oggettivi, come le aerofotogrammetrie. Inoltre, l'amministrazione non è tenuta a bilanciare gli interessi pubblico e privato in casi di insanabilità oggettiva del fabbricato, potendo sempre perseguire l'abuso per ripristinare la legalità. (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2025, n. 58; v. anche Cons. Stato, sez. VI, 7 marzo 2025, n.1924; id ., 16 marzo 2020, n.1890).

Va quindi ribadito che la documentazione fotografica in atti è adeguatamente esplicativa delle non preesistenza del manufatto rispetto alla data prevista per il terzo condono nella mancata produzione da parte appellante di ogni prova contraria.

14. Per le medesime ragioni non può che rilevarsi l’infondatezza anche del quarto motivo, col quale si deduce l’invalidità derivata del provvedimento demolitorio per le ragioni prospettate con riferimento al previo diniego di condono e che invece, come testé evidenziato, devono respingersi.

15. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

16. Le spese di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 2786/2023), lo respinge.

Condanna gli appellanti - in solido tra loro - al rimborso, in favore del Comune di Arzano, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 dicembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

IO AN, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

OV AB, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OV AB	IO AN

IL SEGRETARIO