Pubblicato il 20/03/2025

N. 02293/2025REG.PROV.COLL.

N. 08883/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8883 del 2024, proposto da:
OS AS, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Barretta e Andrea Vitale, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, piazza Nicola Amore, 6;

contro

Ministero dell'istruzione e del merito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Palma Miracapillo, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza bis , n. 10926 del 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'istruzione e del merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

Nessuno presente per le parti nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2025;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante ha impugnato la sentenza n. 10926 del 29 maggio 2024 della sez. III bis del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con cui è stato parzialmente accolto il ricorso promosso dalla stessa per la condanna del Ministero dell'istruzione al risarcimento del danno derivante dal mancato inserimento nella graduatoria del concorso per dirigenti scolastici bandito in data 15 luglio 2011, come statuito dalla sentenza n. 6174 in data 13 ottobre 2020 del Consiglio di Stato, sez. VI, passata in giudicato.

Il Ministero appellato si è costituito nel presente grado di giudizio solo formalmente.

Con atto depositato il 28 febbraio 2025 la parte appellante ha chiesto la decisione della causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 4 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appellante ha partecipato al concorso per il reclutamento su base regionale di n. 2386 dirigenti scolastici, indetto con decreto del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, oggi Ministero dell’istruzione e del merito, Dipartimento per l’istruzione, Direzione generale per il personale della scuola, adottato in data 13 luglio 2011, pubblicato sulla G.U. 4 serie speciale n. 56 del 15 luglio 2011, e non ha superato le prove selettive previste dalle regole della procedura, non riportando un punteggio uguale o maggiore a 80/100.

Con ricorso proposto dinanzi al Tar Campania, congiuntamente ad altri candidati nelle medesime condizioni, l’appellante ha contestato la legittimità della prova preselettiva da effettuarsi tramite quiz a risposta multipla, chiedendo l’adozione di misure cautelari monocratiche urgenti, stante l’imminente svolgimento delle già prove scritte.

Dopo aver adottato decreto presidenziale n. 1951 del 13 dicembre 2011, con cui tutti i ricorrenti ottenevano l’ammissione con riserva alle successive prove e fasi della procedura selettiva, all’esito della camera di consiglio dell’11 gennaio 2012 il Tar Campania, in sede collegiale, con ordinanza 27 gennaio 2012 n. 1019, si limitava a dichiarare la propria incompetenza territoriale in favore del Tar Lazio.

Riassunto il ricorso innanzi a quest’ultimo Tribunale amministrativo, veniva nuovamente formulata istanza cautelare, nel presupposto della perdita di efficacia del decreto monocratico, istanza che era respinta (in due occasioni, con ordinanze 18 maggio 2012 n. 1774 e 24 novembre 2014 n. 5943).

Espletate le prove del concorso, l’amministrazione procedente, che aveva ammesso i ricorrenti a partecipare alle prove scritte in ottemperanza al decreto cautelare del Tar per la Campania, ma in via sostanzialmente autonoma quanto alle prove orali, non includeva gli stessi nella graduatoria definitiva del concorso, in quanto le decisioni a loro sfavorevoli sulla ammissione al concorso non erano state sospese dal Tar.

Infatti l’efficacia del decreto monocratico inizialmente concesso non era stata confermata dal Collegio nella successiva camera di consiglio.

Avverso tale graduatoria definitiva i ricorrenti presentavano ricorso recante motivi aggiunti presso il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

Il Tar, con la sentenza 19 gennaio 2017 n. 915, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo e accoglieva il primo motivo di censura dedotto con il ricorso per motivi aggiunti, affermando testualmente che « la prosecuzione dell’iter concorsuale dei canditati malgrado non avessero superato le prove preselettive, è conseguita all’autonoma determinazione dell’amministrazione di ammettere i ricorrenti a sostenere la prova orale, non impugnata da alcun controinteressato né mai revocata dall’amministrazione, i cui effetti devono ritenersi ormai inoppugnabili » puntualizzando come « nel caso di specie (…) l’ammissione alle prove orali dei ricorrenti è avvenuta su autonoma determinazione dell’amministrazione, e non in esecuzione di un provvedimento cautelare ».

In conseguenza, venivano annullati il decreto n. 9428 del 18 dicembre 2014 di approvazione della graduatoria di merito del concorso per il reclutamento di n. 224 dirigenti per la regione Campania e il successivo decreto n. 3335 del 1° aprile 2015, di correzione di errori materiali contenuti in detta graduatoria, nella parte in cui non inserivano, neppure con riserva, i nominativi dei ricorrenti nella graduatoria medesima.

Nelle more, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 17, comma 1 bis , d.l. 12 settembre 2013, n. 104, convertito nella l. 8 novembre 2013, n. 128, secondo il quale « le graduatorie di merito regionali del concorso a dirigente scolastico, indetto con decreto del Direttore Generale del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca 13 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, 4ª serie speciale, n. 56 del 15 luglio 2011, per la copertura di n. 2.386 posti complessivi, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento », l’Ufficio scolastico regionale per la Campania, con determinazione del 18 dicembre 2014, da un lato ha preso atto che “alcuni docenti (erano) stati ammessi a partecipare con riserva al concorso in questione”, di talché “i citati docenti sono inclusi con riserva nella predetta graduatoria di merito e che la loro posizione è congelata in attesa della definizione del relativo contenzioso”, e, dall’altro lato, è stata approvata la “graduatoria generale di merito, formata secondo l’ordine del voto finale di merito riportato dai candidati, ottenuto dalla somma dei voti delle due prove scritte, del voto della prova orale e del punteggio attribuito ai titoli suscettibili di valutazione”; nel contempo il provvedimento dichiarava “vincitori, con esclusione degli ammessi con riserva per le motivazioni indicate in premessa, i candidati utilmente collocati entro il numero dei posti messi a concorso”.

Parallelamente i concorrenti utilmente collocati in graduatoria, controinteressati (seppure non costituiti) in primo grado, e che a suo tempo avevano superato (anche) la prova preselettiva proponevano appello - nelle forme del ricorso collettivo - nei confronti della sentenza del Tar, chiedendone la riforma di detta pronunzia nella parte in cui aveva decretato l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione.

Il Consiglio di Stato, con sentenza 13 ottobre 2020, n. 6174, confermava la decisione di primo grado con diversa motivazione: in particolare, ad avviso del giudice d’appello, è decisiva la sopravvenuta trasformazione della graduatoria del concorso oggetto di contenzioso in graduatoria ad esaurimento, per effetto dell’art. 17, comma 1 bis , d.l. 12 settembre 2013, n. 104, convertito nella l. 8 novembre 2013, n. 128.

Sempre secondo il giudice d’appello, la menzionata trasformazione in graduatoria ad esaurimento ha stravolto giuridicamente e sostanzialmente la ratio concorsuale che aveva caratterizzato la procedura e la rilevanza selettiva delle prove alle quali i candidati dovevano sottoporsi, divenendo una procedura idoneativa nella quale la risorsa da “scarsa” è divenuta “disponibile” per tutti quei candidati che avevano dimostrato (posto che le prove erano state già espletate al momento dell’entrata in vigore della norma) di possedere i requisiti scientifico-culturali per assumere il ruolo di dirigenti scolastici, avendo superato le prove scritte ed orali.

Dunque, mentre il Tar ha individuato precipuamente nella autonoma volontà dell’amministrazione di ammettere i ricorrenti alle prove orali la ragione fondante del loro diritto di essere inseriti in graduatoria pleno iure , il Consiglio di Stato ha ravvisato il fondamento di tale diritto nella menzionata disposizione di trasformazione della graduatoria di merito in graduatoria ad esaurimento.

Nonostante tali pronunce tuttavia l’amministrazione non ha inserito l’appellante in graduatoria, sicchè la stessa ha proposto ricorso dinanzi al Tar Lazio, per la condanna della p.a. al risarcimento del danno, quantificato in € 190.467,06, derivante dall'illegittimo mancato inserimento nella graduatoria del concorso per dirigenti scolastici bandito in data 15 luglio 2011, come riconosciuto dalla sentenza n. 6174 del 2020 del Consiglio di Stato, passata in giudicato.

3. Il Tar Lazio, con sentenza 23 maggio 2024, n. 10473, ha parzialmente accolto il ricorso accertando il diritto della ricorrente al risarcimento del danno subito nel periodo intercorrente tra il momento in cui avrebbe preso servizio nelle funzioni di dirigente e la sentenza n. 915 del 2017 del Tar Lazio, escludendo invece tale diritto per il periodo successivo in ragione del concorso di colpa del ricorrente il quale, « successivamente alla pubblicazione della menzionata sentenza di prime cure, al fine di tutelare le sue ragioni, avrebbe dovuto esperire l’azione di ottemperanza, non avendovi provveduto è incorsa nella violazione degli artt. 1227 c.c. e 30, comma 3, c.p.a. ».

A seguire:

- ha escluso il diritto alla ricostruzione della carriera (sotto il profilo economico e giuridico) che è applicabile solo nei casi di illegittima sospensione o interruzione di un rapporto di impiego già in corso, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.;

- ha stabilito i criteri in base ai quali il debitore dovrà proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine: dichiarando che la ricorrente a) ha diritto agli emolumenti connessi alla nomina come se essa fosse stata coincidente con la data della nomina del concorrente che la precede nella graduatoria finale; b) in termini economici, ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale quantificato in una somma corrispondente al 70% della retribuzione fissa, al netto delle somme percepite nel periodo di riferimento quale IU EP , che sarebbe spettata all’interessata dalla data della decorrenza economica, cui avrebbe avuto diritto, a quella che le è stata invece riconosciuta, con esclusione della parte variabile della retribuzione e delle altre somme che possa avere percepito nel corso del periodo considerato, come sarà onere dell’Amministrazione accertare, con rivalutazione e interessi sulla somma così quantificata, oltre al diritto alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale ovvero all’ottenimento dell’equivalente economico;

- ha escluso la risarcibilità del danno non patrimoniale in quanto genericamente dedotto.

4. Avverso detta sentenza è insorta l’appellante deducendone l’erroneità nella parte relativa alla determinazione del quantum BE , laddove:

- ha individuato il concorso di colpa del ricorrente per non aver chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. 915 del 2017;

- ha disposto, per il periodo 2015/2017, il risarcimento nella misura del 70% della retribuzione fissa che sarebbe spettata all’interessata dalla data della decorrenza economica, cui avrebbe diritto, a quella che le è stata invece riconosciuta, escludendo la parte variabile della retribuzione e le altre somme che possa aver percepito nel corso del periodo considerato;

- ha escluso la risarcibilità dei danni non patrimoniali.

5. L’appello è parzialmente fondato e va accolto nei limiti di quanto si dirà.

È fondata in punto di fatto la prima censura in quanto nessun concorso di colpa può essere ascritto all’appellante, essendo pacifico che l’esecutorietà della sentenza del Tar Lazio n. 915 del 2017 era stata sospesa dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2117 del 2017 (circostanza del tutto trascurata dal Tar), sicchè giammai egli avrebbe potuto agire in ottemperanza.

La sentenza, in tale parte, va pertanto riformata con la conseguenza che, in mancanza dell’accertamento di ulteriori fattori concausali nella produzione del danno rimproverabili all’appellante, le va riconosciuto il risarcimento dal dies a quo individuato dal Tar al dì del pensionamento (1 settembre 2021).

È parzialmente fondata anche la seconda censura.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, in ipotesi di ritardata costituzione del rapporto di impiego, il danno può essere liquidato in via equitativa e tenendo, altresì, conto del fatto che l'interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività lavorativa in favore dell'amministrazione il che giustifica una significativa percentuale di abbattimento ex art. 1226 c.c. su quanto spetterebbe al dipendente se avesse effettivamente lavorato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1058).

Tuttavia, a parere del Collegio, il parametro da assumere come riferimento ai fini della quantificazione in concreto del danno risarcibile è la retribuzione netta, quindi comprensiva della parte variabile che, come noto, rappresenta la parte più significativa della retribuzione.

Pertanto a titolo risarcitorio devono essere riconosciute all’appellante le retribuzioni nette, inclusa la componente variabile, che le sarebbero spettate a far data dal dies a quo individuato dal Tar (data della nomina del concorrente che la precede) fino alla data di pensionamento (1 settembre 2021), condividendosi l’abbattimento nella percentuale del 70% (da applicare però sul complessivo importo comprensivo della retribuzione variabile) disposto dal Tar in quanto il criterio equitativo da utilizzare per la liquidazione del danno, va applicato decurtando il corrispondente importo di una percentuale che sappia cogliere la gravità della condotta della pubblica amministrazione.

Parimenti, come statuito dal Tar, da tale ammontare dovrà essere detratto quanto eventualmente IU EP a titolo di reddito di lavoro, per prestazioni rese dall’appellante nel medesimo periodo.

Sulle somme così quantificate dovranno essere computati sia la rivalutazione che gli interessi legali.

La sentenza impugnata va confermata anche nella parte in cui ha respinto la domanda tesa al ristoro del danno non patrimoniale.

Invero, anche nella riproposizione in appello, la domanda risulta genericamente formulata né maggiori indicazioni sono ritraibili dal richiamo alla relazione contabile prodotta in primo grado, della quale non è possibile ricostruire la paternità in assenza di sottoscrizione e tanto meno l’attendibilità, in assenza di asseverazione.

In conclusione, in parziale accoglimento dell’appello, l’amministrazione, entro il termine di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza, dovrà formulare una proposta risarcitoria all’appellante, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., alla luce dei parametri indicati dal Tar nella sentenza 23 maggio 2024, n. 10473, corretti nei termini innanzi indicati.

6. In ragione dell’accoglimento solo parziale dell’appello, possono essere compensate per metà le spese del presente grado di giudizio e per la restante metà le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, accoglie la domanda di risarcimento del danno proposta con il ricorso di primo grado per gli ulteriori profili indicati in motivazione.

Compensa per metà le spese del presente grado di giudizio e, per la restante metà, condanna il Ministero appellato alla rifusione delle spese in favore della parte appellante nella misura di euro 3.000,00 oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO