Pubblicato il 22/05/2025

N. 04423/2025REG.PROV.COLL.

N. 08172/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8172 del 2024, proposto da
Ditta Appalti di Bello s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9746738EA1, rappresentata e difesa dall'avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

La AL 73 società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Robustini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. I, n. 5672 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La AL 73 società cooperativa, del Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica, nonché del Comune di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Renato Labriola e, in delega dell'avv. Michele Robustini, Giuseppe Pecorilla; si dà atto che l'avv. Francesco Maria Caianiello ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La ditta Appalti Di Bello s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 25 ottobre 2024, n. 5672 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. I, che ha accolto il suo ricorso e i motivi aggiunti avverso il verbale della Commissione giudicatrice n. 8 dell’8 febbraio 2024, conosciuto con la determinazione dirigenziale n. 234 in data 27 marzo 2024, nei soli limiti in cui ne ha disposto l’esclusione dalla gara, mentre li ha respinti con riguardo all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore della ditta La AL 73 soc. coop.

L’appello riguarda ovviamente le sole statuizioni di reiezione delle censure svolte avverso l’aggiudicazione in favore della ditta La AL 73.

La controversia si inserisce nell’ambito della procedura aperta indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere - “ programma sicuro verde e sociale : riqualificazione dell’edilizia residenziale pubblica”, fondo complementare al PNRR- missione 2-componente 3; intervento relativo al “fabbricato B1 del complesso parco primavera- riqualificazione edilizia residenziale pubblica con rimodulazione degli alloggi, efficientamento energetico e valorizzazione degli spazi verdi ”.

La commissione di gara, dopo un’iniziale esclusione della ditta La AL e proposta di aggiudicazione in favore della appellante, in autotutela, su indicazione del Rup, con il verbale dell’8 febbraio 2024, ha annullato l’esclusione della ditta La AL 73, riammettendola in gara, disponendo poi l’esclusione della società Appalti Di Bello, in ragione della ritenuta difformità dell’offerta economica a quanto previsto dall’allegato 10, presentando la stessa una marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema.

2. – Con il ricorso in primo grado la Appalti Di Bello s.r.l. ha impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore della ditta La AL 73, deducendo che l’offerta presentata era conforme alle prescrizioni del bando/disciplinare e dell’allegato 10 al disciplinare, recante le istruzioni per l’inserimento delle offerte nel sistema; con i primi motivi aggiunti ha poi dedotto l’illiceità dei contratti di avvalimento stipulati dalla ditta La AL per la irrisorietà dei corrispettivi pattuiti, tali da enucleare un mero avvalimento dei requisiti; con ulteriori motivi aggiunti sono state sviluppate le censure contro la propria esclusione, ed integrate quelle avverso l’ammissione e l’aggiudicazione della controinteressata.

3. - La sentenza appellata ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti avverso l’esclusione e respinto quelli avverso l’aggiudicazione. Ha ritenuto, in particolare, che, nonostante la ricorrente abbia impiegato per il caricamento dell’offerta economica un formato (ZIP) diverso da quello prescritto dall’Allegato 10 al disciplinare, non è ravvisabile una violazione dei principi di segretezza e di tempestività nella proposizione dell’offerta. La sentenza ha invece respinto i molteplici motivi avverso l’ammissione alla gara della controinteressata La AL e la successiva aggiudicazione.

4.- Con il ricorso in appello la società Appalti Di Bello ha criticato la sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, alcune delle censure di primo grado proposte avverso la riammissione alla gara della ditta La AL 73 ed avverso la successiva aggiudicazione.

5. - Si sono costituiti in resistenza il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, la ditta La AL 73 soc. coop. ed il Comune di Caserta, eccependo l’inammissibilità del ricorso in appello per genericità delle censure (la società La AL) e per omessa impugnazione di alcuni capi della sentenza il cui passaggio in giudicato priverebbe l’appellante della possibilità di conseguire l’aggiudicazione (il Comune di Caserta) e comunque la sua infondatezza nel merito.

6. - All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione di primo grado che ha disatteso la censura volta a contestare l’irrisorietà del compenso pattuito dalla ditta La AL 73 in favore dei professionisti ausiliari con i tre contratti di avvalimento, desumendo da ciò la conseguenza che la prestazione non verrebbe eseguita direttamente. Deduce che la ditta La AL ha espresso la volontà di avvalersi di professionisti esterni al fine di soddisfare i requisiti richiesti per la progettazione nel DGUE, indicando tre soggetti [a) Copec s.r.l.; b) ing. Sarubbi; c) ing. Sociale]; ha inoltre prodotto tre contratti di avvalimento identici, enucleanti un compenso di euro 1.000,00 (a fronte di un corrispettivo per servizi tecnici di euro 275.000,00). L’avvalimento del professionista progettista comporta che sia questi il solo esecutore dei servizi tecnici, come previsto al punto 6.2 del disciplinare e dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016; con il corrispettivo predetto accade però che ai professionisti in questione possa essere richiesto solamente l’avvalimento dei requisiti e non anche l’esecuzione dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva, con conseguente nullità dei contratti di avvalimento.

Il motivo, pur nella sua complessità, è infondato.

Dalla lettura dei contratti di avvalimento si desume invero che il singolo professionista ausiliario si impegna, in relazione al proprio campo di esperienza, in coerenza con quanto disposto dall’art. 10.1 del bando/disciplinare di gara, « a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, a fornire dunque le risorse materiali e tecniche per l’esecuzione dell’appalto previo pagamento del corrispettivo […] a favore dell’impresa ausiliaria » (art. 2, punto 2, dei singoli contratti). Il progettista è dunque esecutore dei servizi tecnici e non può parlarsi di avvalimento dei requisiti.

Quanto alla lamentata irrisorietà del corrispettivo, a prescindere anche dai limiti di sindacabilità giurisdizionale dell’importo, va rilevato che, per costante giurisprudenza, la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione (Cons. Stato, V, 5 novembre 2024, n. 8829). Peraltro è prevalente l’opinione che il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, può ritenersi valido anche ove manchi o sia irrisorio il corrispettivo in favore dell’ausiliario, tutte le volte che dal testo contrattuale sia evincibile l’interesse, direttamente od indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere un incarico.

2. – Con il secondo (erroneamente rubricato come terzo) motivo la società Appalti Di Bello lamenta il ricorso, da parte della ditta La AL 73, ad un subappalto relativo ai servizi tecnici di cui all’art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che non sono però suscettibili di subappalto, e critica la statuizione che ha ritenuto il motivo inammissibile per mancata indicazione dei limiti che sarebbero stati superati, in quanto a suo dire desumibili dai motivi aggiunti (pagg. 7/9) e dalla memoria ex art. 73 cod. proc. amm., cui rinvia.

Il motivo è inammissibile.

Invero in appello sono inammissibili le censure proposte attraverso un semplice richiamo agli atti di primo grado, senza che ne venga trascritto il testo in modo da poter individuare con certezza di quali censure effettivamente si tratti; siffatta modalità di esposizione dei motivi di ricorso, definita per relationem , per il rinvio ad altro atto allo scopo di integrazione delle ragioni di critica, si pone infatti in contrasto con il principio di specificità dei motivi (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 28 agosto 2024, n. 7294). Ancora più specificamente, per costante giurisprudenza, non è sufficiente la proposizione dei motivi di impugnazione mediante richiamo per relationem agli atti di primo grado, atteso che, ai sensi dell’art. 101 cod. proc. amm., l’atto di appello deve contenere le specifiche censure avverso la sentenza impugnata ed è quindi inammissibile il mero richiamo alle censure prospettate con il ricorso di primo grado (Cons. Stato, IV, 1 luglio 2015, n. 3256).

In ogni caso, la ditta La AL 73 ha indicato, nel DGUE, i lavori da subappaltare, e tra questi le attività di cui all’art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 per una quota percentuale massima subappaltabile per legge.

3. – Il terzo motivo (rubricato come quarto) deduce che nel gruppo di progettazione della controinteressata mancava la figura del geologo, necessaria per la redazione del progetto definitivo ed esecutivo, secondo quanto si desume dal capitolato prestazionale del PFTE; critica pertanto la statuizione di primo grado che ha ritenuto non necessaria la presenza di tale figura professionale, tutt’al più rilevante in termini di requisito di esecuzione e non già di partecipazione. Allega l’appellante che le relazioni specialistiche costituiscono parte essenziale del progetto esecutivo (e dunque dell’offerta tecnica), sì da qualificare i professionisti che le hanno redatte alla stregua di progettisti in senso proprio, per i quali dunque non può operare il subappalto; neppure può ipotizzarsi, per l’appellante, una irregolarità suscettibile di soccorso istruttorio, trattandosi di incompletezza riguardante l’offerta tecnica, a termini dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Anche tale motivo, pur nella sua complessità, è infondato.

Occorre muovere dalla considerazione che il bando/disciplinare di gara, che non è stato fatto oggetto di impugnazione, in tema di “ requisiti di idoneità professionale ”, al punto 10.1, con riguardo alla “ struttura operativa ”, richiede come figure professionali : n. 1 professionista ingegnere o architetto esperto in aspetti architettonici, edili e urbanistici; n. 1 professionista ingegnere o architetto esperto in aspetti energetici e ambientali; n. 1 professionista tecnico in possesso dei requisiti di abilitazione ex art. 98 del d.lgs. n. 81 del 2008; precisa inoltre che « nell’ambito della struttura operativa, deve essere individuato, a pena di esclusione, un professionista incaricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche ai sensi dell’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, nella persona di un laureato in ingegneria o architettura, abilitato all’esercizio della professione ed iscritto al relativo ordine professionale ».

Non risulta dunque prescritta dalla lex specialis la presenza del geologo quale personale tecnico occorrente, pur determinandosi una potenziale aporia con la disciplina generale nel caso in cui la progettazione richieda una relazione geologica. In ragione di ciò la sentenza precisa che la presenza di un geologo si può ammettere quale requisito di esecuzione, ma non già di partecipazione a pena di esclusione. Si tratta invero di una statuizione coerente con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di gara devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, in quanto l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o non conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (in termini Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553; Corte giust. UE, 2 giugno 2016, in causa C-27/15).

Ne consegue che il geologo non può ritenersi quale personale tecnico minimo occorrente per la partecipazione alla gara da parte del gruppo di progettazione.

4.- Il quarto (rubricato come quinto) motivo si appunta sul contratto di avvalimento deducendo che l’ing. Sociale non ha sottoscritto, digitalmente od in maniera autografa, i documenti previsti dall’art. 11 del disciplinare e dall’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo solamente scannerizzato la propria firma unitamente al documento di identità per poi apporla nei campi ove necessitava, senza dunque alcun valore legale; anche tale circostanza costituirebbe un motivo di esclusione dalla gara della ditta La AL 73.

Il motivo è infondato.

La documentazione prodotta dall’ing. Sociale reca la firma scansionata e corredata del documento di identità, in sostanziale coerenza con quanto disposto dall’art. 65, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 82 del 2005. Inoltre, con riguardo alla documentazione in questione, è stata prodotta la dichiarazione/attestazione di conformità firmata digitalmente.

Non vi è dunque dubbio in ordine alla provenienza ed alla imputabilità dei documenti in questione alla professionista ausiliaria e ciò esclude di per sé che la sottoscrizione non in forma digitale possa comportare l’esclusione dalla gara.

Può invero ipotizzarsi anche l’ammissibilità del soccorso istruttorio che, precluso per la sottoscrizione dell’offerta tecnica ed economica a mente dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 509 del 2016, non incontra un limite assoluto per l’avvalimento, per i profili formali (non contenutistici), ferma la dimostrazione che sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

5. – Con il quinto (rubricato sub 6) motivo, sempre con riguardo alla posizione della professionista ausiliaria ing. Sociale, si lamenta la mancata indicazione della copertura assicurativa, in asserita violazione della lex specialis di gara prevedente, a pena di esclusione, all’atto della presentazione delle offerte, la copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale non inferiore ad euro 1.000.000,00; l’appellante critica la sentenza che ha ritenuto sufficiente il possesso della polizza da parte dell’altra ausiliaria Copec s.r.l., nell’assunto che la stessa non potrebbe mai coprire gli errori progettuali (in materia di gestione delle risorse energetiche) dell’ing. Sociale.

Il motivo, seppure problematico, è infondato.

I requisiti di capacità economico-finanziaria, tra cui quello, di cui all’art. 10.2, lett. b), del disciplinare, concernente la “ copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale non inferiore ad € 1.000.000,00 ”, sono dettati per i concorrenti.

Nella fattispecie controversa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria è in capo all’altra ausiliaria Copec s.r.l., nel cui contratto di avvalimento è espressamente previsto l’obbligo “ a fornire alla impresa ausiliata i requisiti di idoneità tecnica, capacità economica finanziaria e tecnico professionale per i servizi di ingegneria e architettura richiesti dall’art. 10 del disciplinare di gara ” (art. 2). La società Copec assume su di sé il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, e dunque anche la copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Per l’appellante, il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria della copertura assicurativa in capo al soggetto ausiliario con competenza professionale più ampia non sarebbe idoneo ad una copertura anche di altro professionista ausiliario. La questione è obiettivamente problematica, ma non consente una soluzione sicuramente favorevole, considerando che la disciplina dell’avvalimento, inferibile dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’impresa ausiliaria attesti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (quelle necessarie di cui è carente il concorrente), ma non prevede anche, come requisito necessario, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

Si può dunque ritenere che, in presenza di più soggetti ausiliari, e pur nella peculiarità dell’avvalimento dei professionisti, il possesso dei requisiti economico-finanziari possa essere concentrato in un’impresa ausiliaria idonea a dare luogo anche ad un avvalimento di garanzia.

Occorre peraltro considerare che le ultime due censure scrutinate, riguardanti specificamente la posizione dell’ausiliaria ing. Rossana Sociale, perdono di centralità in considerazione del fatto che, come risulta dalla determinazione del Comune di Caserta n. 1504 in data 31 dicembre 2024 (recante aggiudicazione con efficacia), la stessa professionista, dimissionaria, è stata sostituita, ai sensi del più volte citato art. 89, comma 3, dall’ing. Valentina Russo.

6. – Con il sesto (rubricato quale settimo) motivo la Appalti Di Bello s.r.l. critica la statuizione di inammissibilità relativa alla censura avverso l’attribuzione del punteggio premiale relativo alla progettazione tramite building information modeling – BIM, in quanto la ditta La AL ha indicato, a tale scopo, tre professionisti (MA ES, quale BIM manager , AN IC quale BIM specialist per gli impianti, CU AR quale BIM specialist per le opere di architettura) che non sono ricompresi nel gruppo di progettazione (oggetto di avvalimento) e neppure dipendenti della ditta La AL, venendosi a delineare pertanto un illegittimo (per violazione dell’art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016) subappalto non dichiarato.

Il motivo è infondato.

La società La AL ha previsto l’utilizzo del BIM nella relazione tecnica (il disciplinare non prevedeva alcunché al riguardo); si tratta peraltro di un elemento che non attiene ai requisiti di partecipazione, ma che rileva solo in termini di punteggio premiale come si evince dal bando/disciplinare di gara, al punto 2.3 della pagina 50, alla cui stregua « si assegnerà il punteggio premiale per l’uso, per le fasi del rilievo, della progettazione e dell’esecuzione, della metodologia BIM […], che prevede la predisposizione di un modello informatizzato nel quale confluiscano tutte le informazioni della fase di conoscenza, della progettazione dell’intervento e della sua realizzazione, ai fini di una corretta ed efficiente gestione futura dei fabbricati ». Ne consegue che il tema dei tecnici BIM e dell’eventuale configurazione quale subappalto vietato (che poi tale sarebbe solo per le attività di cui all’art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016) potrebbe assumere rilievo solo ai fini della contestazione dell’attribuzione del punteggio premiale, profilo che, invece, l’appellante esclude di avere censurato, verosimilmente anche per il fatto di non avervi interesse, stante il significativo differenziale di punteggio.

7. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti; il che esime il Collegio dalla disamina delle preliminari eccezioni di inammissibilità svolte dalle parti resistenti.

La significativa complessità della controversia integra però le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO