Pubblicato il 24/03/2026

N. 02458/2026REG.PROV.COLL.

N. 07067/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7067 del 2025, proposto dalla società agricola Ander S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Cuonzo, Stefano Gattamelata, Renzo Fausto Scappini, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n.22;

contro

Consorzio AV DU, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Jacopo Sanalitro, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;
Cipess, Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica e lo Sviluppo Sostenibile, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. 00627/2025, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio AV 2, del Mase, del Mit e del Cipess;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la consigliera IA TI;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado l’odierna appellante domandava:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

nei limiti dell'interesse perseguito:

1) l’annullamento della nota E3/L-003639/22 del 15 luglio 2022 con la quale il Consorzio AV DU, in risposta alle note del 15.06.2022, 16.06.2022 e 07.07.2022 inviate dalla ricorrente ha negato la presenza di un vincolo di soggezione tra le fondazioni della struttura di proprietà della ricorrente e la realizzanda galleria GN02, e ha respinto la richiesta di apporre un vincolo di servitù sulle aree e sulle strutture della ricorrente a favore del sottoattraversamento della galleria di AT e della linea AV/AC Brescia – Verona;

e, per quanto necessario e sempre nei limiti dell'interesse specifico perseguito:

2) della deliberazione n. 42/2017 del 10 luglio 2017, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 70 del 24 marzo 2018, con la quale il Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (C.I.P.E.) ha approvato il progetto definitivo relativo alla realizzazione della Linea Ferroviaria AV/AC Milano – Verona, Tratta Brescia– Verona: lotto funzionale Brescia Est – Verona (escluso nodo di Verona) nella parte in cui consentisse di ritenere esclusa l’area della ricorrente dall'apposizione di una servitù di galleria sulle aree e sulle strutture della ricorrente a favore del sottoattraversamento della galleria di AT e della linea AV/AC Brescia – Verona;

3) del Piano particellare di esproprio approvato con la deliberazione n. 42/2017 del CIPE nella parte in cui consentisse di ritenere esclusa l'area della ricorrente dall'apposizione di una servitù di galleria sulle aree e sulle strutture della ricorrente a favore del sottoattraversamento della galleria di AT e della linea AV/AC Brescia – Verona;

4) della tavola IN0R11EE2P7GN0200003B del progetto esecutivo nella parte in cui dovesse essere intesa in modo da escludere l'area della ricorrente dall'apposizione di una servitù di galleria a favore del sottoattraversamento della galleria di AT e della linea AV/AC Brescia – Verona;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 16 gennaio 2024 :

nei limiti dell'interesse perseguito dalla ricorrente,

degli stessi atti impugnati con il ricorso principale nella parte in cui:

5) non è stata prevista la servitù di galleria a carico dell'immobile della ricorrente;

6) in violazione del progetto esecutivo, ed in particolare delle seguenti tavole approvate con decreto n. 93 del 23.03.2021 del Direttore Generale della Direzione Generale per la Crescita Sostenibile e la Qualità dello Sviluppo del Ministero per la Transizione Ecologica approvato sulla base del parere n. 67 del 5 marzo 2021 dell'Assemblea Plenaria della Commissione Tecnica di Verifica dell'Impatto Ambientale – VIA e VAS:

6.1) della tavola IN0R11EE2CLGN02A0001A denominata “relazione di calcolo degli effetti indotti in superfice” e contenente la previsione espressa dell'obbligo di consolidamento del terreno sottostante il fabbricato della ricorrente;

6.2) della tavola IN0R11EE2PZGN02A0004B denominata “consolidamenti” contenente la previsione del consolidamento del terreno sottostante la struttura della ricorrente;

6.3) della tavola IN0R11EE2F5GN0200002B denominata “profilo longitudinale binario dispari”;

6.4) della tavola IN0R11EE2F5GN0200001B denominata “profilo longitudinale binario pari”,

gli atti impugnati dovessero consentire di omettere la realizzazione del previsto consolidamento del terreno sottostante l’TU provocando gravi danni strutturali ed alterando l’assetto statico e lequilibrio sismico della struttura della ricorrente;

nonché per l’accertamento

7) del silenzio – inadempimento mantenuto dal Consorzio AV DU sulla nota inviata dalla società con pec del 20.03.2023 e riguardante la richiesta di avere conoscenza delle relazioni tecniche e delle tavole relative alle iniezioni teleguidate di consolidamento del terreno sottostante il fabbricato della ricorrente ovvero delle ragioni per le quali AV DU, R.F.I. o altro soggetto, hanno deciso di non realizzare il previsto consolidamento del terreno nella parte sottostante l'immobile della ricorrente;

8) dell’inadempimento di Rete Ferroviaria Italiana e del Consorzio AV DU in relazione all'obbligo di dare esecuzione al progetto esecutivo approvato con Decreto n. 93 del 23.03.2021 del Ministero della Transizione Ecologica, ed in specie all'obbligo di prevedere il consolidamento del terreno sottostante l'immobile della ricorrente interessato dallo scavo della galleria di AT;

9) dell’inadempimento di Rete Ferroviaria Italiana e del Consorzio AV DU all'obbligo di ripristinare la salubrità del pozzo di proprietà della ricorrente tutt'ora inquinato a causa degli scavi della galleria di AT;

10) dell’inadempimento di Rete Ferroviaria Italiana e del Consorzio AV DU che non avrebbero provveduto al rimborso delle spese sostenute dalla ricorrente per il ripristino della struttura danneggiata dallo scavo della galleria di AT;

e per la condanna

delle Amministrazioni resistenti, ciascuna per le proprie competenze:

11) a provvedere al ripristino della situazione ante lavori o, qualora non più possibile, ad attuare analoghe misure di consolidamento della struttura della ricorrente ivi compreso l’obbligo di adeguamento statico e sismico della stessa preesistente allo scavo delle due canne della galleria di AT;

12) a provvedere al rimborso delle spese sostenute dalla ricorrente per i danni materiali subiti a causa del passaggio dello scavo della galleria, fermo il diritto all'indennizzo ex D.P.R. n. 327/2001;

13) a provvedere al ripristino del pozzo di proprietà della ricorrente tutt'ora inquinato dagli scavi della galleria di AT;

14) a modificare la documentazione progettuale della linea AV/AC Brescia – Verona, ed in specie il piano particellare di esproprio, introducendo una servitù di galleria sulle aree di proprietà della ricorrente, anche al fine di consentire alla ricorrente di ricorrere al procedimento di cui agli artt. 21, 27 e 41 del D.P.R. n. 327/2001 ed indicando alle controparti gli adempimenti istruttori e motivazionali conseguenti all'accoglimento del ricorso.

1.1. Nello specifico, con il ricorso di primo grado, la società odierna appellante esponeva di essere proprietaria di una struttura agrituristica sita nel Comune di Desenzano del Garda, in località San Cipriano 2, denominata “TU Corte Aurea”.

1.2. La struttura è stata interessata, a far data dal gennaio 2022, dai lavori di realizzazione della tratta Brescia-Verona della Linea ferroviaria AV/AC Milano-Verona, ed in particolare dalla realizzazione della Galleria di AT (GN02), una galleria naturale a doppia canna della lunghezza complessiva di circa 4,8 Km, che corre nel sottosuolo a distanze variabili in base alla morfologia frastagliata del territorio interessato, e che, nel tratto sottostante la proprietà della ricorrente, si colloca ad una distanza di circa 17-20 metri dal piano di campagna. La progettazione e la realizzazione della linea AV/AC è stata affidata da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in forza di apposita convenzione, al Consorzio AV DU, in qualità di General Contractor. Il progetto preliminare dell’intera opera (comprensiva anche della Galleria di AT) è stato approvato dal CIPE con delibera n. 120 del 5 dicembre 2003; il progetto definitivo è stato approvato dal CIPE con delibera n. 42 del 10 luglio 2017, anche ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera; infine, il progetto esecutivo è stato approvato dal Ministero della Transizione Ecologica con decreto n. 93 del 23.03.2021.

1.3. Nel giugno del 2022, allorché i lavori di realizzazione della Galleria di AT hanno cominciato ad interessare direttamente la proprietà della ricorrente, nel senso che la “talpa” ha cominciato a scavare proprio al di sotto dell’agriturismo, all’interno della struttura hanno cominciato a manifestarsi gli effetti dello scavo, sotto forma di fuoriuscite di acqua dal terreno, colore biancastro dell’acqua di emungimento dal pozzo di proprietà, comparsa di crepe in alcune camere, porte finestre che non si chiudevano più.

1.4. Pertanto, con note del 15 giugno, 16 giugno e 7 luglio 2022, il legale della ricorrente informava di tali eventi il Consorzio AV DU, invitandolo ad intervenire immediatamente per constatare e porre rimedio a quanto verificatosi, lamentando altresì che l’occupazione del sottosuolo di pertinenza della proprietà della propria assistita non fosse stata ancora formalizzata attraverso l’adozione di un atto espropriativo o comunque l’imposizione di una servitù di passaggio sotterraneo, nelle forme e con le garanzie di cui al d.P.R. 327/2001, con conseguente diritto della parte espropriata a percepire il relativo indennizzo.

1.5. Con nota del 15 luglio 2022, il Consorzio AV DU riscontrava le predette note segnalando, in particolare: che le fuoriuscite di acqua e di terra erano già state ripristinate nelle 24 ore successive alla loro comparsa e non avevano prodotto alcun effetto di contaminazione né alcun danno alla proprietà, come da analisi effettuate; che in relazione ai danni alle strutture lamentati dalla proprietà, era stata già attivata l’assicurazione; che durante lo scavo al di sotto della struttura erano stati registrati degli abbassamenti di 8,6 mm, in linea con le previsioni progettuali, che avevano previsto un cedimento massimo pari a 10,5 mm; che, infine, non risultava accoglibile la richiesta di apporre un vincolo di servitù per il sotto-attraversamento della galleria di AT, dal momento che “non si rileva alcun vincolo di soggezione tra le fondazioni dell’edificio Corte Aurea e la realizzanda galleria GN02, stante il rispetto dei vincoli di Progettazione previsti e la conferma del progettista di non avere differenti valutazioni in merito”.

2. Con il ricorso principale di primo grado la società ha impugnato gli atti meglio sopra indicati.

Il ricorso è stato affidato a tre motivi, così sintetizzati nella sentenza impugnata.

i) il progetto definitivo dell’opera approvato dal CIPE sarebbe affetto da gravi carenze istruttorie e motivazionali, nella misura in cui non sarebbero stati valutati i gravi effetti dannosi che si sarebbero potuti produrre sulla proprietà della ricorrente a causa dello scavo della galleria, posto in essere a distanza ravvicinata dal piano di campagna e dalle fondamenta della struttura agrituristica; nelle tavole progettuali allegate al progetto definitivo, la proprietà della ricorrente non sarebbe stata neppure raffigurata; tale carenza progettuale renderebbe ingiustificato il rifiuto di AV di apporre sull’area della ricorrente una servitù di passaggio in favore della galleria, in modo da consentire alla proprietà di percepire il giusto indennizzo;

ii) il rifiuto di AV di costituire la servitù di passaggio richiesta dalla ricorrente confliggerebbe anche con il disposto dell’art. 840 del codice civile, e quindi anche con gli articoli 33, 37 e 44 del d.P.R. 327/2001; ciò in quanto la realizzazione dell’opera pubblica, precludendo in futuro alla proprietà la possibilità di realizzare alcunché all’interno della fascia di rispetto ferroviario, precluderebbe alla ricorrente l’esercizio pieno del proprio diritto di proprietà, che ai sensi dell’art. 840 c.c. si estende al sottosuolo; in sostanza, la servitù sarebbe già stata costituita in via di fatto, si tratterebbe solo di formalizzarla con atti di carattere espropriativo (e con la corresponsione del relativo indennizzo);

iii) il rifiuto di AV di costituire la servitù di passaggio richiesta dalla ricorrente sarebbe altresì in contrasto con gli articoli 2 e seguenti, 33 e seguenti e 41 del d.P.R. 327/2001, in quanto sottrarrebbe alla ricorrente il diritto di essere indennizzata a fronte di un asservimento del fondo già nei fatti avvenuto, precludendo altresì all’interessata di partecipare alla procedura espropriativa.

2.1. Sulla base di tali motivi la ricorrente ha chiesto, oltre all’annullamento in parte qua degli atti impugnati, anche l’accertamento del proprio diritto a vedere istituita in modo formale, e non solo di fatto, una servitù di galleria sulle aree di sua proprietà a favore della galleria GN02 di AT del Garda, con conseguente condanna di AV DU ed R.F.I. a modificare la documentazione progettuale e il piano particellare di esproprio con la previsione della predetta servitù, e a notificare alla ricorrente il provvedimento costitutivo della medesima.

2.2. Con i motivi aggiunti la società ha impugnato gli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo e ne ha chiesto l’annullamento nella parte in cui non hanno previsto la costituzione di una servitù di galleria a carico dell’immobile di proprietà della ricorrente, nonché nella parte in cui potrebbero essere interpretati nel senso di legittimare la mancata realizzazione delle opere di consolidamento del terreno sottostante l’TU previste nel progetto esecutivo.

Ha dedotto che:

(i) gli effetti dello scavo verificatisi in occasione dell’avvio dei lavori della seconda canna (fenomeno del “geyser”) confermerebbero di per sé la grave carenza di istruttoria e motivazionale del progetto esecutivo, dal momento che dalla stessa relazione generale allegata al progetto esecutivo emergerebbe la piena consapevolezza dei progettisti in ordine al fatto che nell’area su cui insiste l’TU sono presenti falde freatiche intercettate dallo scavo;

(ii) quanto verificatosi con l’avvio dei lavori della seconda canna giustificherebbe il “sospetto” che RF e AV abbiano omesso il consolidamento del terreno previsto dal progetto esecutivo;

(iii) il rifiuto di AV di costituire la servitù di passaggio richiesta dalla ricorrente confliggerebbe anche con il disposto dell’art. 840 del codice civile, e quindi anche con gli articoli 33, 37 e 44 del D.P.R. 327/2001:

(iv) il rifiuto di AV di costituire la servitù di passaggio richiesta dalla ricorrente sarebbe altresì in contrasto con gli articoli 2 e seguenti, 33 e seguenti e 41 del D.P.R. 327/2001.

2.3. Oltre all’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente ha chiesto l’accertamento:

- del silenzio inadempimento serbato da AV sulla istanza di accesso documentale presentata dalla ricorrente con pec del 20.03.2023, avente ad oggetto le relazioni tecniche e le tavole relative alle opere di consolidamento del terreno sottostante il fabbricato della ricorrente;

- dell’inadempimento di R.F.I. e di AV all’obbligo previsto dal progetto esecutivo di realizzare il consolidamento del terreno sottostante l’immobile della ricorrente interessato dallo scavo della galleria di AT;

- dell’inadempimento di R.F.I. e di AV all’obbligo di ripristinare la salubrità del pozzo di proprietà della ricorrente, asseritamente inquinato a causa degli scavi della galleria di AT;

- dell’inadempimento di R.F.I. e di AV all’obbligo di rimborsare le spese sostenute dalla ricorrente per il ripristino della struttura danneggiata dallo scavo della galleria di AT.

La ricorrente ha chiesto altresì la condanna delle Amministrazioni intimate a provvedere all’adempimento degli obblighi di cui sopra, nonché a modificare la documentazione progettuale e il piano particellare di esproprio con la previsione della predetta servitù di galleria e a notificare alla ricorrente il provvedimento costitutivo della medesima.

2. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnativa il T.a.r.:

- ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale;

- ha dichiarato le censure relative alla mancata costituzione della servitù di galleria in parte irricevibili e in parte inammissibili.

- nello specifico, l’impugnazione del progetto definitivo e del piano particellare di esproprio sono state dichiarate irricevibili in quanto atti pubblicati in G.U. nel 2018, mentre il ricorso è stato notificato il 14 ottobre 2022.

- l’impugnazione della nota AV del 15 luglio 2022 è stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse poiché trattasi di atto privo di valore provvedimentale in cui la società, quale mero esecutore delle previsioni progettuali, si è limitata a comunicare che nel progetto non era dato rilevare alcun vincolo di soggezione tra le fondazioni della struttura agrituristica e la galleria di AT;

- la domanda di accertamento (in ordine al preteso diritto di ottenere la costituzione della predetta servitù di galleria e di percepire il relativo indennizzo) è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che la domanda “ tende all'accertamento di un diritto reale, che non presenta connessione alcuna con l'esercizio di un potere autoritativo della p.a .”;

- in ogni caso resta ferma “ la facoltà per la parte ricorrente di proporre dinanzi al giudice ordinario l’azione di cui all’art. 44 comma 1 DPR 327/2001, secondo cui “È dovuta una indennità al proprietario del fondo che, dalla esecuzione dell'opera pubblica o di pubblica utilità, sia gravato da una servitù o subisca una permanente diminuzione di valore per la perdita o la ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà ”;

- la domanda di accertamento del “silenzio inadempimento” serbato da AV DU sulla istanza di accesso documentale presentata dalla ricorrente con pec del 20.03.2023, avente ad oggetto le relazioni tecniche e le tavole relative alle opere di consolidamento del terreno sottostante il fabbricato della ricorrente, è stata ritenuta tardiva rispetto alla formazione del silenzio– rigetto perfezionatosi un anno e mezzo prima della notificazione del ricorso;

- la domanda di accertamento dell’inadempimento di Rete Ferroviaria Italiana e del Consorzio AV DU all’obbligo previsto dal progetto esecutivo di realizzare il consolidamento del terreno sottostante l’immobile della ricorrente interessato dallo scavo della galleria di AT è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; trattandosi di contestazione relativa alle modalità esecutive dell’opera pubblica.

Le spese di lite sono state compensate.

3. L’appello della società, rimasta soccombente, è affidato ai seguenti motivi:

A) CENSURE ALLA SENTENZA APPELLATA.

A.1) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DEGLI ARTT. 7, 30, 119, 125 E 133 DEL CPA. TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA DELL’APP.TE. CONNESSIONE DELL’AZIONE DI RF E CEPAV CON L'ESERCIZIO DI UN POTERE AUTORITATIVO DELLA P.A.

SUSSISTENZA DELLA GIURISDIZIONE DEL GA.

L’appellante sottolinea che la domanda con cui si lamenta il mancato inserimento di un’area nel progetto che dichiara la pubblica utilità di un’opera, appartiene al giudice amministrativo.

Viene contestata, altresì, la statuizione del T.a.r. secondo cui la nota del 15.07.2022 è una mera comunicazione priva di contenuto provvedimentale lesivo, in quanto il Consorzio AV DU è un mero esecutore delle previsioni progettuali come pure quella secondo cui la pretesa di accertare la servitù di galleria non presenta connessione alcuna con l’esercizio di un potere autoritativo della p.a.

L’appellante sostiene che AV non sia il mero esecutore delle previsioni progettuali avendo predisposto tutti i livelli di progettazione, esercitato il potere espropriativo e bandito le gare di appalto.

In ogni caso, una galleria finalizzata alla realizzazione della linea AV/AC, sottoposta alla speciale disciplina delle infrastrutture strategiche, deve considerarsi connessa all’esercizio di un potere autoritativo della p.a.

Come pure appartiene alla giurisdizione del g.a. verificare se sia il progetto approvato dal CIPE sia legittimo o meno nel prevedere o non prevedere la servitù di galleria ovvero se il General Contractor avesse il potere di decidere autonomamente se istituire o meno la servitù di galleria.

Secondo l’appellante, la domanda di accertamento di una servitù creatasi come diretta conseguenza della realizzazione di un’opera infrastrutturale strategica, da parte di un soggetto investito della funzione pubblica e del potere espropriativo dovrebbe essere ricondotta all’esercizio di un potere autoritativo della P.A. e rientrare comunque nella giurisdizione esclusiva del g.a., in relazione alla quale vale il termine di prescrizione del diritto e non il termine breve dell’azione di annullamento.

In sostanza si discute degli elementi essenziali della DPU e della legittimità del progetto approvato dal CIPE. Ciò è sufficiente per radicare la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133, comma 1 lettera g) C.P.A.

A.2) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DEGLI ARTT. 7, 29, 117, 119 E 133 DEL CPA. ERRATA INTERPRETAZIONE E TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA. SUSSISTENZA DELLA GIURISDIZIONE DEL GA.

Con il punto 5.3.2 della sentenza il TAR ha esaminato e deciso la domanda di accertamento dell’inadempimento di RF e di AV all’obbligo previsto dal PE di realizzare il consolidamento del terreno sottostante l’immobile dell’app.te. Anche in questo caso è stata negata la giurisdizione del g.a.

L’appellante ha chiesto di dichiarare illegittimi gli atti impugnati ove essi consentissero al GC, in violazione del progetto esecutivo, di omettere la realizzazione del previsto consolidamento del terreno sottostante l’TU. Ha chiesto altresì di accertare il silenzio – inadempimento mantenuto dal Consorzio AVa DU sulla richiesta di avere conoscenza delle ragioni per le quali AV, R.F.I. o altro soggetto, hanno deciso di non realizzare il previsto consolidamento del terreno nella parte sottostante l’immobile dell’appellante.

Secondo il T.a.r. l’appellante non avrebbe contestato la legittimità di un provvedimento amministrativo ovvero di un comportamento comunque riconducibile all’esercizio di un pubblico potere, bensì un mero comportamento materiale della P.A. posto in essere in asserita difformità dal PE dell’opera, e come tale incidente su un diritto soggettivo dell’interessata.

Il primo giudice non avrebbe correttamente interpretato le domande dell’appellante in quanto avrebbe omesso di valutare il reale status di RF e di AV quali soggetti pubblici che esercitano un potere pubblico.

Inoltre, viene chiesto l’accertamento di un obbligo previsto da un PE di un’opera pubblica sarebbe implicito che la domanda riguardi l’esercizio del potere autoritativo della P.A. e non un mero comportamento materiale svicolato dall’esercizio del potere pubblico.

Con richiesta del 20.03.2023 (doc. 7 – MA) l’appellante ha chiesto se il consolidamento previsto nel PE era stato fatto o meno. AV non ha mai risposto alla domanda se non nel corso del giudizio.

Se fosse stato fatto il consolidamento il geyser di fango cementizio alto 15 metri non si sarebbe potuto verificare e neppure i cedimenti del terreno e della struttura.

Dalla memoria depositata il 19.02.2024 nel giudizio di primo grado risulta che tutta la documentazione progettuale prevedeva tale consolidamento e che la sua mancata realizzazione sarebbe stata riconosciuta solo con la relazione depositata in giudizio da AV il 14.02.2024 (doc. 48) denominata “nota tecnica di chiarimento degli effetti indotti sul fabbricato Corte Aurea di proprietà della “Società Agricola Ander”.

A.3) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 41 e 133 CPA. TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA DI ANNULLAMENTO.

La domanda di annullamento del PD e del PPE non era rivolta ai provvedimenti in sé ma nella misura in cui essi dovessero legittimare AV nell’omettere la costituzione della servitù di galleria.

L’appellante afferma di avere impugnato tali provvedimenti in via condizionata e connessa alla eventuale decisione (poi effettivamente avvenuta) di AV di escludere l’TU dalla costituzione di una servitù.

L’istruttoria del GC sarebbe stata carente atteso che l’asservimento del suolo superficiale alla galleria sarebbe indispensabile e comunque imposto di fatto con il passaggio della “talpa”.

Sussisterebbe quindi l’obbligo del GC di integrare il PD ed il PPE per adeguare la realtà giuridica alla realtà di fatto.

L’appellante sostiene che l’interesse ad impugnare il PD e il PPE è emerso solo nel momento in cui il GC ha giustificato l’omessa previsione della servitù di galleria con il contenuto del PD.

AV ha infatti giustificato la mancata individuazione della servitù di galleria con il rispetto del PD e del PE e con il fatto che il progettista (che poi è un incaricato di AV) non aveva differenti valutazioni in merito. Anche l’affermazione che l’appellante avrebbe avuto “piena conoscenza degli atti predetti quanto meno dall’aprile 2022” è errata.

Ciò che rileva non sarebbe la conoscenza della deliberazione CIPE n. 42/2017 e dell’allegato PD e PPE ma la decisione di AV di non istituire la servitù.

Che il PD ed il PPE non prevedessero la costituzione di una servitù era certamente noto ma non era noto che tale decisione era definitiva, e non teneva conto degli avvenimenti successi che hanno dimostrato l’assoluta carenza di istruttoria fatta dal GC.

L’appellante ribadisce poi che nel caso di giurisdizione esclusiva non vale il termine di impugnazione ma il termine di prescrizione trattandosi di controversie che hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del GA.

A.4) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DEGLI ARTT. 7, 41 e 133 CPA. TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA DI ANNULLAMENTO.

La nota di AV del 15.07.2022 è un atto lesivo in quanto nega in modo formale, e per la prima volta il vincolo di soggezione tra l’edificio dell’appellante e la realizzata galleria GN02.

A.5) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DEGLI ARTT. 2 E 3 DELLA LEGGE N. 241/1990 E DEGLI ARTT. 31 E 117 CPA. TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA.

Con il punto 5.3.1. della sentenza il TAR ha dichiarato tardiva la domanda di accertamento del “silenzio inadempimento” serbato da AV sulla istanza di accesso del 20.03.2023.

Tuttavia il contenuto principale della pec riguardava la richiesta al GC di conoscere se il consolidamento della parte sottostante l’TU previste dal PE fosse stato realizzato, dato che per mesi, a confine con l’TU, aveva operato un cantiere che aveva iniettato nel sottosuolo centinaia di migliaia di mc di calcestruzzo. La nota, pertanto, oltre ad essere una richiesta di accesso agli atti era anche una richiesta di conoscere se era stato realizzato il consolidamento del terreno ed anche una diffida a provvedervi nel caso esso non fosse stato fatto. Inoltre la nota richiama l’obbligo di costituire la servitù sulle aree sovrastanti la galleria e sulle aree che costituiscono la fascia di rispetto ferroviaria.

La società ha chiesto al T.a.r. di accertare l’inadempimento di RF e di AV in relazione all’obbligo prevedere il consolidamento del terreno sottostante il suo immobile e la condanna delle Amministrazioni resistenti a provvedere al ripristino della situazione ante lavori o, qualora non più possibile, ad attuare analoghe misure di consolidamento della struttura dell’appellante, ivi compreso l’obbligo di adeguamento statico e sismico della stessa preesistente allo scavo delle due canne della galleria di AT.

A.6) VIOLAZIONE ED ERRATA INTERPRETAZIONE DEGLI ARTT. 29, 30 e 133 CPA. TRAVISAMENTO DELLA DOMANDA.

Con il punto 5.3.3 riguardante la domanda di accertamento dell’inadempimento di RF e di AV dell’obbligo di ripristinare la salubrità del pozzo di proprietà dell’appellante, inquinato a causa degli scavi della galleria di AT il T.a.r. ha ritenuto la domanda improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla luce degli indennizzi assicurativi percepiti.

Inoltre, secondo il T.a.r. anche in tal caso vi sarebbe un mero comportamento materiale della P.A. incidente sul diritto soggettivo di proprietà e come tale devoluto alla giurisdizione del g.o.

Tuttavia nessun indennizzo sarebbe stato erogato per il pozzo e soprattutto nessun ripristino sarebbe mai avvenuto nonostante fosse stato dimostrato che il pozzo risultava fortemente inquinato a causa del passaggio della “talpa”.

Il danneggiamento del pozzo non deriverebbe da un mero comportamento materiale avendo il GC, a dire della società, disatteso il PE ed il decreto n. 93 del 23.03.2021 che aveva imposto il consolidamento del terreno sottostante la proprietà dell’appellante, comprendente anche il pozzo.

B) RIPROPOSIZIONE DELLE DOMANDE SVOLTE IN PRIMO GRADO, non esaminate dal T.a.r.

B.1) (MOTIVI N. 3.2 DEL RICORSO E N. 2 DEI MA) - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 6 DELLA LEGGE N. 241/1990. GRAVE CARENZA DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA. ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ ED IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA.

L’istruttoria che ha preceduto l’approvazione del progetto definitivo sarebbe stata omissiva e contraddittoria.

Il complesso immobiliare dell’appellante è presente nella tavola dei ricettori (doc. 23) ed è anche numerato ma poi quando si va a verificare la relazione di calcolo degli effetti indotti in superficie (doc. 16) l’edificio L109-N-101 non esiste e sembrerebbe non essere stato oggetto di verifica. Poi si va a vedere la tavola del PE relativa ai consolidamenti e l’edificio è segnato con un altro numero: L109-N-16 (doc. 21 e figura pag. 13).

Nella relazione di calcolo degli effetti indotti in superficie l’edificio L109-N-16 è presente ed è pure presente l’adiacente edificio indicato con il n. L109-N-03 (doc. 16 - pag. 15 di 30). Per l’edificio dell’appellante è indicata un’altezza di sette metri. Nonostante questo nessun accorgimento concreto è stato predisposto.

Le fondazioni dell’TU non sono affatto di 0,5 metri ma esiste un’estesa struttura sotterranea di circa 3 metri di profondità.

Anche l’affermazione contenuta nella relazione di calcolo, secondo la quale la quota di imposta delle fondazioni sarebbe pari a metri 148,40 e quella dell’asse della galleria a metri 115,37 per una differenza di 33 metri circa non sarebbe veritiera o comunque sarebbe in contrasto con quanto affermato nella relazione generale della galleria di AT (doc. 20 e figura di pag. 12) laddove si sostiene che in prossimità dell’TU (progressiva 119 + 321) la galleria passerà ad una profondità estremamente ridotta: tra i 20 ed i 17 metri.

B.2) (MOTIVI N. 3.3 DEL RICORSO E N. 4 DEI MA) - VIOLAZIONE DELL’ART. 840 DEL CODICE CIVILE E DEGLI ARTT. 33, 37 E 44 DEL TUE.

Con il ricorso introduttivo e con i MA si è contestata la decisione di AV di negare l’imposizione di una servitù di galleria sul terreno sovrastante la proprietà dell’appellante.

Lo scavo della seconda canna, avrebbe reso la mancata costituzione della servitù un vizio ancora più evidente.

Si è detto che dalla tavola IN0R11EE2ROGN0200002B_05 (doc. 20 - ricorso) la galleria, nei pressi dell’TU, si mantiene ad una profondità di circa 17 metri dal piano campagna.

L’TU ha un piano interrato della profondità di almeno 4 metri e quindi la sommità della galleria si avvicina a circa 20 metri dal pavimento del piano interrato dell’TU (13 metri se si assume la distanza riportata dalla tavola IN0R11EE2ROGN0200002B_05).

Inoltre, l’TU ha un’ampia area a disposizione e questo consente, per il futuro, un ampliamento della struttura e comunque delle modifiche, anche strutturali, quali l’ampliamento del complesso turistico, la realizzazione di una nuova piscina o la realizzazione di un nuovo interrato ove posizionare i servizi alla persona (wellness).

Per il futuro non sarà possibile realizzare niente altro quantomeno nella fascia di rispetto ferroviario che si estende per 30 metri a destra ed a sinistra delle canne della galleria. Si tratta di una fascia di circa 100 metri e per tutta la lunghezza delle canne, la società non potrà realizzare alcun tipo di intervento.

Il secondo comma dell’art. 840 c.c., secondo cui “ Il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle ” non sarebbe applicabile alla fattispecie.

B.3) (MOTIVO N. 3.4 DEL RICORSO E N. 5 DEI MA) - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 20 E SEGUENTI, 33 E SEGUENTI E 41 DEL TUE. INSANABILE CONFLITTO DI INTERESSI E VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE E DELL’ART. 1, COMMA 2 BIS DELLA LEGGE N. 241/1990.

Richiamando la sentenza della Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza n. 26764/2016, si osserva che essa consente di contestare alla decisione di AV un ulteriore vizio.

Se, come sostiene la Corte di Cassazione, in una fattispecie simile sono disciplinate due diverse e non confondibili fattispecie (asservimento del fondo mediante decreto ablatorio e danno permanente - derivante dalla perdita o diminuzione di facoltà inerenti al diritto dominicale) allora la decisione di AV di non prevedere all’interno del procedimento espropriativo l’istituzione della servitù di galleria viola le norme indicate in epigrafe in quanto:

a) sottrae all’appellante il diritto di essere indennizzata sulla base dell’asservimento del fondo mediante decreto ablatorio relegando il suo diritto alla sola valutazione derivante dall’indennizzo ex art. 44 T.U.E.;

b) sottrae all’appellante il diritto di essere destinataria della procedura espropriativa che, in base agli artt. 20 e seguenti, 33 e seguenti e 41 T.U.E. scandisce una sequenza procedimentale che tutela l’espropriato e che non è prevista nelle fattispecie derivanti dall’art. 44 T.U.E.

Peraltro, nella fattispecie, AV si trova in insanabile conflitto di interessi e viola per ciò stesso il principio di collaborazione e buona fede stabilito dall’art. 97 della Costituzione e dall’art. 1 comma 2-bis della legge n. 241/1990 a mente del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

AV si trova ad operare come se fosse una pubblica amministrazione essendo il soggetto espropriante. Ma nello stesso tempo AV è anche il destinatario della convenzione sottoscritta con R.F.I.

B.4) (MOTIVO N. 3 DEI MA). - VIOLAZIONE DEL DECRETO N. 93 DEL 23.03.2021 DEL MINISTERO PER LA TRANSIZIONE ECOLOGICA APPROVATO SULLA BASE DEL PARERE N. 67 DEL 5 MARZO 2021 DELL’ASSEMBLEA PLENARIA DELLA COMMISSIONE TECNICA DI VERIFICA DELL'IMPATTO AMBIENTALE CON IL QUALE È STATO APPROVATO IL PE. VIOLAZIONE DELLE TAVOLE DEL PE IN0R11EE2CLGN02A0001A, IN0R11EE2PZGN02A0004B, IN0R11EE2F5GN0200002B E IN0R11EE2F5GN0200001B.

Si contesta a RF e AV di avere omesso il previsto consolidamento del terreno sottostante l’TU con ciò provocando gravi danni strutturali ed alterando l’assetto statico e l’equilibrio sismico della struttura dell’appellante sia con lo scavo del binario dispari sia con l’aggravamento delle conseguenze avvenute con lo scavo del binario pari.

Con decreto n. 93 del 23.03.2021 (doc. 1 – MA) il Ministero della Transizione Ecologica ha approvato una serie di varianti al PE. Tra questa anche la variante M36. A pag. 58 di 71 del parere n. 67/2021 della Commissione VIA si fa riferimento all’elaborato IN0R11EE2PZGN02A0004B che riguarda i consolidamenti da fare sotto la struttura dell’appellante.

L’appellante analizza poi gli elaborati progettuali dai quali si ricaverebbe che i progettisti sarebbero stati comunque consapevoli della necessità di costituire la servitù per cui è causa.

B.5) (MOTIVO N. 6 DEI MA) - ACCERTAMENTO DEL DIRITTO DELL’APP.TE AL RICONOSCIMENTO DELLA SERVITU’ DI GALLERIA. ACCERTAMENTO DEL SILENZIO OMISSIVO MANTENUTO DAL CONSORZIO CEPAV SULLA NOTA INVIATA DALL’APP.TE CON PEC DEL 20.03.2023, DELL’INADEMPIMENTO DI RF E DI CEPAV DELL’OBBLIGO DI DARE ESECUZIONE AL PE APPROVATO CON DECRETO N. 93/2021 DEL MINISTERO DELLA TRANSIZIONE ECOLOGICA E DELLA RESPONSABILITÀ IN ORDINE ALL’INQUINAMENTO DEL POZZO DI PROPRIETÀ DELL’APP.TE TUTT’ORA INQUINATO DAGLI SCAVI DELLA GALLERIA DI LONATO.

Qualora il giudice riconosca l’azione illegittima delle resistenti in relazione alla mancata previsione della servitù di galleria, dovrà accertare l’obbligo di R.F.I. e di AV di inserire l’intera proprietà dell’appellante nel piano particellare di esproprio alla voce “servitù per galleria” con ogni conseguenza ai sensi del TUE.

In secondo luogo, dovrà essere accertato il silenzio - inadempimento di AV sulla richiesta di informazioni riguardanti gli effetti del passaggio della prima canna e soprattutto riguardanti la richiesta di conoscere se erano state fatte le iniezioni di consolidamento.

In terzo luogo, nel caso in cui R.F.I. e AV avessero consentito l’esecuzione dei lavori di scavo della galleria senza rispettare il PE approvato con decreto n. 93/2021 del Ministero della Transizione Ecologica nei confronti di entrambe dovrà essere accertato l’inadempimento.

Infine nei confronti di R.F.I. e AV dovrà essere accertata la responsabilità per l’inquinamento del pozzo di proprietà dell’app.te.

B.6) RICHIESTA DI CONDANNA DI CEPAV E DI R.F.I.

Ove effettivamente venissero accertati gli inadempimenti delle resistenti descritti nel punto che precede, R.F.I. e AV dovranno essere condannate, in forma specifica, a realizzare tutte le opere, laddove possibili, previste nel PE o opere analoghe ed idonee ad ottenere la medesima situazione ante operam in relazione alla staticità del fabbricato ed al suo equilibrio sismico.

B.7) ISTANZA ISTRUTTORIA.

4. Si sono costituiti, per resistere, il Consorzio AV DU, il Cipess, il MIT e il MASE.

Il Consorzio ha riproposto le eccezioni il cui esame è stato assorbito dal T.a.r.

5. Le parti hanno depositato memorie conclusionali.

L’appellante e il Consorzio AV DU hanno depositato anche memorie di replica.

6. L’appello è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 18 dicembre 2025.

7. Si prescinde dall’esame delle eccezioni riproposte dal Consorzio resistente, in quanto l’appello è infondato e deve essere respinto.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

8. Relativamente al motivo rubricato sub A1, giova riportare le statuizioni del T.a.r., secondo cui “ le censure rivolte avverso il progetto definitivo e il piano particellare di esproprio sono palesemente tardive, dal momento che il progetto definitivo, contenente la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e l’allegato piano particellare di esproprio, escludendo qualsiasi esproprio e asservimento dell’area in questione, è stato approvato dal CIPE con delibera 42/2017 pubblicata in G.U. il 24 marzo 2018, sicchè il termine di impugnazione è scaduto il 23 maggio 2018, mentre il ricorso è stato notificato il 14 ottobre 2022 [...] D’altra parte, come giustamente osservato dalla difesa di AV, in disparte la conoscenza legale dei provvedimenti impugnati decorrente dalla loro pubblicazione nelle forme di legge, la parte ricorrente ha avuto piena conoscenza degli atti predetti quanto meno dall’aprile 2022, avendo da quella data contestato più volte a AV la mancata previsione nel progetto definitivo della costituzione della servitù di galleria (cfr. diffide del 21 aprile 2022, 13 giugno 2022, 15 giugno 2022 e 7 luglio 2022); sicché, anche a voler far decorrere il termine di impugnazione dall’ultima di tali diffide, il ricorso sarebbe comunque tardivo, pur computando il periodo di sospensione feriale, essendo scaduto il 6 ottobre 2022 ”.

Risulta evidente che il T.a.r. non ha affatto declinato la giurisdizione rispetto all’impugnativa degli atti di approvazione dell’opera pubblica ma ne ha, semplicemente, rilevato la tardività.

È peraltro irrilevante che, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ai sensi dell’art. 133, lett. g) del c.p.a., sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo poiché la domanda di annullamento di un atto amministrativo deve comunque essere proposta nel prescritto termine di decadenza.

8.1. L’affermazione secondo cui il Consorzio AV non sarebbe solo “esecutore delle previsioni progettuali”, è altresì priva di idoneo supporto argomentativo.

Ad ogni buon conto, giova ricordare che l’opera in esame è una infrastruttura strategica, risalente alla c.d. Legge Obiettivo, il cui progetto definitivo è stato approvato dal CIPE nel 2017 e la cui realizzazione è stata affidata a RF in qualità di concessionario del MIT, che si è avvalso del Consorzio AV DU quale “ general contractor ”.

Trova pertanto applicazione, ratione temporis , l’art. 169 del d.lgs. n. 163 del 2006, per quanto applicabile ai sensi dell’art. 216, comma 27, del d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui:

“ 1 . Il soggetto aggiudicatore verifica che nello sviluppo del progetto esecutivo sia assicurato il rispetto delle prescrizioni impartite dal CIPE in sede di approvazione del progetto definitivo e preliminare. Restano fermi i compiti e le verifiche di cui all'articolo 185 .

2 . Il soggetto aggiudicatore è tenuto ad apportare le modifiche e integrazioni occorrenti, nello sviluppo del progetto esecutivo, in conseguenza della verifica di cui al comma 1.

3 . Le varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del progetto esecutivo sia in fase di realizzazione delle opere, sono approvate esclusivamente dal soggetto aggiudicatore ove non assumano rilievo sotto l'aspetto localizzativo, né comportino altre sostanziali modificazioni rispetto al progetto approvato e non richiedano la attribuzione di nuovi finanziamenti a carico dei fondi ovvero l’utilizzo di una quota superiore al cinquanta per cento dei ribassi d’asta conseguiti; in caso contrario sono approvate dal CIPE. Le varianti rilevanti sotto l'aspetto localizzativo sono approvate con il consenso dei presidenti delle regioni e province autonome interessate, espresso con la procedura di cui al comma 5 dell'articolo 165. Per le opere il cui finanziamento è stato assegnato su presentazione del piano economico finanziario la richiesta di nuovi finanziamenti comporta la revisione dello stesso. Non assumono rilievo localizzativo le varianti di tracciato delle opere lineari contenute nell'ambito del corridoio individuato in sede di approvazione del progetto ai fini urbanistici; in mancanza di diversa individuazione costituiscono corridoio di riferimento a fini urbanistici le zone di rispetto previste dall'articolo 12, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni.

4.  Il soggetto aggiudicatore informa il Ministero e il Presidente della regione interessata delle varianti che intende approvare direttamente, ai sensi del comma 2; se l'opera è soggetta a VIA o ricade in ambiti soggetti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sono informati anche il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e il Ministero per i beni e le attività culturali. I predetti soggetti nel termine perentorio di quarantacinque giorni dalla data di ricezione hanno facoltà di rimettere al CIPE l'approvazione della variante. Il CIPE, nei casi di maggiore gravità, può ordinare la sospensione dell'esecuzione. La medesima informativa è resa altresì al Sindaco del Comune su cui ricade l'intervento ”.

In sostanza, nel caso in esame, il Consorzio non aveva il potere di approvare le modifiche progettuali di cui alle richieste – diffide della società ricorrente, non essendo sufficienti all’uopo l’attribuzione dei compiti relativi alla predisposizione dei vari livelli progettuali.

9. Parimenti infondato è il motivo sub A2.

9.1. La domanda di accertamento dell’inadempimento di Rete Ferroviaria Italiana e del Consorzio AV DU all’obbligo previsto dal progetto esecutivo di realizzare il consolidamento del terreno sottostante l’immobile della ricorrente interessato dallo scavo della galleria di AT, è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il T.a.r. ha messo in evidenza che “ La ricorrente non contesta, infatti, la legittimità di un provvedimento amministrativo ovvero di un comportamento comunque riconducibile all’esercizio di un pubblico potere, bensì un mero comportamento materiale della P.A. posto in essere in asserita difformità dal progetto esecutivo dell’opera, e come tale incidente su un diritto soggettivo dell’interessata, devoluto per sua natura alla cognizione del giudice ordinario .

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cassazione civile sez. un., 08/02/2023 n.3875) hanno precisato, con indirizzo univoco, che “la domanda del proprietario dell'area contigua a quella in cui è realizzata l'opera pubblica appartiene alla giurisdizione ordinaria ove, nella prospettazione dell'attore, non vengano in questione né il "se", né il "come" dell'opera progettata, ma esclusivamente le sue concrete modalità esecutive, atteso che la giurisdizione esclusiva amministrativa si fonda su un comportamento della pubblica amministrazione che non sia semplicemente occasionato dall'esercizio del potere, ma si traduca, in base alla norma attributiva, in una sua manifestazione e, cioè, risulti necessario, considerate le sue caratteristiche in relazione all'oggetto del potere, al raggiungimento del risultato da perseguire (Cass. s.u. 28980/2020, 3009/2019, 32180/2018, 2052/2016); in definitiva, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo allorquando il comportamento della P.A., cui si ascrive la lesione, sia la conseguenza di un assetto di interessi conformato da un originario provvedimento, legittimo o illegittimo, ma comunque espressione di un potere amministrativo (in concreto) esistente, cui la condotta successiva si ricollega in senso causale; mentre la giurisdizione del giudice ordinario sussiste per le domande, come quelle in esame, che trovino causa in condotte connesse per mera occasionalità a quelle indispensabili per la realizzazione dell'opera pubblica, compiute su immobili fin dall'origine esclusi dall'oggetto di questa ”.

A fronte di tali articolati rilievi, l’appellante si è limitata richiamare il fatto che RF e il Consorzio AV DU, esercitino, nella materia di cui trattasi, poteri pubblici (peraltro limitati alle fasi di progettazione e realizzazione dell’opera pubblica e alle relative procedure espropriative), senza considerare che “ Nel nostro ordinamento il riparto di giurisdizione si fonda sul concetto di “petitum sostanziale”, ossia lo specifico oggetto del giudizio, che coincide non solo con la decisione invocata dalle parti, ma anche con il contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e dalla protezione accordata, in astratto, dalla norma di riferimento ” (Cass. civ., sez. un., 28 febbraio 2025, n. 5375).

In tema di determinazione della giurisdizione, il criterio discriminante si basa infatti sull'analisi della causa petendi e sul petitum sostanziale, dovendosi dunque avere riguardo alla natura della situazione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2025, n. 1813).

Tale criterio di riparto trova applicazione anche in materia di opere pubbliche in cui “ occorre tener distinti il caso in cui il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione e deliberazione dell'opera pubblica, nel quale, ponendosi in discussione la «legittimità» dell'esercizio del potere pubblico, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, dal caso in cui il privato chieda il risarcimento del danno in ragione della «cattiva esecuzione» dell'opera pubblica, contestando le «modalità esecutive» dei lavori (ossia quei meri comportamenti materiali che non possono reputarsi neanche mediatamente espressione dell'esercizio del potere autoritativo), nel quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario (Cass. Sez. U. 21 settembre 2017, n. 21975 )” (Cassazione civile sez. un., 1° marzo 2023, n.6100).

10. Il motivo sub A3 riprende il tema dell’impugnazione degli atti di approvazione dell’opera pubblica.

Nello specifico l’appellante sostiene che l’interesse ad impugnarli sarebbe emerso solo nel momento in cui il GC ha giustificato l’omessa previsione della servitù di galleria facendo riferimento al contenuto del progetto definitivo.

Non è tuttavia contestato che l’appellante abbia avuto conoscenza degli atti progettuali (e quindi della mancata previsione della servitù di galleria, nel tratto di interesse), quantomeno dall’epoca delle prime diffide inviate, a partire dal 21 aprile 2022, sicché all’epoca della notifica del ricorso introduttivo in primo grado, il 14.10.2022, il termine di decadenza per esercitare l’azione di annullamento, ai sensi degli articoli 29 e 41 del c.p.a., era ampiamento decorso.

Deve poi convenirsi con il Consorzio appellato che la servitù costituisce un peso imposto in via coattiva e, come tale, va previsto nella dichiarazione di pubblica utilità che, pertanto, deve essere immediatamente impugnata: sia nei casi in cui si contesti tale previsione (laddove esistente), sia in quelli (come l’ipotesi in esame) nei quali se ne censuri l’omissione.

Quanto, poi, al fatto che l’esigenza dell’asservimento sarebbe emersa solo successivamente, trattasi di circostanza che non è idonea a refluire nell’illegittimità degli originari atti di approvazione.

11. In relazione al motivo A4, si è già detto che, correttamente, il T.a.r. ha qualificato la nota AV del 15 luglio 2022 quale comunicazione priva di valore provvedimentale e di effetto lesivo, stante la posizione del Consorzio quale mero esecutore dell’opera pubblica.

È infatti RF ad essere espressamente indicata nella delibera CIPE 42/2017 come soggetto aggiudicatore dell’opera e che, come tale, è competente a introdurre varianti al progetto definitivo ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, come previsto dal cit. art. 169 del d.lgs. 163/2006.

12. Il motivo A5 riguarda il “silenzio – rifiuto” serbato da AV sull’ istanza di accesso del 20 marzo 2023 nella quale sarebbe contenuta anche una diffida ad effettuare opere di consolidamento, non considerata dal T.a.r.

Al riguardo, si richiama quanto argomentato al par. 9.1. in ordine alla sussistenza del giudice ordinario in materia di attività esecutiva di un’opera pubblica.

Occorre, altresì, ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, l’azione avverso il silenzio non è un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della Pubblica Amministrazione, essendo specificamente correlato alle sole ipotesi di mancato esercizio di una attività espressione di potere pubblico.

Il silenzio-rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento espressione di potere pubblico e incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto – come nel caso in esame - il soddisfacimento di diritti oggetto di cognizione da parte del giudice ordinario ( ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2018, n. 4689).

13. Per quanto riguarda la domanda di accertamento dell’inadempimento di RF e di AV dell’obbligo di ripristinare la salubrità del pozzo di proprietà dell’appellante, inquinato a causa degli scavi della galleria di AT (motivo A.6), il Collegio rileva che il T.a.r., pur evidenziando preliminarmente l’improcedibilità della domanda per sopravvenuto difetto di interesse alla luce degli indennizzi assicurativi percepiti, ha comunque ritenuto “ prioritario e assorbente il rilievo del difetto di giurisdizione eccepito dalla parte resistente: ciò che viene contestato, infatti, è anche in tal caso un mero comportamento materiale della P.A. incidente sul diritto soggettivo di proprietà della ricorrente, e come tale devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, “cadendo la contestazione sul diritto soggettivo leso dalla P.A. – ovvero dalla società privata incaricata dell’esecuzione dell’opera pubblica – dalla mancata adozione di idonee cautele protettive del patrimonio privato”, ed essendo devoluto al giudice ordinario il giudice ordinario di “indagare se i mezzi discrezionalmente scelti siano stati messi in opera in modo adeguato e corretto o, invece, con imperizia o negligenza o imprudenza, cioè colposamente, trattandosi di un’indagine condotta in base a criteri puramente tecnici e diretta non a censurare l’attività discrezionale della P.A.” (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 07/09/2016, n. 17673; Cons. Stato, Sez. IV, 24/04/2023, n. 4137) ”.

È pertanto evidente che il rilievo relativo all’improcedibilità della domanda, stante il carattere radicalmente assorbente del difetto di giurisdizione, costituisce un mero “ obiter dictum ” inidoneo, come tale, a passare in giudicato.

14. In definitiva, per quanto sopra argomentato, l’appello deve essere respinto.

La peculiarità della vicenda induce però a ritenere la sussistenza dei presupposti per la compensazione integrale tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

EN OP, Presidente

IA TI, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IA TI	EN OP

IL SEGRETARIO