Pubblicato il 22/01/2025

N. 00462/2025REG.PROV.COLL.

N. 04186/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4186 del 2021, proposto da
Comune di Rutino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IS ST Di OR e NN RO Di OR, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di SA (Sezione Seconda), 18 febbraio 2021, n. 449, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IS ST Di OR e NN RO Di OR;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza pubblica straordinaria del giorno 6 novembre 2024 il Cons. Giorgio Manca; nessuno è comparso per le parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione, il Comune di Rutino chiede la riforma della sentenza 18 febbraio 2021, n. 449, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di SA, ha accolto il ricorso proposto da IS ST Di OR e NN RO Di OR e ha annullato la determina del 17 novembre 2020 con cui l’amministrazione comunale appellante ha disposto l’annullamento d’ufficio della SCIA presentata in data 27 marzo 2019 dalle ricorrenti, avente per oggetto la creazione di uno stallo, insistente sulla Via dei Mille, su un’area che le ricorrenti rivendicano come di loro proprietà, con contestuale apposizione di n. 3 paletti che avrebbero impedito la fruizione di uno spazio preesistente, di 3,70 metri, asseritamente gravato da servitù di uso pubblico (cd. IC ad AM ).

2. Il T.a.r. ha accolto il ricorso sull’assunto che dal provvedimento impugnato non sarebbe emersa alcun elemento probatorio della destinazione a uso pubblico della strada privata. Il Comune non avrebbe provato il comportamento volontario dei privati diretto a consentire la pubblica fruizione del suolo di loro proprietà, con la messa a disposizione della collettività che non sia motivata da mera tolleranza.

3. Nella resistenza delle signore IS ST Di OR e NN RO Di OR, all’udienza pubblica straordinaria del 6 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Con il primo motivo, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui il giudice di prime cure ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dal Comune in ordine all’accertamento della sussistenza – o meno – dell’uso pubblico, che spetterebbe al giudice ordinario. Detto accertamento, secondo l’appellante, non potrebbe avvenire in via incidentale ai sensi dell’art. 8 c.p.a., in quanto occorrerebbe un giudizio ordinario a cognizione piena, con i relativi oneri probatori e poteri istruttori. Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato avrebbe chiarito che, in materia, la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria sussiste «tutte le volte che, rispetto alle fattispecie concrete esaminate, viene in questione una controversia promossa dai proprietari della strada per sentire accertare in via principale e definitiva che la strada non era soggetta ad uso pubblico, mentre era classificata come vicinale ad uso pubblico da provvedimenti comunali, contestandosi in radice il potere della medesima Amministrazione di "classificazione" delle strade ad uso pubblico» (viene richiamata in termini Consiglio di Stato, sez. IV, 15 luglio 2020, n. 4570).

In subordine, si rileva l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui non ha, comunque, eseguito alcun accertamento in ordine alla natura dell’area in oggetto: essendo un accertamento di merito, lo stesso non poteva essere eseguito sulla base della semplice lettura del provvedimento impugnato ma necessitava di apposita istruttoria, anche mediante verificazione o consulenza tecnica d’ufficio.

4.1. Il motivo è infondato.

4.2. Come accennato, il provvedimento impugnato costituisce esercizio del potere di annullamento di ufficio degli effetti prodotti ex lege dalla segnalazione certificata presentata dalle signore Di OR, ai sensi degli artt. 19, comma 4, e 21- nonies della legge n. 241 del 1990. Il profilo della appartenenza del diritto di proprietà sull’area si presenta esclusivamente quale questione pregiudiziale da affrontare e risolvere ai fini dell’esame di legittimità del provvedimento impugnato. Pertanto, deve essere applicata la regola espressa dall’art. 8 del codice del processo amministrativo che estende la cognizione incidentale del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità, a «tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale» ; questioni che vengono decise «senza efficacia di giudicato» (in tal senso per tutte si vedano Consiglio di Stato, sezione sesta, 10 maggio 2013, n. 2544; sezione quarta, 14 maggio 2014, n. 2484; sezione quinta, 15 luglio 2016, n. 3156; di recente Consiglio di Stato, sezione settima, 23 settembre 2022, n. 8225, nella quale si ribadisce che la cognizione sulla legittimità del provvedimento impugnato [nel caso di specie si trattava di un ordine di demolizione di opere abusive] è devoluta al giudice amministrativo anche laddove vi sia il presupposto dell’accertamento incidentale della demanialità del terreno su cui insiste il manufatto da demolire, posto che tale accertamento non eccede l’ambito della cognizione del giudice amministrativo se costituisce il presupposto per l'adozione del provvedimento amministrativo contestato).

La controversia, pertanto, appartiene alla giurisdizione amministrativa.

4.3. Quanto al rilievo dedotto in via subordinata, si osservi che, come è stato acutamente osservato da risalente giurisprudenza, la valutazione operata dal giudice amministrativo in via incidentale, su questioni pregiudiziali relative a diritti, non si discosta da quella che necessariamente deve essere effettuata dall’amministrazione procedente in vista dell’emanazione del provvedimento amministrativo (il tipico esempio è costituito dalla verifica, essenzialmente documentale, del titolo di proprietà dell’area, o dell’altro titolo di disponibilità o di possesso dell’immobile, che consente il rilascio del permesso di costruire): «le autorità amministrative dello Stato non possono prescindere, in occasione dell’emanazione di provvedimenti come licenze, concessioni, autorizzazioni, dall'accertare esse stesse la titolarità e il contenuto di diritti civili, e in una certa misura dall'interpretare atti e situazioni e risolvere dubbi e questioni, per esempio interpretando la clausola di un contratto o individuando il valore dell’atto di stato civile di un'autorità straniera o il contenuto precettivo di una sentenza. Il giudice amministrativo, chiamato a giudicare della legittimità degli atti amministrativi, per parte sua può e deve, occorrendo, svolgere sui diritti civili le medesime indagini, nei limiti di un sindacato «incidentale […] . È inoltre chiaro che l’ambito del sindacato incidentale del giudice amministrativo coincide con quello dell'autorità amministrativa (perché diversamente vi sarebbe un'antinomia, in quanto il giudice amministrativo dovrebbe annullare atti dell'autorità amministrativa, che abbia omesso di valutare situazioni che le era precluso di valutare). Questo sindacato incidentale, consentito alle autorità amministrative e al giudice amministrativo, che non sconfina nella risoluzione delle controversie riservate al giudice civile, è quello che si attua svolgendo accertamenti e valutazioni critiche sulle situazioni giuridiche quali appaiono dai fatti e dagli atti che l'ordinamento appresta per dare contezza delle situazioni stesse. In particolare […] per quel che riguarda le proprietà immobiliari e i diritti reali immobiliari è certo che in sede amministrativa, e, corrispondentemente, di giudizio amministrativo, ci si deve attenere alle risultanze dei contratti scritti, dei libri e registri immobiliari e delle sentenze che accertano o costituiscono diritti immobiliari. È invece escluso che in sede amministrativa e di giurisdizione amministrativa si possano accertare fatti o atti modificativi delle situazioni giuridiche, come usucapioni, prescrizioni acquisitive, devoluzioni ablative, manifestazioni atipiche di volontà contrattuale» (così Consiglio di Stato, sezione quinta, 4 maggio 1995, n. 700).

Come si emergerà dalla successiva analisi, l’esame condotto dal primo giudice, e restituito nella motivazione della sentenza, si adegua pienamente alle direttive sopra rammentate.

5. Con il secondo motivo, il Comune censura la sentenza per violazione di legge, con riguardo agli artt. 825 c.c. e all’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990. Segnatamente, con riferimento alla costituzione sul suolo privato di una servitù di uso pubblico, parte appellante, richiamando alcuni orientamenti giurisprudenziali, sostiene che la volontarietà della IC ad AM , non deve essere manifestata con atto espresso ma può essere anche desunta in modo tacito o per fatti concludenti, a fronte della mancata adozione di atti diretti a contrastare l’uso pubblico, oppure dimostrata anche dalla protrazione dell'uso pubblico da tempo immemorabile.

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato conterrebbe tutti gli elementi idonei e sufficienti a dimostrare l’esistenza della IC ad AM , erroneamente ritenuti carenti dal giudice di prime cure, quali le caratteristiche oggettive dell’area, il relativo uso pubblico da parte della collettività, la consapevolezza e la volontarietà delle proprietarie, le quali, a seguito dell’accertamento dell’uso pubblico, che risulterebbe anche dall’elaborato sullo stato di fatto dell’area in questione in occasione della pavimentazione della via dei Mille eseguita dal Comune, risalente all’anno 1987, che la ricorrenti in primo grado non avrebbero mai contestato in 31 anni.

5.1. Sarebbe erroneo anche l’assunto, contenuto nella sentenza, secondo cui sarebbe carente e apodittica l’argomentazione del Comune circa la sussistenza della diuturnitas dell’uso pubblico. Sul punto il T.a.r. avrebbe omesso di prendere in considerazione non solo il provvedimento del 1987 (che avrebbe rilevanza decisiva, dimostrando la consapevolezza delle proprietarie che l’area fosse destinata ad uso pubblico), ma anche la circostanza che la suddetta area è stata oggetto di diversi interventi da parte del Comune di Rutino, quali la realizzazione di sottoservizi (rete telefonica, rete fognaria), la pavimentazione, nonché l’emanazione di un’ordinanza che ha imposto il divieto di sosta e la produzione da parte del Comune di un attestato del comandante della polizia locale circa l’uso pubblico della suddetta area.

5.2. Infine, l’appellante evidenzia l’erroneità anche dell’assunto secondo il quale l’istanza del 26 agosto 1987, presentata al Comune dalle ricorrenti, darebbe conto “dell’inesistenza di un comportamento volontario atto a consentire la pubblica fruizione del suolo” . In realtà, secondo il Comune, con la citata nota le ricorrenti hanno contestato all’amministrazione che, nell'eseguire le opere di pavimentazione stradale, avrebbe sconfinato nella suddetta area. Tuttavia, alla suddetta istanza ha fatto seguito una nota del Comune di Rutino con la quale veniva comunicato che tutta l’area era gravata di suolo pubblico, non solo la suddetta porzione sulla quale il Comune aveva realizzato le "piastrelle di asfalto" ma, altresì, anche la restante parte "lastricata in pietrame ed in calcestruzzo", eseguite ugualmente dall’amministrazione comunale. In seguito le ricorrenti non avrebbero più contestato lo status dell’area.

5.4. Il Comune ripropone, infine, le difese articolate in primo grado al fine di far valere l’infondatezza dei motivi del ricorso di primo grado.

6. Le censure sono infondate.

6.1. Come sottolineato anche dal primo giudice, la IC ad AM , quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, per come delineato dalla giurisprudenza consiste nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a costituire il diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità (e non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima; è, dunque, necessaria una destinazione stabile, incondizionata, univoca e definitiva del proprio bene alle esigenze della collettività indistinta; esula, quindi, ogni profilo di univocità e definitività e di contro emerge una mera proposta rivolta all’Ente locale e volta ad ottenere lo scomputo degli oneri concessori relativi ad attiguo cespite, come tale priva, in sé, di alcuna attuale valenza obbligatoria (in tal senso Consiglio di Stato, sezione quarta, 22 maggio 2017, n. 2368; ma anche, nello stesso senso, Consiglio di Stato, sezione quinta, 26 aprile 2024, n. 3773; id., 16 novembre 2018, n. 6460).

6.2. Nel caso di specie, gli elementi dedotti dall’amministrazione comunale non sono sufficienti a dare prova della esistenza e continuità nel tempo di un comportamento volontario delle proprietarie dell’area in questione, che non sia motivato dalla mera tolleranza, dalla quale si possa indurre il riconoscimento di una servitù di uso pubblico a favore della collettività. L’unico indizio concreto ricavabile dalla motivazione del provvedimento impugnato, e che anche in appello il Comune ritiene dirimente, si basa sulla riferita realizzazione della pavimentazione dell’area e dal posizionamento di un pozzetto per le linee telefoniche. Tuttavia, proprio in tale occasione le proprietarie contestavano le opere eseguite dall’amministrazione (con istanza del 26 agosto 1987) chiedendo espressamente di rimuovere la pavimentazione sul presupposto che questa avesse illecitamente occupato una parte dell’area di loro proprietà. Il fatto che fino alla successiva presentazione della segnalazione certificata (2019) le proprietarie non abbiano avviato ulteriori iniziative in tal senso, così come che la circostanza che l’area non sia mai stata delimitata con una recinzione o altro manufatto (ciò essendo una mera facoltà del proprietario: art. 841 cod. civ.), non assumono rilevanza, in mancanza di ulteriori indizi che (ove connotati dai requisiti prescritti dall’art. 2724 cod. civ.) possano integrare la presunzione di esistenza o di costituzione del diritto di uso pubblico preteso dall’amministrazione comunale. Si tratta, in definitiva, di fatti che possono al più essere intesi come espressione di mera tolleranza delle proprietarie verso alcuni comportamenti del Comune o anche dei cittadini.

7. In conclusione, l’appello va rigettato e, per l’effetto, la sentenza va confermata.

8. La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante Comune di Rutino al pagamento delle spese giudiziali in favore delle appellate IS ST Di OR e NN RO Di OR, che liquida complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre contributi previdenziali, IVA e 15 per cento per spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024, svoltasi da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO