Pubblicato il 06/02/2025

N. 00939/2025REG.PROV.COLL.

N. 00627/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2022, proposto da NI Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Mari, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scialoja 18;

contro

Gestore Servizi Energetici - Gse Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
Ricerca Sul Sistema Energetico - R.S.E. S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 10930/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - Gse Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Alessandra Mari e Giovanni Crisostomo Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. NI Energia s.r.l. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento del rigetto della Richiesta di Verifica e Certificazione da parte del Gestore dei Servizi Energetici in data 2 agosto 2016.

2. L’appellante ha presentato al Gestore dei Servizi Energetici una Proposta di Progetto e Programma di Misura avente ad oggetto un intervento realizzato presso lo stabilimento della Tessuti di Sondrio, divisione del Gruppo Marzotto, ora confluita in Marzotto Lab S.r.l.

La proposta ha ad oggetto un intervento di efficientamento energetico consistente nell’installazione, presso lo stabilimento del Cliente Partecipante, di un innovativo sistema per il recupero di calore da reflui industriali denominato “scambiatore autopulente” brevettato da NI Energia nel 2012, che tuttora rappresenta l’unica soluzione innovativa nel

mercato di riferimento.

La prima Richiesta di Verifica e Certificazione dei risparmi generati dall’intervento è stata approvata dal GSE senza alcuna contestazione, mentre per quella relativa al secondo periodo è stata richiesta un’integrazione documentale.

Il G.S.E. non ha ritenuto sufficienti le integrazioni, inviando il preavviso di rigetto e affermando che l’Intervento non sarebbe addizionale, dal momento che i risparmi generati dallo stesso “si sarebbero comunque verificati per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato. In particolare, dall’esame dei costi dichiarati si evince che il solo risparmio di gas naturale (100,7 tep/anno) consente un risparmio economico significativamente superiore al costo dell’investimento dichiarato.

Non essendo state accolte le osservazioni presentate, è stato poi emanato il provvedimento impugnato.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché ha escluso la conformità del progetto della società ricorrente per carenza di addizionalità economica. Non ha ritenuto sussistente la violazione procedimentale della mancata confutazione delle osservazioni seguite all’invio del preavviso di rigetto per la natura vincolata dell'atto impugnato e per la sua correttezza sostanziale, avendo il G.S.E. dimostrato in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Ha ritenuto, altresì, insussistente la violazione dell’art. 21 nonies , l. 241/1990 aderendo all’orientamento in base al quale l’annullamento dei titoli incentivanti non è di regola manifestazione di potere di autotutela, in quanto riconducibile al potere di verifica, accertamento e controllo volto ad accertare la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato.

4. L’appello è affidato a sette motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la valutazione operata dal T.a.r. sulla natura degli effetti derivanti dal progetto presentato che legittimano l’incentivo richiesto.

In particolare il primo giudice ha ritenuto che il rilascio dei T.E.E. intende premiare soltanto gli interventi che in assenza di incentivi non sarebbero stati realizzati, quindi oltre all’addizionalità va riscontrata una necessità economica dell’incentivo; pertanto se l’intervento di per sé consente un riassorbimento dei costi di investimento solo per l’effetto del risparmio che ne deriva, lo stesso non potrebbe dirsi addizionale.

Tale lettura non è condivisibile in quanto le Linee Guida prevedono esplicitamente l’addizionalità tecnologica, normativa e di mercato.

Secondo il primo giudice il T.E.E. dovrebbero essere considerati un aiuto di Stato cosicché i principi che valgono per l’ammissibilità degli aiuti di Stato dovrebbero valere quali parametri di valutazione per l’ammissibilità dei progetti di efficientamento al meccanismo dei T.E.E.

Invece i T.E.E. non sono un aiuto di Stato dal momento che la misura non è stata notificata alla Commissione Europea né compare nel Registro Nazionale degli Aiuti di Stato.

La prova di ciò deriva dalla mancanza nei T.E.E. di alcuni dei requisiti richiesti perché gli stessi possano essere definiti aiuti di Stato; è assente il requisito della selettività della misura poiché i TEE sono aperti ad una cerchia potenzialmente indefinita di soggetti. Il primo giudice fa riferimento ad un’argomentazione che non è presente nell’atto impugnato; e il meccanismo dei Certificati Bianchi costituisce uno strumento di mercato, che non comporta una erogazione diretta ed immediata di risorse pubbliche, ma la mera attribuzione di un titolo che di per sé non ha nessun valore ed è poi trattabile sul mercato, sul quale si forma il relativo prezzo. L’incentivo, inoltre, non viene erogato dallo Stato, anche solo indirettamente perché il controvalore economico dei Certificati Bianchi è pagato dai c.d. Soggetti Obbligati che li acquistano sul mercato, in relazione alle tonnellate equivalenti di petrolio che non sono riusciti a risparmiare tramite interventi realizzati in proprio, al fine di raggiungere i target annuali di risparmio loro imposti.

4.2. Il secondo motivo censura l’interpretazione offerta del requisito dell’addizionalità che non può essere valutata sulla base di criteri economico-finanziari.

Il risparmio, rilevante secondo le Linee guida, è quello depurato dei risparmi energetici non addizionali, cioè di quei risparmi energetici che si stima si

sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato.

Quindi vanno esclusi gli interventi che sarebbero stati comunque posti in essere come tendenza spontanea dei potenziali beneficiari dei risparmi energetici rispetto all’installazione di apparecchiature efficienti presenti sul mercato, che dunque non derivino da una libera scelta dell’operatore che voglia privilegiare soluzioni più efficienti di quanto avrebbe fatto in assenza del sistema incentivante.

Dalla definizione di addizionalità fornita dalle Linee Guida non si può desumere alcun profilo “finanziario” o comunque correlato al c.d. payback period e comunque non vi è alcuna norma di dettaglio che consenta di orientare le valutazioni sul payback chiarendo cosa debba intendersi per tempo di ritorno dell’investimento “troppo breve”.

La valutazione del G.S.E. recepita dal T.a.r. non ha indicato quali sono i criteri su cui è fondata la valutazione negativa.

4.3. Il terzo motivo lamenta che il G.S.E. abbia fornito in memoria un’integrazione della motivazione dell’atto impugnato.

Inoltre ci si duole del difetto di istruttoria dal momento che l’appellante aveva dimostrato che il tempo di ritorno dell’investimento medio per interventi di efficientamento nel settore tessile si attestava a poco più di un anno e che con il solo riferimento ai risparmi del gas naturale il payback si attestava a quasi tre anni, cioè un tempo pari al triplo della media degli interventi nel settore dell’epoca. Infine vi è un vizio di motivazione poiché il primo giudice si è limitato a riportare i calcoli illustrati dal gestore nella memoria del 16 marzo 2021 ed ha respinto il ricorso poiché l’appellante avrebbe controdedotto solo con la memoria di replica, senza avvedersi che prima non sarebbe stato possibile e quindi andava fatto ricorso all’art. 73 c.p.a.

I dati posti a fondamento del calcolo del beneficio economico sono contestabili.

4.4. Il quarto motivo riguarda la reiezione del motivo di ricorso in primo grado che lamentava la mancanza dei presupposti per ricorrere ad un provvedimento in autotutela.

Secondo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2020 il potere di verifica e controllo previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, nella versione vigente ratione temporis , non costituisce di regola manifestazione di potere di autotutela; ma laddove il GSE, nell’esercizio della funzione di controllo conferitale dal legislatore non si limiti ad un’attività di accertamento bensì eserciti una forma di discrezionalità tecnica o, comunque, si trovi a dover contestualizzare le regole tecniche ed i parametri fissati dal legislatore, non può parlarsi di decadenza, ma di autotutela.

Nel caso in esame deve parlarsi di esercizi di autotutela senza la sussistenza dei presupposti: innanzitutto essa è stata esercitata dopo un periodo troppo lungo rispetto all’accoglimento della domanda; non è stato effettuato alcun bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello privato alla stabilità dell’atto.

4.5. Il quinto motivo ribadisce la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 poiché l’atto era discrezionale, trattandosi di esercizio dell’autotutela e le osservazioni dovevano essere analiticamente controdedotte nel provvedimento finale.

4.6. Il sesto motivo si fonda sul richiamo del principio del legittimo affidamento. Riguardo a quest’ultimo in assenza di letteratura specialistica che consenta di identificare cosa possa intendersi per breve periodo di ritorno dell’investimento, l’appellante non poteva immaginare che l’addizionalità sarebbe stata valutata, a distanza di anni, in termini mai previsti da alcuna disposizione normativa. Anche il principio di proporzionalità è disatteso poiché a fronte di una totale incertezza che sarebbe risultata fisiologica per anni sul requisito dell’addizionalità economica il G.S.E. non avrebbe potuto sospendere le erogazioni dell’incentivo.

4.7. Il settimo motivo sottolinea l’omessa valutazione della domanda di accertamento del diritto dell’appellante a percepire il T.E.E.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello è infondato.

6.1. Nell’affrontare secondo un ordine logico le numerose censure proposte dalla società appare opportuno partire dal quarto e quinto motivo di appello che qualificano l’intervento contestato del G.S.E. come espressione dei poteri di autotutela senza che ne ricorressero i presupposti oltre che con violazione della normativa sul preavviso di rigetto.

La natura del provvedimento fondato sull’art. 42 comma 3, d.lgs. 28/2011 è stata esaminata funditus dalla sentenza 18/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha concluso affermando come si tratti di un’ipotesi di decadenza che, pur avendo alcuni aspetti comuni con i provvedimenti in materia di autotutela, se ne differenzia per il fatto che è necessaria un’esplicita previsione normativa, un vizio di qualche tipo nelle dichiarazioni all’origine del beneficio dell’istante e la natura vincolata del provvedimento.

Va tenuto presente anche che sulla distinzione tra decadenza e autotutela, come delineata dalla giurisprudenza, non ha inciso la modifica dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 introdotta dall’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020 (non applicabile ratione temporis ), il quale ha esteso alla decadenza i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 che si aggiungono a quelli propri del potere esercitato, ma non ha mutato la natura del potere esercitato che va sempre qualificato come decadenza, né il carattere vincolato dello stesso.

Con specifico riferimento ai certificati bianchi i poteri di verifica e controllo del GSE trovano conferma anche nel D.M. del 28 dicembre 2012, che all’art. 14 prevede espressamente che il G.S.E., esegua “i necessari controlli per la verifica della corretta esecuzione tecnica ed amministrativa dei progetti che hanno ottenuto certificati bianchi”, Inoltre, ai sensi del comma 3, “nel caso in cui siano rilevate modalità di esecuzione non regolari o non conformi al progetto, che incidono sulla quantificazione o l’erogazione degli incentivi, il GSE dispone l’annullamento dei certificati imputabili all’irregolarità riscontrata”.

Anche tale potere è stato inquadrato in un potere di accertamento e controllo volto ad acclarare lo stato dell'impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall'interessato (Cons. Stato Sez. II, 5095 e 10920 del 2023).

In conclusione non sussistono quei vizi procedimentali che, anche senza valutazioni di merito sulla spettanza del bene della vita, avrebbero potuto determinare la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato.

6.2. Venendo al merito, la società ha presentato a suo tempo una Proposta di progetto e di programma di misura che viene valutata a consuntivo all’esito di un’attività di verifica e di certificazione condotta dal G.S.E.

La proposta del privato descrive il programma di misura che intende adottare per la valutazione dei risparmi lordi di energia primaria ascrivibili all’intervento o agli interventi in questione, inclusa una descrizione della strumentazione e delle modalità che si propone di utilizzare per calcolare i risparmi attraverso la misura dei consumi di energia primaria prima e dopo l’intervento o gli

interventi, depurando i consumi dagli effetti di fattori non correlati all’intervento stesso (art. 6,2 Deliberazione 27 ottobre 2011 - EEN 9/11 A.E.E.G.). La definizione di cosa sia il risparmio netto richiesto dall’art. 6.2. della Delibera indicata si rinviene all’art. 1.1. della medesima delibera che offre l’elenco delle definizioni: “risparmio netto (RN) è il risparmio lordo, depurato dei risparmi energetici non addizionali, cioè di quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato”.

Pertanto se l’intervento di risparmio energetico consente di recuperare i costi di investimento sostenuti per effetto della diminuzione della spesa per energia che ne deriva, la complessiva operazione non potrà considerarsi “addizionale” perché essa è conveniente di per sé senza alcuna necessità dell’aiuto che, invece, costituisce il requisito per ottenere l’assegnazione dei certificati

Bianchi.

Rispetto alla contestata ricomprensione dei c.d. certificati bianchi o T.E.E. tra gli aiuti di Stato è sufficiente richiamare un precedente di questa sezione Cons. Stato Sez. II, 27.5.2024, n. 4697: “ In primo luogo deve segnalarsi che il Collegio non considera dirimente la prospettazione dell’appellante, che muove dalla considerazione secondo cui il TAR sarebbe giunto alla decisione ora impugnata sulla base dell’erronea riconduzione dei c.d. certificati bianchi (anche noti come “Titoli di Efficienza Energetica”, TEE) nel novero degli aiuti di Stato (in senso stretto); e che da tale erroneo inquadramento sarebbe derivata la ricerca, nello specifico investimento, del requisito della c.d. addizionalità “di mercato”, peraltro in accezione estesa a profili finanziari che invece non sarebbero previsti da disposizione alcuna. Invero, ad avviso del Collegio, nella presente sede non rileva il tema della riconducibilità o meno dei certificati bianchi nel novero degli aiuti di Stato in senso proprio, atteso che la soluzione a cui è pervenuto il primo giudice trova adeguato sostegno giuridico già nella letterale formulazione delle Linee Guida EEN 9/11 (applicabili al progetto in questione), le quali definiscono non addizionali “quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato”. Al proposito, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, il requisito della addizionalità costituisce aspetto che è onere dell’impresa provare e che non può essere inteso in termini meramente legati all’evoluzione tecnologica, ma deve essere allargato ai profili economici (o di “mercato”) sottesi alla messa in atto dell'intervento (cfr., Cons. Stato sez. II, 7 aprile 2022 n. 2581; Cons. Stato sez. II, 17 giugno 2022, n. 4983) ”.

Come già evidenziato dal T.a.r. l’intervento ha generato un risparmio energetico che ha consentito di coprire il costo dell’intervento in meno di un anno.

D’altronde appare assolutamente ragionevole prevedere che non sia necessario incentivare interventi che generano efficienza quando le normali condizioni del mercato spingerebbero l’imprenditore ad effettuare tali scelte per l’evidente convenienza economica quanto all’abbattimento dei costi.

Possono così ritenersi superate le censure contenute nei primi due motivi.

6.3. Il terzo motivo lamenta una motivazione postuma del G.S.E. fornita con le memorie presentate laddove nel provvedimento c’era solo un generico riferimento alla quantità di energia risparmiata, mentre nella memoria presentata in primo grado lo sviluppo del calcolo è stato effettuato in modo analitico e posto dal giudice a fondamento del rigetto del ricorso.

Il motivo è infondato poiché non è stata aggiunta nessuna ulteriore motivazione si è semplicemente data una dimostrazione più analitica del contenuto del provvedimento impugnato.

6.4. Non sussiste la violazione del legittimo affidamento di cui al sesto motivo di appello perché non è appare condivisibile – per le ragioni sin qui esposte - che la normativa nazionale sia oscura ed abbia erroneamente ingenerato nell’operatore privato un’interpretazione del concetto di addizionalità richiesto dalla disciplina in esame che lo ha incolpevolmente portato a ritenere che la miglioria proposta rientrasse tra quelle meritevoli dell’incentivazione.

6.5. La reiezione di tutti i motivi di appello rende superfluo l’esame del settimo motivo dal momento che l’omesso esame da parte del primo giudice era dipeso dalla circostanza che, essendo state condivise le ragioni che avevano condotto il G.S.E. a respingere la richiesta della società, non vi era ragione di accertare il quantitativo di T.E.E. riconoscibili per essere stata modificata la situazione precedente al diniego.

7. Le spese possono essere compensate in considerazione della natura della controversia, afferente ad una regolamentazione nel settore.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

DA OR, Presidente

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	DA OR

IL SEGRETARIO