Pubblicato il 07/04/2025

N. 02970/2025REG.PROV.COLL.

N. 01964/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1964 del 2022, proposto da
Comune di Valprato Soana, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Cresta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

NO RI e OS OL, rappresentati e difesi dall'avvocato Stefania Chivino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonella Ceschi in Roma, via Flaminia 133;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. II, 13 luglio 2021, n. 730, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NO RI e di OS OL;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2025 il consigliere Luca Emanuele Ricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ordinanza prot. 6/2020, notificata l’11 agosto 2020, il Comune di Valprato Soana ha ordinato agli appellati la rimozione di una catena metallica, posizionata lungo il lato sud-ovest del fondo di loro proprietà (catastalmente censito al fg. 7 num. 41), e ha irrogato agli stessi la sanzione pecuniaria di € 516,00.

1.1. Secondo il Comune (cfr. le note prot. 522 del 21 giugno 2019 e prot. 1092 del 16 luglio 2019, che hanno preceduto l’ordinanza impugnata), sul fondo degli appellati transiterebbe una strada vicinale ad uso pubblico, regolarmente percorsa per effettuare la manutenzione di opere di uso collettivo (il vicino lavatoio e la vasca dell’acquedotto), nonché per raggiungere i fondi vicini e le baite Marmotta e Santanel.

1.2. La catena di cui sopra, pertanto, impedirebbe il pubblico transito « dalla strada comunale in frazione Piamprato, … verso il mappale n. 414, verso la fontana e verso i sentieri retrostanti » e sarebbe suscettibile di rimozione forzosa nell’esercizio dei poteri di autotutela possessoria in materia di strade vicinali, spettanti al Comune ai sensi dell’art. 378 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F e dell'art. 15 del d.lgs.lgt. 1° settembre 1918, n. 1446.

2. I destinatari dell’ordinanza ne hanno chiesto l’annullamento al T.a.r. Piemonte, per i seguenti motivi:

I. « Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, carenza istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell’art. 10 l. 241/1990 e s.m.i.» ;

II . «Violazione degli artt. 22 e 33 dpr 380/2001 e s.m.i., eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria» ;

III. « Violazione dell’art. 167 d.lgs 42/2004 e s.m.i., eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell’art. 10 l. 241/1990 e s.m.i.».

3. La sentenza di prime cure ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento impugnato, ritenendo fondate tutte le doglianze. In particolare:

- quanto al primo motivo, con cui i ricorrenti contestavano l’esistenza di una strada vicinale ad uso pubblico sul proprio fondo, il T.a.r. ha ritenuto che il Comune non abbia fornito adeguata prova di tale circostanza, vista l’« assenza di classificazioni ufficiali, catastali o di titoli muniti di fede privilegiata » e la non univocità degli elementi di fatto valorizzati nel provvedimento e nel successivo giudizio;

- quanto al secondo e al terzo motivo, volti a negare le contestate violazioni edilizie e paesaggistiche (e trattati unitariamente per ragioni di connessione oggettiva), il T.a.r. ha rilevato che il provvedimento manca di qualsiasi motivazione in ordine ai profili di rilevanza edilizia o paesaggistica dell’opera.

4. Il Comune propone appello contro la predetta sentenza, affidato a tre distinti motivi:

I. « Difetto di giurisdizione − Error in iudicando − Violazione degli artt. 7, 8, 9, 35, c. 1, lett. b) e 133, comma 1, lettera f) c.p.a. D. lgs. 104/2010 e s.m.i. - Violazione dei principi in tema di distinzione fra la Giurisdizione Amministrativa e la Giurisdizione Ordinaria» ;

II. « Error in iudicando – Manifesta contraddittorietà rispetto alla decisione n. 731/2021 resa dal Tar Piemonte in data 13.07.2021 (r.g. n. 735/2020) – Omessa valutazione di circostanze essenziali − Travisamento ed erronea valutazione dei fatti »;

III. « Error in iudicando - Violazione art. 88 c.p.a. D. lgs. 104/2010 e s.m.i. − Carenza di motivazione – Illogicità e contraddittorietà manifeste – Violazione e falsa applicazione dell’art. 378, legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F e art. 15 decreto-legge luogotenenziale 1° settembre 1918, n. 1446» .

5. Si sono costituiti in giudizio i privati appellati, argomentando per il rigetto del gravame.

6. All’udienza pubblica del 4 marzo 2025, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo, il Comune censura la sentenza del T.a.r. per difetto di giurisdizione, ritenendo che il giudizio instaurato dagli appellati riguardi primariamente l’estensione del loro diritto dominicale e quindi una situazione giuridica soggettiva la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario.

7.1. Il motivo è infondato. L’insistenza di una strada vicinale pubblica sulla proprietà degli appellati ha costituito, infatti, il presupposto logico-giuridico per l’adozione dell’ordinanza impugnata, volto al ripristino del pubblico transito sull’area ed espressione del potere di autotutela possessoria iure publici contemplato dall’art. 378 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F (Cons. Stato. Sez, IV, 7 settembre 2006, n. 5209). È dunque il pubblico potere (e il provvedimento nel quale esso si esprime), ad essere oggetto del presente giudizio, non direttamente il regime giuridico del bene, che viene ad essere accertato solo incidenter tantum , come previsto dall’art. 8, comma 1, c.p.a.

7.2. Deve richiamarsi, quindi, il costante orientamento di questo Consiglio (vedi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2020, n. 1743 e i numerosi precedenti ivi citati) secondo cui « vi è giurisdizione amministrativa quando sono impugnati atti del sindaco diretti al ripristino della viabilità di una strada vicinale, espressivi del potere sindacale dell’art. 378 della legge 20 marzo 1865, all. F (Cons. di Stato, 16 ottobre 2017, n. 4791), anche se occorra previamente verificare la natura proprietaria del bene o accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività su suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico» .

7.3. Anche la pronuncia specificamente menzionata dal Comune (Cons Stato, Sez. I, parere 20 settembre 2021, n. 1463) non è utile a supportare la sua tesi, avendo riguardo ad un provvedimento di « riclassificazione delle strade comunali a uso pubblico ». Oggetto diretto e immediato di quella controversia era proprio la natura dell’area in contestazione e l’estensione del diritto dominicale del privato (il cui accertamento assumeva, ai fini del giudizio, carattere « non meramente incidentale, ma principale ») mentre si ribadiva la giurisdizione amministrava « sui ricorsi con i quali sono impugnati i provvedimenti autoritativi (ad es., ordini di sgombero o di rimozione di ostacoli all’accesso) conseguenziali alla presupposta classificazione pubblica di una via o di un’area asseritamente privati» , come quello in trattazione.

8. Con il secondo motivo, il Comune lamenta la contraddittorietà tra la decisione impugnata e la sentenza n. 731/2021, depositata lo stesso giorno dal T.a.r. Piemonte, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dagli appellanti contro la coeva ordinanza 5/2020 (ad oggetto « ordinanza di rimozione del cancello e della struttura realizzati in contrasto al provvedimento di rigetto della segnalazione certificata di inizio attività n. 8/2018 – obbligo di rimessione in pristino dell'area interessata» ). Secondo l’amministrazione appellante, infatti, le due pronunce, che afferiscono alla medesima vicenda fattuale, recherebbero statuizioni tra loro inconciliabili e contraddittorie.

8.1. Il motivo è inammissibile. La contraddittorietà tra la sentenza impugnata e altra pronuncia, contestualmente emessa, non può costituire un vizio deducibile in appello, afferendo ad una circostanza successiva al giudizio davanti al T.a.r. e necessariamente estranea al thema decidendum di prime cure, né riconducibile all’ipotesi di cui all’art. 395, comma 1, n. 5) del c.p.c. (che richiede il già intervenuto passaggio in giudicato della sentenza incompatibile).

8.2. La doglianza è comunque infondata, non rinvenendosi alcuna contraddittorietà tra le pronunce rese nei due giudizi, che hanno differente oggetto. Con l’ordinanza 5/2020, su cui si è pronunciata la sentenza n. 731/2021 (contro cui non risulta proposto appello), il Comune ha imposto ai privati la rimozione di un’opera di rilevanza edilizia (una «recinzione», con un « cancello in ferro, dotato di serratura »), adottando un provvedimento repressivo di un abuso e « conseguenziale della realizzazione di un’opera senza titolo, vale a dire edificata a valle di una SCIA inibita » (cfr. par. 4 della sentenza 731/2021). L’ordinanza 6/2021, oggetto della sentenza n. 730/2021 e di questo giudizio d’appello, è invece espressione di un potere di autotutela possessoria volto al ripristino del pubblico transito sull’area, senza riguardo alla natura del fattore impeditivo (nel caso di specie l’apposizione di una catena e quindi un intervento privo di consistenza edilizia).

8.3. Pertanto, la dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto contro l’ordinanza 5/2020, in ragione del consolidarsi di un precedente provvedimento inibitorio (la nota prot. 2075 del 17 dicembre 2018, cfr. par. 4.2 della sentenza 731/2020) di cui non è stata scrutinata la legittimità (e che non riguardava, comunque, la catena di cui trattasi), è certamente compatibile con l’annullamento dell’ordinanza 6/2020, fondato sul mancato riscontro dell’esistenza di una strada vicinale ad uso pubblico e sulla conseguente insussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di cui all’artt. 378 della l. 2248/1865. all. F e all’art. 15 del d.lgs.lgt. 1446/1918.

9. Con il terzo motivo, il Comune censura la sentenza nella parte in cui nega il raggiungimento della prova circa l’uso pubblico del passaggio, « attestato ma non sufficientemente documentato dall’amministrazione né nei propri atti né in giudizio ». Ripropone, a tale proposito, gli elementi già valorizzati in prime cure, conformi alla giurisprudenza formatasi in materia di strade vicinali.

9.1. Il motivo è infondato. Per la consolidata giurisprudenza, ordinaria ( ex multis, Cass. civ., sez. VI, 12 marzo 2021, n. 7091) e amministrativa ( ex multis, Cons. Stato, sez. II, 3 novembre 2023, n. 9521), affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche devono contemporaneamente sussistere: a) il passaggio esercitato iuris servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale; b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può essere costituito da una dicatio ad patriam o dalla protrazione dell’uso stesso ab immemorabili . Tali elementi devono essere provati dal soggetto, pubblico o privato, che invochi l’uso pubblico della via (Cass. civ., sez. II, 2 maggio 2024, n. 11786), mentre l’inserimento negli appositi elenchi comunali – non comprovato nella vicenda di cui è causa – ha carattere dichiarativo e può fondare solo una presunzione iuris tantum di pubblicità (Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2017, n. 4141)

9.2. Con riferimento all’ultimo dei requisiti sopra menzionati, che assume particolare rilievo ai fini di questo giudizio, occorre rimarcare la differenza tra i due titoli idonei a legittimare l’uso pubblico della strada vicinale, impropriamente sovrapposti dall’appellante nei propri atti.

9.2.1. La c.d. “ dicatio ad patriam” rappresenta « un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima » (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2020 n. 5161 e i numerosi precedenti ivi citati). La dicatio ad patriam costituisce, dunque, un atto giuridico unilaterale ad effetto istantaneo, di cui è requisito essenziale una manifestazione di volontà del proprietario, rivolta alla messa a disposizione del bene (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2025, n. 462 che parla di una « destinazione stabile, incondizionata, univoca e definitiva del proprio bene alle esigenze della collettività indistinta »; in termini anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2022, n. 317), mentre il decorso del tempo può servire a dimostrare l’effettività e la stabilità di tale profilo volontaristico, ma non è elemento costitutivo della fattispecie (Cons. Stato, V, 21 giugno 2007, n. 3316).

9.2.2. L’uso pubblico “ ab immemorabili” consiste, invece, in una situazione di fatto consolidatasi nel tempo (che assume, questa volta, rilievo centrale nella fattispecie) e corrispondente all’utilizzo del bene, fin da epoca molto remota, da parte della generalità dei soggetti ( uti cives ), per soddisfare un interesse comune. L’istituto – non più applicabile tra privati (in quanto abrogato dal codice civile del 1865 e non richiamato dall'attuale) ma ancora operante nei rapporti di diritto pubblico – si fonda sulla stabilizzazione di un comportamento collettivo « contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada » (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2531). A differenza dell'usucapione, inoltre, l’uso ab immemorabili « non è un modo di acquisto del diritto, ma costituisce una presunzione di legittimità del possesso attuale, fondata sulla vetustas , e cioè sul decorso di un tempo talmente lungo che si sia perduta memoria dell'inizio di una determinata situazione di fatto, senza che ci sia memoria del contrario, di modo che la presunzione di corrispondenza dello stato di diritto allo stato di fatto implica che rispetto a quest'ultimo si presuma esistente il titolo legittimo e che, conseguentemente, possa ritenersi la legittimità dell'esercizio di diritti il cui acquisto non sarebbe attualmente possibile da parte di coloro che li esercitano » (Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2019, n. 587).

9.3. Tutto ciò premesso, la dicatio ad patriam è fattispecie sicuramente estranea alla vicenda in esame, non essendovi prova di alcuna manifestazione di volontà degli appellati – o dei loro danti causa – diretta a destinare il fondo di proprietà al pubblico transito. Quanto, invece, all’uso pubblico ab immemorabili del passaggio sull’area degli appellati, esso non è stato adeguatamente provato dal Comune, su cui incombeva tale onere ai fini dell’esercizio del potere in contestazione.

9.4. A tale proposito, l’ordinanza impugnata evidenzia che « la strada vicinale esiste da molti anni poiché il Comune di Valprato Soana ha sempre effettuato la manutenzione al lavatoio posto a circa 25 metri dalla strada comunale, come anche la manutenzione alla vasca dell'acquedotto della frazione Piamprato posta a monte del lavatoio stesso. Oltre a questo, il passaggio è sempre stato utilizzato dai turisti, residenti, pastori per raggiungere la baita Marmotta e Santanel constatabile anche dalle vecchie cartine dei sentieri della Valle Soana nonché dalla collettività per il raggiungimento dei propri fondi».

9.5. Il complesso delle circostanze di cui sopra non appare, tuttavia, idoneo a provare l’uso collettivo, stabile e risalente, del passaggio ora impedito dalla catena. Come evidenziato dagli appellati, il transito attraverso l’area di loro proprietà non costituisce una via obbligata di collegamento tra la pubblica via e i fondi retrostanti, la vasca dell’acquedotto, la vicina fontana o le baite Marmotta e Santanel, tutti luoghi agevolmente raggiungibili anche attraverso percorsi alternativi (cfr. la planimetria prodotta dagli appellati sub doc. 15), sicché l’utilizzo dell’area a questi fini non assume carattere di necessarietà. Contro l’esistenza di un uso pubblico ab immemorabili milita, inoltre, la servitù di passaggio costituita nel 1990 (cfr. l’atto notarile di cui al doc. 16) dagli odierni appellati in favore dei proprietari del mappale confinante (il mappale 414, peraltro specificamente menzionato nel provvedimento), che non sarebbe stata necessaria ove il transito fosse già garantito iure publici .

9.6. Le cartine dei luoghi depositate dal Comune (doc. 19-20 del fascicolo di primo grado) presentano, invece, un insufficiente livello di dettaglio grafico e non permettono di comprendere se la linea tratteggiata, corrispondente ad un sentiero, interessi proprio il fondo degli odierni appellati. Quanto ai fotogrammi di un video, asseritamente risalente al 1988 (doc. 17) e alle fotografie (doc. 20), di epoca ben più recente – considerata la presenza di un cartello recante l’indicazione di un prezzo in euro – i documenti riguardano aree la cui esatta ubicazione non è determinabile, neppure attraverso il confronto con lo stato attuale dei luoghi (doc. 8). Le suddette immagini si limitano, comunque, ad attestare la presenza di alcune persone in un determinato momento, il che non è sufficiente a provare l’utilizzo stabile e continuativo dell’area da parte della collettività (potendo trattasi di una permanenza occasionale, tollerata, o consentita solo a specifici soggetti).

9.7. Nemmeno le dichiarazioni prodotte – pur astrattamente idonee a provare l’elemento di cui si discute (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1727) – sono in grado di sorreggere la misura contestata . In primo luogo, la maggior parte dei documenti (docc. 12-16 prodotti dal Comune in primo grado) reca una data successiva all’ordinanza e si colloca necessariamente al di fuori della relativa istruttoria. Anche le due dichiarazioni anteriori al provvedimento (docc. 10-11) non sono comunque valorizzate nella sua sintetica motivazione, che non le menziona, né si sofferma a valutarne l’attendibilità (la quale presuppone, tra l’altro, l’estraneità dei dichiaranti alla controversia). Tutte le dichiarazioni provengono, inoltre, da soggetti residenti (o ex residenti) nelle immediate vicinanze dei privati appellati, il cui abituale transito attraverso l’area non sarebbe sufficiente a dimostrarne l’uso collettivo uti cives , necessario ai fini della prova dell’elemento in esame (non rilevando, a tal fine, la mera utilizzazione « uti singuli, cioè finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata », cfr. Cass. civ., sez. II, 25 novembre 2024, n. 30289; Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2012, n. 728).

10. Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

10.1. Resta ferma la possibilità per il Comune di assumere nuove determinazioni a seguito di più approfondita istruttoria, o di agire nelle opportune sedi per l’accertamento, con efficacia erga omnes, di un diritto di uso pubblico.

10.2. Le particolarità della vicenda giustificano la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO