Sentenza 21 ottobre 2025
Ordinanza cautelare 19 dicembre 2025
Rigetto
Sentenza 16 marzo 2026
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Sul provvedimento
| Citazione : | Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16/03/2026, n. 2129 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Consiglio di Stato |
| Numero : | 2129 |
| Data del deposito : | 16 marzo 2026 |
| Fonte ufficiale : |
Testo completo
N. 02129/2026REG.PROV.COLL.
N. 09193/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9193 del 2025, proposto da
IE S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria nel r.t.i. con Costruzioni Generali Girardini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B660C85457, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Riccardo Bertoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata, Patrizia Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sitta S.r.l., Consorzio Corma, Consorzio Imprenet, non costituiti in giudizio;
SA S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i. con i mandanti sopra indicati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati SC Mollica, SC Antonio Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 01833/2025, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Padova e di SA S.r.l.;
Visto l’appello incidentale proposto da SA s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2026 il Cons. SE CI RE e uditi per le parti gli avvocati Nicola Creuso, SC Zaccone e, in delega dell'avv. Stefano Gattamelata, l'avv. Renzo Cuonzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha accolto il ricorso proposto dalla società SA s.r.l., classificatasi quarta in graduatoria, contro la Provincia di Padova e nei confronti della società IE s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione, in favore del TI IE, dell’appalto relativo ai lavori di realizzazione della “Variante Nord alla strada provinciale n. 35 a Bovolenta” dell’importo di € 3.340.000,00.
1.1. I fatti rilevanti sono riassunti come segue nella sentenza gravata:
- per quanto di interesse, il disciplinare di gara indicava come elementi di valutazione “qualitativa – tabellare” il possesso della “Certificazione ISO 45001 sicurezza e salute lavoratori”, 5 punti (criterio B), e il possesso della “Certificazione ISO 14001 sistemi di gestione ambientale”, 5 punti (criterio C);
-per entrambe le certificazioni il disciplinare precisava che per l’attribuzione del punteggio:
-- “ in caso di TI, consorzio ordinario, GEIE, tutti gli operatori riuniti devono essere in possesso di tale certificazione ”;
-- “ in caso di consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera b), c) e d) del Codice la certificazione dovrà essere posseduta dal Consorzio e dalle consorziate esecutrici ”;
- partecipavano alla procedura, tra gli altri, il TI costituendo composto da SA s.r.l. (mandataria) con Sitta s.r.l., il Consorzio CORMA e il Consorzio IMPRENET (mandanti) (in seguito, TI SA) e il TI composto da IE s.r.l. (mandataria) con Costruzioni Generali Girardini s.p.a. (mandante) (in seguito TI IE);
- il TI SA con nota del 13-5-2025 evidenziava alla Provincia che il Consorzio di imprese artigiane CORMA aveva indicato nell’offerta quale consorziata esecutrice CO.VE.MA s.r.l. e che invece il Consorzio stabile ImpreNet partecipava alla procedura “ in proprio con la propria organizzazione consortile e non per conto dei consorziati ”;
- in applicazione della facoltà prevista dal disciplinare di gara, la stazione appaltante ricorreva all’inversione procedimentale e all’esito delle operazioni della Commissione risultava: primo, il TI IE, con 85,380 punti (offerta tecnica, 58,080 punti; offerta economica, 27,300 punti, con ribasso del 21,570%) e quarto, il TI SA, con 78,060 punti (offerta tecnica, 58,380 punti; offerta economica, 19,680 punti, con ribasso del 14,820%), al quale non venivano attribuiti punti in relazione ai due elementi di valutazione “qualitativa – tabellare” correlati al possesso delle certificazioni ISO 45001 e ISO 14001;
- con nota del 28-5-2025 il TI SA chiedeva quindi alla Provincia di riesaminare in autotutela la proposta di aggiudicazione in favore del TI IE e di riconoscergli i punteggi relativi ai citati elementi qualitativi-tabellari B) e C) in quanto, da un lato, la legge di gara, in caso di TI avrebbe richiesto il possesso delle certificazioni ai soli operatori riuniti in raggruppamento, e non anche alle consorziate designate come esecutrici; dall’altro lato, anche il Consorzio CORMA e la consorziata esecutrice CO.VE.MA sarebbero in possesso delle certificazioni previste e queste sarebbero state inserite all’interno della busta relativa alla documentazione amministrativa; se i punteggi in contestazione fossero stati attribuiti al TI SA, questo sarebbe risultato primo in graduatoria;
- ciononostante con determina del 18-6-2025 il Comune disponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore del TI IE.
1.2. Il Tribunale ha dato atto dell’impugnazione di tale ultimo provvedimento e degli atti della procedura presupposti ed ha illustrato i motivi di ricorso; ha poi esposto le difese della stazione appaltante e della controinteressata, nonché il motivo del ricorso incidentale di quest’ultima.
1.2.1. Ha quindi deciso come segue:
- ha respinto il primo profilo di censura, contenuto nel primo motivo, con cui parte ricorrente aveva sostenuto che in base alla legge di gara, ai fini dell’attribuzione dei punteggi di cui agli elementi di valutazione B) e C), nel caso di partecipazione alla procedura dei consorzi artigiani in TI, le consorziate designate esecutrici non avrebbero dovuto essere in possesso delle certificazioni previste; il T.a.r. ha invece ritenuto che la regola posta dal disciplinare di gara - il necessario possesso della certificazione da parte del consorzio e della consorziata esecutrice - avrebbe dovuto trovare applicazione sia nell’ipotesi in cui il consorzio stabile o il consorzio di imprese artigiane avesse partecipato alla procedura in proprio, sia allorché avesse partecipato in raggruppamento temporaneo;
- in ragione del detto rigetto, ha dichiarato improcedibili per carenza di interesse le censure proposte dalla controinteressata con il ricorso incidentale, per l’ipotesi in cui la legge di gara fosse stata interpretata nel senso che, nel caso di partecipazione di consorzi artigiani al TI, le consorziate designate esecutrici sarebbero state dispensate dal possedere le certificazioni in applicazione dei criteri B) e C);
- ha invece ritenuto fondato il secondo profilo di censura contenuto nel primo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente aveva sostenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto riconoscerle i punteggi relativi ai criteri B) e C) in quanto anche la consorziata esecutrice designata dal Consorzio CORMA era in possesso delle certificazioni ISO 45001 e ISO 14001 e tali certificazioni erano state inserite nell’offerta all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa;
- ha quindi ritenuto assorbite le censure contenute nel secondo motivo e proposte in via subordinata.
1.2.2. Accolto il ricorso, per l’effetto è stata annullata l’aggiudicazione in favore della controinteressata, con conseguente obbligo della stazione appaltante di rideterminare il punteggio dell’offerta del TI SA dopo avere verificato il contenuto della busta relativa alla documentazione amministrativa.
1.2.3. Le ulteriori domande di subentro nel contratto e di risarcimento del danno non sono state accolte, stante la necessità di rideterminare il punteggio dell’offerta di parte ricorrente.
1.3. Le spese processuali sono state compensate.
2. La società IE s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i., ha proposto appello con sei motivi e riproposizione, in via subordinata (come settimo mezzo), del motivo del ricorso incidentale dichiarato improcedibile in primo grado.
La società SA s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i., ha resistito all’appello principale e ha proposto appello incidentale avverso il rigetto della prima censura del primo motivo di ricorso; ha poi riproposto il secondo motivo di ricorso, dichiarato assorbito in primo grado.
La Provincia di Padova si è costituita per aderire all’appello principale e resistere all’incidentale.
2.1. Con ordinanza cautelare n. 4563 del 19 dicembre 2025 si è dato atto della rinuncia all’istanza cautelare presentata il 15 dicembre 2025 da IE s.r.l., accettata da SA s.r.l., con la non opposizione della Provincia di Padova.
2.2. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2025 la causa è stata discussa e riservata per la decisione, previo deposito di memorie difensive di tutte le parti e di memoria di replica dell’appellante incidentale.
3. Logicamente preliminare è l’esame dell’appello incidentale.
3.1. SA s.r.l. ripropone la censura di “ errata e difettosa interpretazione della legge di gara. Manifesta illogicità e travisamento delle clausole della lex specialis. Violazione di principi di legalità, par condicio e certezza del diritto ”, respinta in primo grado.
Secondo l’appellante incidentale la lettura della legge di gara seguita dalla stazione appaltante e condivisa dal T.a.r. si fonderebbe su un’erronea esegesi delle clausole in contestazione, tale da produrre un’applicazione sostanzialmente “innovativa” (e del tutto esorbitante) del relativo precetto.
All’opposto, il disciplinare sarebbe inequivoco nel distinguere ai fini dell’attribuzione del punteggio, tra diverse forme aggregative dei partecipanti, ponendo due regole distinte: una per il caso di r.t.i. ed una per il caso di consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b), c) e d) del Codice, tra loro “non sovrapponibili”. La conseguenza sarebbe che, mentre nel primo caso, sarebbero “gli operatori riuniti” a dover dimostrare il requisito premiale, soltanto nel secondo caso tale dimostrazione sarebbe richiesta tanto al consorzio (che peraltro concorre pur sempre come operatore singolo) che alla consorziata designata (per conto della quale il consorzio concorre e che non è qualificabile come “operatore riunito”, costituendo semmai pacificamente mera interna corporis del consorzio); il tutto in conformità agli artt. 65, comma 2, lett. e) e 68 del d.lgs. n. 36 del 2023.
3.1.1. L’appellante aggiunge che i rilievi sopra esposti troverebbero conferma nei principi giurisprudenziali in tema di interpretazione della lex specialis (enunciati, tra le altre, da Cons. Stato, IV, 17 luglio 2024, n. 6431; id., V, 15 aprile 2024, n.3394; id., VI, 25 ottobre 2023, n. 9219) e, in particolare, in tema di interpretazione delle clausole concernenti i criteri di valutazione delle offerte (Cons. Stato, V, 17 aprile 2020, n. 2455). Viene citato un precedente di merito che avrebbe affrontato una questione che si assume perfettamente sovrapponibile alla presente (T.a.r. Puglia, 13 maggio 2025, n. 673), nonché altri precedenti in tema di stretta interpretazione delle clausole del bando di gara.
3.2. Per comodità espositiva -considerato quanto si dirà a proposito della fondatezza dell’appello principale- va trattato a questo punto anche il secondo motivo del ricorso di primo grado di SA s.r.l., assorbito dal T.a.r. e riproposto in appello ai sensi dell’art. 101 c.p.a., in via subordinata all’accoglimento dell’appello principale.
Il motivo è rubricato come segue: “ In via subordinata. Sull’equivocità della legge di gara. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo, del clari loqui e dell’affidamento. Violazione dei canoni di correttezza, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione della par condicio competitorum e del favor partecipationis ”.
La ricorrente denuncia “ l’evidente equivocità della legge di gara ” perché, nella prospettiva subordinata in esame, se da un lato appare chiara nel distinguere tra due modelli partecipativi differenti (TI e consorzi) e nel prevedere una distinta disciplina in punto di attribuzione del punteggio, dall’altro non disciplina espressamente l’ipotesi, come quella in esame, in cui un r.t.i. sia composto anche da consorzi, determinando così un vuoto regolativo che avrebbe generato incertezza e disorientamento nella fase di presentazione delle offerte e di valutazione delle stesse.
Ne conseguirebbero, quali vizi della legge di gara, tali da imporre un’interpretazione “adeguatrice” o, in via ulteriormente graduata, la declaratoria in parte qua di illegittimità delle clausole impugnate:
a) la equivocità delle clausole concorsuali per violazione del principio del clari loqui ;
b) la lesione dell’affidamento (art. 5 del Codice) riposto dal TI ricorrente nel tenore letterale delle clausole concorsuali;
c) la violazione dei principi del risultato, della par condicio e della ragionevolezza.
3.3. Entrambi i motivi sono infondati.
3.3.1. Il testo della clausola del disciplinare in contestazione è quello sopra riportato.
Dal punto di vista letterale, non è affatto chiara né inequivoca l’interpretazione pretesa dal TI SA, secondo cui il disciplinare di gara avrebbe inteso introdurre due regole distinte e non cumulabili (l’una riguardante il “caso di TI” e l’altra riguardante il “caso di consorzi”): così sarebbe stato se alla previsione del primo “caso” (cioè quello del concorrente plurisoggettivo) fosse stata aggiunta la previsione di un secondo “caso” esattamente contrapposto al primo, concernente un diverso modello soggettivo di partecipazione alle gare (cioè quello del concorrente singolo). Invece, come ben rilevato dalla difesa della controinteressata, è la stessa legge a prevedere che i consorzi di cooperative, artigiani o stabili possano partecipare come componenti di r.t.i. (art. 65, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 36 del 2023), con la conseguenza che la partecipazione di un consorzio, in quanto tale, non costituisce un modello partecipativo autonomo e, di per sé, differenziato.
Il testo del disciplinare si presta perciò ad essere letto nel senso preteso dalla stazione appaltante, secondo cui il secondo “caso” è una previsione che non si contrappone alla prima, ma la completa, riguardando i consorzi ivi considerati, a prescindere cioè dal dato concernente la modalità di partecipazione alla gara, come concorrente singolo o componente di concorrente plurisoggettivo.
Si tratta di due disposizioni, pure graficamente contigue, contenute in un’unica clausola concernente l’attribuzione dei punteggi per i criteri qualitativi. Le due disposizioni, come pure osserva la difesa provinciale, vanno lette “le une per mezzo delle altre” (arg. ex art. 1363 cod. civ.), di modo che la seconda finisce per completare la prima, piuttosto che per contrapporsi ad essa.
Mentre non vi è alcun indice letterale o sistematico che consenta di contrapporre la previsione in contestazione (secondo cui per l’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri B e C la certificazione avrebbe dovuto essere posseduta “ dal Consorzio e dalle consorziate esecutrici ”) a quella del periodo precedente (che prevede che “ in caso di TI … tutti gli operatori riuniti devono essere in possesso di tale certificazione ”), il predetto risultato interpretativo trova ulteriore conferma se sistematicamente inserito nel contenuto dell’intero disciplinare: esso risulta infatti coerente con quanto previsto in altre clausole che imponevano ai consorzi di cui all’art. 68, lett. b), c) e d) del Codice di indicare la consorziata esecutrice dei lavori nel caso in cui il consorzio non fosse stato esecutore in proprio, a prescindere dal suo inserimento o meno in un raggruppamento temporaneo di imprese.
Le argomentazioni che precedono – già sufficienti a superare le censure dell’unico motivo dell’appello incidentale – completano quelle bene esposte nella sentenza gravata, nei termini che seguono:
<<[La] … differente disciplina, volta ad una maggiore garanzia della qualità della prestazione, è coerente con la diversa natura dei raggruppamenti temporanei, da una parte, e dei consorzi stabili e dei consorzi artigiani, dall’altra parte.
I primi – i raggruppamenti temporanei – non danno luogo alla costituzione di un autonomo soggetto giuridico, ma sono gli stessi operatori economici che compongono il raggruppamento che partecipano alla gara ed eseguono la prestazione, attraverso un mandato con rappresentanza alla capogruppo-mandataria. Pertanto, in caso di TI tutte le imprese che compongono il raggruppamento devono essere in possesso delle certificazioni richieste a garanzia della qualità della prestazione.
I consorzi stabili e i consorzi artigiani sono invece autonomi soggetti giuridici i quali possono partecipare direttamente alle procedure di gara, eseguendo il contratto in proprio o per mezzo delle consorziate indicate come esecutrici. Pertanto, a maggiore garanzia della qualità della prestazione, in caso di Consorzi stabili e di consorzi artigiani le certificazioni devono essere possedute dal Consorzio stesso e dalle consorziate indicate come esecutrici.
E tale ultima regola – il necessario possesso della certificazione da parte del consorzio e della consorziata esecutrice – deve trovare applicazione sia nell’ipotesi in cui il consorzio stabile o il consorzio di imprese artigiane partecipi alla procedura in proprio, sia allorché partecipi in raggruppamento temporaneo.
In entrambi i casi, come si è già evidenziato, è il consorzio stesso a partecipare alla procedura e, per garantire che il requisito si traduca in una effettiva garanzia di qualità nell’esecuzione della prestazione, è necessario che sia il consorzio, sia la consorziata esecutrice siano in possesso delle certificazioni .>>.
Si tratta di una lettura che, interpretando sistematicamente tra loro le previsioni in contestazione, ne fa emergere l’unica possibile ratio , così come ritenuta al riportato punto 7.1 della sentenza gravata - sul quale l’appellante non ha svolto censure specifiche.
Giova precisare che non si tratta affatto di un’interpretazione estensiva o integratrice della lex specialis , volta a dilatarne l’ambito applicativo oltre la lettera, come sostenuto dal TI SA, proprio perché il significato letterale delle due previsioni non può, nel caso di specie, prescindere dalla loro lettura combinata né essere totalmente scisso dalla ratio perseguita dalla stazione appaltante. Quest’ultima, come delineata dal T.a.r., appare essere di assoluta evidenza, laddove la soluzione interpretativa pretesa dal TI SA renderebbe priva di senso la distinzione tra le fattispecie partecipative dei consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b, c, e d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (come concorrente singolo o componente di r.t.i.) pur accomunate dalla designazione di una o più consorziate esecutrici, unica circostanza rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale (in quanto attinente alle capacità esecutive delle imprese, trattandosi di certificazioni sulla sicurezza e la salute dei lavoratori e sui sistemi di gestione ambientale).
3.3.2. Le argomentazioni che precedono comportano anche il rigetto del secondo motivo di ricorso riproposto in appello da SA s.r.l., sotto entrambi i profili prospettati, dal momento che:
- A) contrariamente a quanto affermato dal T.a.r. ai fini dell’accoglimento parziale del ricorso di primo grado, è da escludere che le disposizioni del disciplinare richiedessero “ la soluzione di questioni tecnico-giuridiche complesse ”, trattandosi di questioni interpretative da risolvere secondo i noti criteri ermeneutici contrattuali applicabili anche ai disciplinari di gara. D’altronde, tali questioni, pure se poste da previsioni del disciplinare che -proprio per il fatto di porre le dette questioni- presentavano dei margini di incertezza, non apparivano affatto irresolubili, tali cioè da doversi concludere nel senso -preteso dalla ricorrente SA- del necessario ricorso ad un’interpretazione “adeguatrice” (non senza considerare che il favor partecipationis appare invocato impropriamente non essendo in contestazione requisiti di partecipazione). La sentenza richiamata dal primo giudice (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 13 maggio 2025, n.673), così come la sentenza che l’ha confermata in appello (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2025, n. 10032) si fondano, a loro volta, sull’applicazione dei detti criteri ermeneutici a clausole di un disciplinare di gara solo parzialmente analoghe a quelle oggetto del presente giudizio (atteso che per l’attribuzione del punteggio premiale nel caso oggetto dei detti precedenti giurisprudenziali veniva in considerazione il rating “CSR-Corporate Social Responsability” della sola impresa capogruppo/mandataria, sicché aveva ragion d’essere la distinzione desumibile dalla legge di gara tra consorzio partecipante come componente di r.t.i. e consorzio partecipante come concorrente singolo, ai fini del calcolo del punteggio di rating in tale secondo caso, in cui manca un’impresa capogruppo/mandataria);
- B) escluse pertanto sia l’equivocità delle clausole contrattuali (in quanto per nulla contrarie al principio del clare loqui ), sia la lesione dell’affidamento (a scongiurare il quale peraltro sarebbe bastata una richiesta di chiarimenti, dato che, nell’assunto di parte ricorrente, la consorziata esecutrice sarebbe effettivamente in possesso delle certificazioni di qualità richieste per il punteggio premiale), non sussiste nemmeno il vizio di contrarietà ai criteri di par condicio e di ragionevolezza: appare invero del tutto conforme a tali criteri la previsione della stazione appaltante di riconoscere il punteggio aggiuntivo nel caso di possesso delle certificazioni (anche) in capo alle consorziate esecutrici, trattandosi di certificazioni rilevanti come detto a fini esecutivi, in quanto preordinate a garantire la qualità delle prestazioni.
Quanto poi al principio del risultato, è sufficiente osservare che esso così come inteso dall’appellante incidentale (nel senso cioè “sostanzialista” che, alla fin fine, si sarebbe dovuto premiare il TI SA, per il possesso delle certificazioni in capo comunque alla consorziata esecutrice designata dal Consorzio CORMA) non ha nulla a che vedere con l’interpretazione delle clausole della legge di gara che concernono i soggetti da considerare per l’attribuzione del punteggio aggiuntivo. Detto richiamo potrebbe tutt’al più attenere alle modalità dimostrative del possesso delle relative certificazioni: queste tuttavia risultano prefissate da altre clausole del disciplinare di gara (di cui si dirà nel prosieguo), non impugnate in giudizio.
3.4. Per contro, è conforme al principio del risultato, inteso come criterio prioritario per l’individuazione della regola del caso concreto (arg. ex art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023), al fine di garantire “ il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo ” (arg. ex art. 1, comma 1), l’interpretazione, appunto teleologica, della legge di gara. Nel caso di specie questa comporta che vada preferita l’interpretazione che privilegia il risultato -chiaramente avuto di mira dalla stazione appaltante- dell’effettiva esecuzione dei lavori in conformità agli standard di sicurezza e ambientali attestati dai richiesti certificati ISO (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2026, n. 113 sulla conformità al principio codicistico del risultato dell’interpretazione teleologica della legge di gara).
L’interpretazione ritenuta dalla stazione appaltante, che si condivide, è poi conforme ai canoni dell’interpretazione letterale e sistematica degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. (cfr., in proposito, tra le tante, da ultimo, Cons. Stato, VI, 11 giugno 2025 n. 5066), non solo perché -quanto al dato letterale- non viene affatto sconfessato il significato evincibile anche soltanto dalla sequenza testuale delle due previsioni nella medesima clausola concernente l’attribuzione dei punteggi per i criteri qualitativi, ma anche perché il risultato interpretativo così ottenuto è l’unico coerente con altre clausole del disciplinare di gara, nonché con la finalità perseguita dalla stazione appaltante.
3.5. L’appello incidentale ed il motivo riproposto da SA s.r.l. vanno quindi respinti.
4. Come settimo motivo dell’appello principale è stato riproposto da IE s.r.l. ai sensi dell’art. 101 c.p.a. il motivo del ricorso incidentale di primo grado, dichiarato improcedibile dalla sentenza appellata.
Il motivo è rubricato come segue: “ Impugnazione in via incidentale della lex specialis, se da interpretare nel senso che, nel caso di partecipazione di consorzi artigiani al TI, le consorziate esecutrici sarebbero dispensate dal possedere le certificazioni ISO in applicazione dei criteri B e C. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irragionevolezza. Violazione del principio del risultato ex art. 1, d.lgs. 36/2023 ”.
4.1. Il motivo risulta assorbito dal rigetto dell’appello incidentale e del motivo riproposto in appello dall’appellante incidentale SA s.r.l.
A quanto sopra esposto consegue infatti che la legge di gara deve essere interpretata così come sostenuto sia dalla stazione appaltante sia, appunto, dall’appellante principale IE s.r.l., cioè nel senso che, anche nel caso di partecipazione di consorzi artigiani ad un raggruppamento temporaneo di imprese, per l’attribuzione dei punteggi in applicazione dei criteri B e C di valutazione delle offerte tecniche, le certificazioni ISO avrebbero dovuto essere possedute dalle consorziate esecutrici.
5. Va quindi esaminato l’appello principale.
Il gravame è articolato in sei motivi (oltre al settimo, del cui assorbimento si è appena detto), ciascuno dei quali volto a censurare una delle ragioni ritenute dal T.a.r. a fondamento della decisione di accoglimento della seconda censura del primo motivo del ricorso.
5.1. Col primo motivo di appello si deduce l’erroneità della sentenza “ per avere ritenuto le certificazioni presenti nella busta amministrativa. Erroneità della sentenza per travisamento dei fatti ”.
Si censura il presupposto di fatto della decisione, secondo cui le certificazioni possedute dalla consorziata esecutrice CO.VE.MA erano state inserite da SA s.r.l. all’interno della busta relativa alla documentazione amministrativa.
5.1.1. L’appellante osserva che, invece, è incerta l’effettiva presenza di tutte le certificazioni ISO nella busta contenente la documentazione amministrativa, dato che sono state aperte soltanto le buste n. 1 della prima e della seconda graduata, mentre il TI SA si è classificato quarto.
5.2. Col secondo motivo si deduce l’erroneità della sentenza “ laddove ha giudicato le previsioni della lex specialis idonee a determinare obiettive incertezze interpretative. Sulla chiarezza delle regole di lex specialis, sia in ordine ai soggetti che devono essere muniti dei certificati ISO per l’assegnazione dei punteggi, sia in ordine al contenuto necessario e minimo dell’offerta tecnica ”.
Si censura la decisione nella parte in cui ha affermato che “ le disposizioni del disciplinare erano idonee a determinare obiettive incertezze interpretative e comunque richiedevano la soluzione di questioni tecnico-giuridiche complesse ” (§9.1), facendone derivare la conseguenza che “ l’inserimento delle certificazioni nella busta contenente la documentazione amministrativa deriva chiaramente da un errore (giustificabile) di interpretazione delle disposizioni della legge di gara ” (§ 9.4).
5.2.1. L’appellante osserva che le previsioni della legge di gara sono chiare, in primo luogo, nell’individuare i soggetti che avrebbero dovuto essere muniti delle certificazioni per l’assegnazione del punteggio e, in secondo luogo, nella parte in cui determinano - con previsioni non impugnate da SA s.r.l. - il contenuto necessario e minimo dell’offerta tecnica, precisando che la mancanza, nella busta contenente l’offerta tecnica, delle copie delle certificazioni possedute “ non consentirà l’attribuzione del punteggio ”.
5.3. Col terzo motivo si deduce l’erroneità della sentenza “ per avere disapplicato le (non impugnate) regole di lex specialis sulla formulazione dell’offerta tecnica e sulle conseguenze per la sua incompletezza sul piano dei certificati. Violazione delle prescrizioni contenute alle pp. 27-29 della lex specialis. Violazione dell’art. 87, d.lgs. 36/2023 ”.
Si censura l’approccio “molto sostanzialista” della sentenza e la valorizzazione della circostanza che il r.t.i. SA avrebbe manifestato la propria volontà di “ far valere nell’ambito della propria offerta le certificazioni ” (§9.2), che ha indotto il T.a.r. a ritenere giustificato il loro inserimento nella busta amministrativa.
5.3.1. L’appellante osserva che, per tale via, sarebbero state disapplicate le puntuali regole della lex specialis sulle modalità di formulazione e sul contenuto necessario dell’offerta tecnica; con ciò violando anche l’art. 87 del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “ il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte ”.
5.4. Col quarto motivo si deduce l’erroneità della sentenza “ per non avere ritenuto l’art. 101, c.4, d.lgs. 36/2023 ostativo alla rettifica dell’offerta tecnica a seguito dell’apertura della relativa busta. Violazione dell’art. 101, c.4, d.lgs. 36/2023 e del principio di autoresponsabilità ”.
Si censurano i capi della sentenza con i quali si è escluso che sia ostativa alla correzione dell’errore commesso dal r.t.i. SA la previsione dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 (§ 9.6) e si è affermato che il principio di autoresponsabilità del concorrente non potrebbe essere utilizzato come strumento per assegnare rilevanza a errori e violazioni solamente formali (§ 9.7).
5.4.1. Quanto al primo profilo, l’appellante sottolinea come la regola dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 detta specifiche forme e pone un limite temporale per la spontanea rettifica di errori nella formulazione dell’offerta tecnica ed economica, non rispettando i quali il TI SA sarebbe decaduto dalla possibilità di ottenere la rettifica, pena la violazione della par condicio .
Quanto al secondo profilo, l’appellante sostiene che il principio di autoresponsabilità dovrebbe essere declinato e attuato secondo le forme codificate, dato che la possibilità di correggere senza alcun limite ogni irregolarità o lacuna nella formulazione dell’offerta tecnica renderebbe quest’ultima incerta, sì da non garantire le esigenze di par condicio e di speditezza nelle operazioni di gara.
5.5. Col quinto motivo si deduce l’erroneità della sentenza “ laddove ha ritenuto l’errore commesso da TI SA inidoneo a in concreto compromettere la par condicio o a condizionare negativamente il procedimento valutativo. Violazione dei principi di par condicio, di regolarità e speditezza della procedura valutativa, di prevedibilità dell’azione amministrativa e di stabilità degli atti della procedura di gara. Violazione dell’art. 97 Cost. ”.
Si censura la sentenza nella parte in cui (§§ 9.3 e 9.4) ha ritenuto scusabile l’errore commesso dal TI SA in quanto inidoneo a compromettere in concreto i principi indicati in rubrica per via dell’applicazione vincolata dei criteri B e C, che sono on/off .
5.5.1. L’appellante ribadisce le argomentazioni esposte nelle sentenze del Consiglio di Stato, V, 24 agosto 2022, n. 7439 e id., V, 6 settembre 2022, n. 7747 e 7748, sul divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, applicato in casi analoghi al presente (in particolare, nel caso di erroneo inserimento dei certificati ISO nella busta A, che la prima delle dette sentenze ha ritenuto inutilizzabili per l’assegnazione del relativo punteggio). Il T.a.r. ha superato i precedenti giurisprudenziali argomentando con l’operatività vincolata dei criteri di contestazione (c.d. on/off) e dei punteggi per ciascuno previsti (5 punti, in misura fissa).
Secondo gli appellanti, i principi ricavabili dalle citate sentenze dovrebbero valere in ogni situazione, per garantire la par condicio e la regolarità e la speditezza della procedura valutativa.
5.6. Col sesto motivo si deduce l’erroneità della sentenza “ con riguardo alla c.d. inversione procedimentale. Violazione e falsa applicazione della lex specialis (p.36) laddove prevede la c.d. inversione procedimentale. Violazione del principio di auto-vincolo. Violazione dell’art. 107, c.3, d.lgs. 36/2023 ”.
Si censura il capo di sentenza (§ 9.4) nel quale è stato affermato che -malgrado valesse la regola della c.d. inversione procedimentale, col correlato onere della verifica della sola “ documentazione amministrativa dei concorrenti primo e secondo in graduatoria ” (e non di tutti i concorrenti), la stazione appaltante dovrebbe verificare anche la busta n.1 di SA sulla base della clausola della lex specialis che riserva “ la facoltà di verificare, a suo insindacabile giudizio, la documentazione amministrativa di qualsiasi altro concorrente ”.
5.6.1. L’appellante obietta che quest’ultima clausola avrebbe un oggetto ben circoscritto, in quanto relativa al controllo dei requisiti di partecipazione dei concorrenti di competenza del RUP, mentre non potrebbe costituire uno strumento per la ripetizione di fasi di gara già svoltesi, di competenza della commissione; in sintesi, si tratterebbe di rimedio introdotto dalla Provincia di Padova in conformità alla ratio dell’art. 107, comma 3, ultimo periodo del d.lgs. n. 36 del 2023 (onde garantire cioè l’imparzialità e la trasparenza della procedura).
6. I motivi dal secondo al sesto, da trattare congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica, sono fondati e vanno accolti, secondo quanto appresso, con conseguente assorbimento del primo motivo.
6.1. In riferimento al secondo ed al terzo motivo, va sottolineato che le clausole in tema di modalità di formulazione dell’offerta tecnica e di dimostrazione del possesso dei requisiti per l’attribuzione dei punteggi -nemmeno impugnate dal TI Selma- erano chiare nel prevedere che la busta telematica n. 2 “Offerta tecnica” dovesse contenere “ la documentazione necessaria ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativamente ai … criteri di valutazione ”, tra cui le certificazioni delle lettere B) e C); per queste ultime, la documentazione consisteva nella “ dichiarazione ” (“ massimo 1 una facciata in formato A4 ”) dell’eventuale possesso di ciascuna certificazione in corso di validità e nell’allegazione della “ copia della certificazione sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante ”.
L’inserimento delle copie delle certificazioni che si assumono essere possedute dalla consorziata esecutrice designata dal Consorzio CORMA (cioè dalla CO.VE.MA) nella busta relativa alla documentazione amministrativa (non è chiaro se accompagnate dalle “dichiarazioni” richieste dalla legge di gara) è del tutto sganciato dalle previsioni del disciplinare (pure in ordine ai contenuti ed alle finalità della busta n. 1, oltre che della busta n. 2) e, anche a voler ritenere trattarsi -ove esistente- di un inserimento effettuato sin dal momento della partecipazione del TI SA alla procedura di gara, appare, a tutto voler concedere, conseguenza di un errore, per un verso non scusabile, per altro verso non emendabile.
6.2. Quanto al primo profilo, il T.a.r. ha ritenuto sussistente un “ errore di interpretazione della legge di gara ”, che avrebbe potuto essere corretto perché “riconoscibile” e “ peraltro segnalato alla stazione appaltante con la nota del 28-5-2025, prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione ”.
Va premesso che, come si dirà nel prosieguo, l’asserito errore del TI SA non avrebbe potuto essere riconosciuto dalla commissione giudicatrice nel momento rilevante della valutazione delle offerte, mentre è tardiva la segnalazione fatta dopo la proposta di aggiudicazione, all’esito delle operazioni di gara (per cui TI IE era risultato primo con 85,380 punti e TI SA era risultato quarto con 78,060 punti).
Peraltro, l’errore avente ad oggetto la legge di gara non è qualificabile come errore materiale, né perciò consente l’applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di correzione di errore materiale (impropriamente richiamati dal T.a.r. con la citazione della sentenza della Sezione, 25 settembre 2024, n. 7798).
Si tratta piuttosto di un’errata interpretazione della legge di gara, di per sé non scusabile né correggibile (nemmeno col soccorso istruttorio, come si dirà), in applicazione del principio di autoresponsabilità dell’operatore economico concorrente.
Infatti, per quanto detto sopra a proposito delle previsioni del disciplinare in contestazione, l’interpretazione sostenuta dal TI SA è da ritenersi dovuta ad un’erronea applicazione dei criteri ermeneutici previsti dall’ordinamento e precisati dalla giurisprudenza, da imputarsi più a scarsa diligenza del concorrente che ad effettive ambiguità del disciplinare.
6.3. Potrebbe invece essere ricondotto ad un errore materiale nella predisposizione dell’offerta, l’asserito erroneo inserimento delle copie delle certificazioni nella busta n. 1.
Tuttavia si tratta di un errore privo del requisito della riconoscibilità, ritenuto dalla giurisprudenza imprescindibile per la correzione.
Come anticipato, la riconoscibilità va riferita alla commissione giudicatrice al momento della valutazione dell’offerta tecnica, poiché questo è l’unico rilevante per l’attribuzione del punteggio aggiuntivo (cfr., per un caso analogo, Cons. Stato, V, 20 giugno 2019, n. 4198).
L’omessa allegazione dei certificati da parte del TI SA nella busta n. 2 non avrebbe potuto avere altro esito che la mancata attribuzione dei punteggi, in assenza di qualsivoglia altro indizio da cui desumere che il concorrente aveva inteso fare riferimento, ove necessario, anche alle certificazioni possedute dalla consorziata esecutrice e, per di più, aveva inserito la documentazione nella busta sbagliata.
6.3.1. In ogni caso l’asserito erroneo inserimento delle certificazioni nella busta n.1 impediva l’emendabilità d’ufficio dell’errore da parte dell’amministrazione, dato che, avendo questa optato per l’inversione procedimentale (come da facoltà prevista dal disciplinare di gara), la busta della documentazione amministrativa non era stata ancora aperta, né avrebbe dovuto essere aperta se - come di fatto è accaduto - il TI SA non si fosse classificato ai primi due posti in graduatoria.
In proposito, è sufficiente ribadire l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ l’errore è tale se, riconosciuto o riconoscibile dalla stazione appaltante, possa essere dalla stessa emendato con una mera attività correttiva della dichiarazione, poiché in ogni altro caso di difformità rispetto alle disposizioni di gara eliminabile solo mediante l’intervento dell’operatore economico offerente ricorre la diversa fattispecie del soccorso istruttorio non utilizzabile tuttavia per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta senza che se ne abbia la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ” (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462, anche per la citazione di precedenti conformi). Corollario di tale principio è quello per il quale la pubblica amministrazione non può essere gravata di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e di confezionamento della sua offerta (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2024, n. 358).
Necessitando la commissione giudicatrice della produzione delle certificazioni intestate alla CO.VE.MA, in mancanza delle quali non avrebbe potuto procedere d’ufficio all’attribuzione (pur automatica) dei punteggi, e dovendosi escludere anche soltanto la conoscibilità da parte della commissione dell’erroneo operato del concorrente, è evidente che non si verta nella fattispecie della correzione di errore materiale ammessa dalla giurisprudenza già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
6.4. Peraltro col d.lgs. n. 36 del 2023 è stata introdotta una disciplina dell’errore materiale dell’offerta, favorevole all’operatore economico concorrente, e se n’è affidata a quest’ultimo la correzione, alle condizioni e nei termini previsti dall’art. 101, comma 4 (la cui violazione è denunciata col quarto motivo di appello).
La disposizione innovativa stabilisce la possibilità per l’operatore economico di correggere un errore materiale in cui sia incorso nell’elaborazione dell’offerta tecnica od economica, prima che la stessa sia esaminata, in particolare fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta, quindi anche dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda, purché la richiesta sia avanzata con le stesse modalità previste per tale presentazione e col rispetto dell’anonimato (cfr. Cons. Stato, V, 2 aprile 2025, n. 2789).
6.4.1. Il T.a.r. ha escluso in radice l’applicabilità della disposizione perché l’ha ritenuta riferibile ai soli “ errori non correggibili sulla base della precedente elaborazione giurisprudenziale ”, mentre nel caso di specie ha ritenuto, per un verso, l’esperibilità del soccorso istruttorio “ per tutelare il legittimo affidamento dei concorrenti in presenza di profili di incertezza della legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2024 n. 10547) ” e, per altro verso, “ la possibilità di correggere errori materiali -anche dell’offerta- quando l’effettiva volontà del concorrente sia ricostruibile per intero in modo inequivoco dall’offerta stessa senza ricorrere ad elementi esterni (Cons. Stato, Se. V, 25 settembre 2024, n. 7798) ”.
La decisione non è condivisibile.
Dell’impraticabilità della correzione di errore materiale, in base ai principi giurisprudenziali ribaditi anche dal T.a.r., si è già detto sopra.
Quanto al soccorso istruttorio, è sufficiente osservare che le lettere a) e b) del primo comma dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile ratione temporis , ne prevedono due fattispecie (c.d. soccorso integrativo o completivo e c.d. soccorso sanante), dalle quali è tuttavia esclusa -così come in passato- la sanabilità della documentazione “ che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica ” (cfr., nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VII, 22 luglio 2025, n. 6467). Trattandosi nel caso di specie di documentazione componente proprio l’offerta tecnica -per come reso palese dalla lettera del disciplinare e non contestato in sede processuale- non appare praticabile il soccorso istruttorio disciplinato dalla legge.
In conclusione, il rimedio applicato dal Tribunale risulta dalla combinazione di due istituti distinti, aventi, l’uno (la correzione di errore materiale dell’offerta), presupposti operativi elaborati dalla giurisprudenza e, l’altro (il soccorso istruttorio), campi di applicazione individuati dalla legge, non rinvenibili nel caso di specie. Esso finisce quindi per essere un’ulteriore ipotesi di soccorso istruttorio, del tutto priva di base normativa e di riscontri giurisprudenziali.
6.4.2. Piuttosto, dal punto di vista dell’esegesi normativa, è da ritenere che l’asserito erroneo inserimento delle certificazioni che si assumono possedute da CO.VE.MA nella busta n.1 fosse emendabile proprio facendo ricorso alla norma di recente introduzione, dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, perché è da escludere che si trattasse di una modificazione dell’offerta se si parte dal presupposto che le certificazioni della consorziata fossero state già presentate alla stazione appaltante (ma con modalità errate).
La possibilità offerta dall’ordinamento all’operatore economico di rimediare al proprio errore si fonda, a sua volta, sul già richiamato principio di autoresponsabilità, ma va esercitata secondo le forme tipiche e nel rispetto del limite temporale fissato dalla legge.
Avendo segnalato alla Provincia il proprio errore solo dopo la formazione della graduatoria finale, il TI SA è da ritenersi decaduto dalla facoltà di ottenere la rettifica dell’offerta tecnica, di modo che la soluzione affermata dal T.a.r. finisce per violare la disposizione in commento, come denunciato dall’appellante col quarto motivo.
6.4.3. Quanto al principio di autoresponsabilità, per superare i contrari rilievi del Tribunale, è sufficiente osservare che, così come non consente di scusare errori interpretativi della legge di gara che un concorrente di adeguata diligenza non dovrebbe commettere, parimenti non consente di correggere errori imputabili allo stesso operatore economico, con modalità ed in tempi diversi da quelli appositamente fissati dalla legge per la correzione.
6.5. Le argomentazioni di cui sopra consentono di delimitare e precisare le ragioni di accoglimento dell’appello, rispetto a quanto dedotto dall’appellante col quinto motivo.
L’accoglimento del gravame si fonda sulle puntuali disposizioni del disciplinare che fissavano i criteri di valutazione dell’offerta tecnica e le modalità dimostrative del possesso del requisito premiale (valorizzate col secondo e col terzo motivo di appello), nonché sulla disposizione dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 (valorizzata col quarto motivo di appello). Esso invece prescinde dalla ratio posta a fondamento delle sentenze della Sezione richiamate nel quinto motivo (in particolare, della sentenza 24 agosto 2022, n. 7439, che si basa sul ritenuto “ divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, la cui ordinata e progressiva scansione acquisitiva è preordinata non solo ad una mera e formale ragione ordinatoria, ma ad una sostanziale garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’operato delle stazioni appaltanti, potenzialmente compromesso dalla acquisizione, separata ed anticipata, di elementi di valutazione ” (nello stesso senso, cfr. anche Cons. Stato, V, 6 settembre 2022, n. 7747 e n. 7748).
Il divieto di commistione tra le diverse componenti della proposta dell’operatore economico concorrente costituisce invero il corollario del principio di segretezza dell’offerta. Esso ha perciò ragion d’essere e di operare quando - per le errate modalità di formulazione di questa - determinati elementi di valutazione dell’offerta tecnica o, più spesso, economica vengano anticipati, sì da poter condizionare il giudizio della commissione di gara. Quest’ultima evenienza, come giustamente constatato nella sentenza qui appellata, non si potrebbe verificare nel caso di specie, in quanto “ non vi è stata alcuna anticipata acquisizione di elementi di valutazione e i criteri di valutazione “tabellari” C) e B) operano in via vincolata, al pari del punteggio relativo all’offerta economica ” (punto 9.4).
6.5.1. Piuttosto, nei confronti del TI SA, sono determinanti le previsioni della lex specialis che predeterminano in modo chiaro e univoco il contenuto necessario dell’offerte tecnica in relazione ai criteri B e C, tanto da prescrivere che l’assenza delle copie delle certificazioni possedute non avrebbe consentito l’attribuzione del punteggio.
Si tratta di prescrizione non impugnata, che si giustifica perché, trattandosi appunto di criteri c.d. on/off, i certificati ISO costituivano l’unico oggetto di considerazione da parte della commissione giudicatrice.
Se è vero che -come osservato nella sentenza gravata- il TI SA aveva “ allegato all’offerta le copie delle certificazioni della consorziata esecutrice. Tali copie sono presenti ” (punto 9.5), è pure un dato oggettivo che -in disparte la verifica effettiva di tale presenza, non acquisita per la mancata apertura della busta n.1- le certificazioni di CO.VE.MA non erano conosciute né conoscibili dalla commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte.
Nella procedura oggetto del presente giudizio pertanto, se non risulta violato il principio di segretezza dell’offerta, certamente sono state violate dal TI SA le regole della lex specialis , fissate nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 36 del 2023, preordinate al più ordinato e celere svolgimento della procedura di gara.
6.6. Riguardo a tale ultima questione, non appare corretta l’affermazione del T.a.r. -censurata col sesto motivo di appello- secondo cui << lo stesso disciplinare (pag. 36, paragrafo “Calendario delle operazioni di gara”) attribuiva … alla stazione appaltante la “facoltà di verificare, a suo insindacabile giudizio, la documentazione amministrativa di qualsiasi altro concorrente”, riferita all’eventualità che avesse fatto ricorso all’inversione procedimentale, come effettivamente accaduto.
Sarebbe peraltro incongruente far conseguire l’impossibilità di verificare la documentazione amministrativa di parte ricorrente dalla scelta compiuta dalla Stazione appaltante di fare ricorso all’inversione procedimentale.
Sul punto si rimarca che la legge di gara non prevedeva direttamente l’inversione procedimentale, ma attribuiva alla stazione appaltante la facoltà di farvi ricorso, in virtù quindi una scelta discrezionale successiva alla presentazione delle offerte. >> (punto 9.4).
Si può convenire col Tribunale sul fatto che la scelta dell’inversione procedimentale fosse affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.
Tuttavia, una volta compiuta, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, ne è conseguito il vincolo per la stessa stazione appaltante di rispettarne le regole.
Tra tali regole vi era quella dell’apertura delle buste n. 1 soltanto delle prime due imprese graduate, derogabile, non secondo una scelta assolutamente discrezionale della stazione appaltante -come sembra ritenere il Tribunale-, bensì ai fini della verifica della “ documentazione amministrativa di qualsiasi altro concorrente ”.
Il riferimento alla documentazione amministrativa rende inequivocabile il fondamento della correlata facoltà del r.u.p. riguardante i requisiti di ammissione degli altri concorrenti (in correlazione a quanto previsto dall’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023).
Pertanto, il ricorso a tale ultimo rimedio al fine di verificare l’offerta tecnica del TI SA e quindi di attribuire (eventualmente) a quest’ultimo i relativi punteggi costituisce, per un verso, un uso sviato della regola anzidetta e, per altro verso, violazione delle regole poste dal disciplinare per la corretta formulazione dell’offerta tecnica, con evidente compromissione sotto entrambi i profili della par condicio dei concorrenti.
7. In conclusione l’appello incidentale ed il secondo motivo dell’originario ricorso riproposto in appello da SA s.r.l. vanno respinti e vanno accolti i motivi dal secondo al sesto dell’appello principale, con assorbimento dei motivi restanti. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso proposto in primo grado dalla società SA s.r.l.
7.1. Le spese processuali dei due gradi si compensano per giusti motivi considerata la novità delle questioni interpretative delle norme del d.lgs. n. 36 del 2023 applicate nel caso di specie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, respinge l’appello incidentale e i motivi riproposti in appello da SA s.r.l.; accoglie i motivi dal secondo al sesto dell’appello principale, assorbiti i restanti, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado di SA s.r.l.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:
SC NG, Presidente
Alberto Urso, Consigliere
SE CI RE, Consigliere, Estensore
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Marina Perrelli, Consigliere
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE |
| SE CI RE | SC NG |
IL SEGRETARIO