Pubblicato il 13/01/2025

N. 00182/2025REG.PROV.COLL.

N. 05015/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5015 del 2024, proposto da Ovs s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Bianca Miriello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

MA S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 03738/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

FATTO

In data 3 maggio 2021, la società Immobiliare Neapolis s.p.a. presentava una variante al permesso di costruire, in precedenza formatosi per silentium, relativo a un intervento di demo-ricostruzione, con conservazione della destinazione d’uso produttiva, da effettuarsi presso il complesso immobiliare sito in Arzano, alla Via Atellana angolo Via C. Colombo, presentando una SCIA, ai sensi dell’art. 22, del d.P.R. n. 380/2001, avente ad oggetto, tra l’altro, il cambio di destinazione d’uso da produttivo-artigianale a commerciale del corpo di fabbrica; in seguito, la proprietà del complesso immobiliare veniva acquistata dalla MA SP (cfr. atto di scissione in allegato al ricorso introduttivo rep. 37729 del 9 giugno 2021). Con contratto di affitto di ramo di azienda (rep. 38366, registrato all’Agenzia delle Entrate – U.T. di Napoli in data 4.9.2023: cfr. doc. 3 della produzione di parte ricorrente) la società VS diveniva affittuaria di un ramo d’azienda consistente nell’attività di vendita al dettaglio di generi non alimentari all’interno del suddetto parco commerciale. Successivamente, con le note prot. n. 24856, del 28 settembre 2023, e prot. n. 24916, del 29 settembre 2023, il Comune di Arzano avviava il procedimento di annullamento in autotutela della predetta SCIA, ritenendo che gli interventi edili oggetto di segnalazione avrebbero, invece, comportato la necessità del previo rilascio di permesso di costruire.

Il Comune osservava, in particolare, che essi consistevano, tra l’altro, in: “cambio di destinazione d’uso da attività produttiva – artigianale a commerciale del corpo di fabbrica che sui grafici di progetto è identificato come “C-D”; “realizzazione di un piano interrato sottostante al medesimo fabbricato C-D ad uso. parcheggio”; “traslazione dei due corpi di fabbrica del progetto”; “incremento del numero di ingressi”; “realizzazione di una piccola garitta all’ingresso”; “realizzazione di una pensilina intorno al fabbricato C-D” .

Tanto premesso, con il ricorso di primo grado la società VS s.p.a., dopo aver premesso di essere affittuaria del ramo di azienda della MA s.p.s. (il ramo d’azienda ha ad oggetto l’attività di vendita al dettaglio di generi non alimentari), impugnava la comunicazione del 6 dicembre 2023 di avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione alla vendita, con contestuale sospensione dell’attività in corso, articolando avverso di esse i seguenti motivi di censura: 1) in primo luogo, lamentava la manifesta illogicità e irragionevolezza del provvedimento gravato laddove introdurrebbe un provvedimento a carattere sostanzialmente sanzionatorio in una comunicazione di avvio del procedimento, in palese violazione delle norme che regolano il procedimento amministrativo: si osservava che, in una fase iniziale dell’istruttoria, l’amministrazione comunale non avrebbe in alcun modo potuto irrogare l’ordine di sospensione dovendo quanto meno attendere la presentazione delle osservazioni delle parti interessate; l’atto sarebbe poi privo di adeguata motivazione a relativo sostegno, nonché di una comunicazione ad hoc di avvio del procedimento di sospensione; ancora, si deduce che il provvedimento impugnato, nella parte in cui dispone la sospensione di ogni attività commerciale in corso, sarebbe comunque irragionevole e sproporzionato: peraltro, il Comune avrebbe assunto determinazioni di segno diverso in fattispecie analoghe; 2) si doleva, poi, che l’autorizzazione commerciale (e il successivo atto di subingresso), oggetto del provvedimento impugnato, sarebbero stati adottati in conformità alla SCIA del 3 maggio 2021, tutt’ora valida ed efficace, non essendo stato concluso il procedimento di ritiro di detta segnalazione in autotutela; peraltro, non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 21 nonies , L.241/90, per l’esercizio di poteri di secondo grado; 3) anche l’atto di avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’autorizzazione alla vendita e di contestuale sospensione delle attività in corso, in questa sede impugnato, sarebbe illegittimo per carenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies , della l. 241/1990, essendo decorso il termine di legge e non sussistendo alcuna illegittimità da rimuovere.

Seguiva l’adozione da parte del Comune di Arzano di ulteriori atti, e, segnatamente, della comunicazione di avvio del procedimento del 6 dicembre 2023 e del provvedimento conclusivo in data 18 gennaio 2024, con cui si disponeva l’annullamento delle autorizzazioni per l’esercizio di una media struttura di vendita nel settore alimentare e in quello non alimentare, prott. nn. 42656/2022, 42662/2022 e 42664/2022.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti la VS SP impugnava il provvedimento del Comune di Arzano del 18 gennaio 2024 di annullamento in autotutela dell’autorizzazione per l’esercizio di media struttura di vendita, proponendo avverso tale atto le seguenti censure: 1) in primo luogo, si osservava che il provvedimento sarebbe carente di idonea motivazione, giacché l’unica ragione posta a sostegno dell’annullamento dell’autorizzazione commerciale sarebbe la presunta inidoneità della SCIA presentata nel 2021, che costituirebbe presupposto di legittimità delle successive autorizzazioni commerciali, laddove tale atto sarebbe, invece, ancora valido ed efficace, non essendo stato annullato; 2) si deduceva, inoltre, che la SCIA prot. n. 12305 era stata presentata il 3 maggio 2021, sicché il termine ratione temporis applicabile per il relativo annullamento in autotutela sarebbe stato di 18 mesi, ampiamente decorso alla data di adozione del provvedimento in commento; in ogni caso, non sussisterebbero neppure gli ulteriori presupposti per il relativo annullamento: non sarebbe stato, infatti, reso alcun mendacio all’atto della presentazione della segnalazione; 3) si lamentava il fatto che nel provvedimento gravato mancherebbe qualsivoglia riferimento all’interesse pubblico concreto e attuale idoneo a giustificare l’annullamento dell’autorizzazione alla vendita in precedenza rilasciata e la sospensione ad horas dell’attività commerciale.

Con sentenza 13 giugno 2024, n.3738, il T.a.r. ha respinto il ricorso.

La VS ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

Si è costituito nel presente giudizio il Comune di Arzano, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

All’udienza pubblica del 10 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con un primo mezzo di gravame la società appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui in cui ha riqualificato il provvedimento impugnato - pur espressamente qualificato dall’Amministrazione come esercizio di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies , L. 241/90 - come “esercizio di un potere vincolato” in violazione dell’art. 73 .c.p.a., per non aver instaurato il preventivo il contraddittorio processuale, risolvendosi tale azione “riqualificatoria” in una lesione del diritto di difesa della parte, la quale avrebbe impugnato detti atti confidando sul nomen iuris indicarto dall’Amministrazione e articolando, quindi, corrispondenti censure con quest’ultimo congruenti.

In ogni caso, la sentenza impugnata sarebbe manifestamente erronea per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto e, in ogni caso, per violazione, falsa interpretazione e applicazione di legge.

Premette, al riguardo, la società appellante che le autorizzazioni commerciali, oggetto del provvedimento di annullamento impugnato, sono state adottate in conformità alla SCIA del 3.5.2021 (prot. n12305).

Tanto premesso, si assume che, a differenza di quanto erroneamente ricostruito dal giudice di primo grado, nel caso in esame non si verserebbe nell’ipotesi in cui l’Amministrazione annulli (tardivamente, seppure doverosamente nelle ipotesi tassativamente previste dall’art. 21- nonies , l. n. 241 del 1990) in autotutela titolo abilitativi privi ab origine di un qualunque titolo legittimante, ma la diversa ipotesi in cui l’Amministrazione, dapprima avrebbe dato corso al consolidamento di un titolo in abilitativo, e poi, decorso un apprezzabile lasso di tempo (superiore, nel caso di specie, al termine ragionevole normativamente fissato), si sarebbe avveduta della presunta illegittimità/inidoneità del titolo, ravvisando, fuori tempo massimo, i presupposti per disporne l’annullamento d’ufficio.

Di qui la violazione, falsa applicazione e interpretazione dell’art. 21- nonies , della legge 241 del 1990, posto che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per carenza dei presupposti prescritti dalla norma citata, primo fra tutti quello di ordine temporale.

Il motivo non è fondato.

Ricorda il Collegio che l’art. 73 comma 3, c.p.a., ha, come noto, la funzione di tutelare l’effettività del contraddittorio dalla esclusiva eventualità di decisioni c.d. solitarie o a sorpresa. L’avviso di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a., s’impone, dunque, solo in relazione a questioni che aprano nuovi sviluppi della lite non presi in considerazioni dai contendenti, “modificando il quadro fattuale”.

E ciò perché, al di fuori di tale area, non sussiste per le parti alcun reale pericolo di “sorpresa”, né si pone il problema di una rilevabilità, alternativamente, d’ufficio o su eccezione di parte, di qualsivoglia “questione”, giacché una simile alternativa può porsi solo per la eventuale valorizzazione di fatti ulteriori rispetto ai fatti costitutivi connotanti il singolo motivo, al cui esame il Giudice procede in forza della domanda introduttiva che gli è stata rivolta(cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3557/2012; Cass. civ., III, 31 ottobre 2005, n. 21108; 27 aprile 2010, n. 10062).

In applicazione di tali principi, occorre osservare che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la diversa qualificazione attribuita dal Ta.r. al provvedimento gravato non emerge, inaspettatamente, nella sentenza impugnata, ma costituisce il coerente sviluppo dell’ordinanza cautelare n. 1786/2023.

Con tale ordinanza, il giudice di primo grado ha, in effetti, osservato che, nel caso di specie, non era dato apprezzare un mendacio rilevante ai fini dell’autotutela tardiva, ma facendo salvo, al contempo, il potere dell’Amministrazione di ritenere l’inidoneità della SCIA a legittimare l’intervento posto in essere, adottando i provvedimenti conseguenti anche a prescindere dall’esercizio dell’autotutela ”.

Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la questione dell’inidoneità della SCIA a legittimare l’intervento posto in essere non costituisce un nuovo sviluppo della controversia rilevato per la prima volta dal giudice in sentenza, né il giudice in sentenza ha valutato per la prima volta si fatti ulteriori rispetto a quelli già facenti parte della materia del contendere.

Non fondata si rileva anche la sub-censura con la quale si fa valere la violazione dei presupposti normativi del provvedimento di annullamento d’ufficio.

Come si avrà modo di meglio argomentare in occasione dell’esame del terzo motivo di appello, nel caso in esame, non può trovare applicazione il regime normativo previsto dall’art. articolo 21 nonies , comma 1, della legge n. 241 del 1990, posto che esso presuppone logicamente, prima ancora che giuridicamente l’esistenza di una SCIA efficace, circostanza, quest’ultima, che, come si avrà modo di osservare oltre, difetta nel caso in esame

Di qui l’infondatezza anche del motivo con il quale si è dedotta la violazione dei presupposti legali per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio.

Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non avrebbe esaminato il primo motivo aggiunto con il quale in primo grado era stata contestata l’illegittimità del provvedimento gravato in quanto viziato da difetto di motivazione e di istruttoria.

Peraltro, il vizio di omessa pronuncia sarebbe, ad avviso della società appellante, ancor più grave se si considera che il T.a.r., con la sentenza gravata, senza esaminare la censura formulata dalla ricorrente, avrebbe ritenuto di integrare la motivazione dell’Amministrazione, sostituendosi – sostanzialmente – alle evidenti carenze del Comune.

Il motivo è infondato.

Preliminarmente, si osserva al riguardo che la prospettazione della società appellante si rileva intrinsecamente contraddittoria, posto che, per un verso, si censura l’omesso esame del primo dei motivi aggiunti proposti nel giudizio di primo grado e, per altro verso, si contesta la violazione del divieto di integrazione, in via giudiziale, della motivazione del provvedimento contestato con il primo dei predetti motivi aggiunti.

Tanto premesso, non sussistono nel caso in esame i vizi lamentati dalla parte appellante.

La sentenza di primo grado ha, infatti, correttamente ritenuto legittimo, senza alcuna integrazione di sorta, il provvedimento amministrativo contestato, che, con motivazione adeguata (per le ragioni che si svilupperanno in occasione dell’esame del terzo motivo di appello,) ha rappresentato che la SCIA non costituisce titolo edilizio idoneo a sostenere la modifica di destinazione d’uso tra categorie funzionalmente autonome.

Con un terzo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che “la SCIA non era titolo edilizio idoneo a sostenere la modifica di destinazione d’uso tra categorie funzionalmente autonome”. Nella prospettiva dell’appellante, la legge regionale della Campania n. 13/2022 sulla rigenerazione urbana sarebbe diretta ad introdurre nell’ambito della Regione Campania, in deroga agli strumenti urbanistici nazionali, disposizioni di semplificazione amministrativa in materia di edilizia e una disciplina stabile orientata a ridurre il consumo del suolo, promuovendo interventi di rigenerazione urbana e di riqualificazione del patrimonio edilizio esistente in luogo di creazione di nuovo edificato. La suddetta disciplina regionale rappresenterebbe, dunque, una deroga a quanto previso dal DPR n. 380/2001 volta proprio ad ampliare il novero dei casi in cui è possibile utilizzare il tradizionale strumento della Segnalazione Certificata di Inizio Attività, estendendolo anche alle ipotesi di “modifiche della destinazione d'uso, urbanisticamente rilevanti, con opere e senza opere” (art. 2, co. 6).

Per tali motivi, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, la normativa regionale chiarirebbe che, in deroga alla disciplina del D.P.R. n. 380/2001, la SCIA sarebbe titolo astrattamente idoneo a imprimere la destinazione d’uso commerciale e a realizzare la media struttura di vendita (art. 2, co. 6 della l. r. Campania n. 13 del 2022) in conformità con lo stesso art. 19, l. n. 241 del 1990.

Il motivo non è fondato.

Il Collegio osserva, in proposito, che, conformemente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la SCIA non costituisce titolo edilizio idoneo a sostenere la modifica di destinazione d’uso tra categorie funzionalmente autonome che si è preteso per tale via di legittimare.

Come noto, l'art. 23-ter del d.P.R. n. 380 del 2001 - inserito dall'art. 17, comma 1, lettera n), del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, nella legge 11 novembre 2014, n. 164, con l'obiettivo di uniformare le differenti normative regionali e semplificare l'applicazione della disciplina anche nel segno della liberalizzazione - ha definito come "mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale".

La medesima disposizione ha, inoltre, identificato cinque categorie funzionali: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale. Ha, infine, disposto che "salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito" (comma 3).

Nel caso di specie, la società Immobiliare Neapolis s.p.a. ha presentato una segnalazione certificata di inizio attività al fine di legittimare un passaggio tra categorie di destinazione d’uso funzionalmente distinte, giacché il complesso a uso industriale nella relativa titolarità è stato destinato a uso commerciale.

Tale modifica necessitava, come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata il previo rilascio del permesso di costruire.

Occorre, infatti, ricordare che, secondo un costante insegnamento del Consiglio di Stato, il mutamento di destinazione d'uso che comporti una modifica delle sagome e dei volumi degli edifici è sempre sottoposto al regime del permesso di costruire.

Il cambio di destinazione d'uso senza opere è, invece, assoggettato a segnalazione certificata di inizio attività qualora intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che, come avvenuto nel caso in esame, comportino il passaggio ad una diversa categoria funzionale tra quelle previste dall'art. 23-ter, d.P.R. n. 380/2001(Consiglio di Stato, n. 7810/2019). Occorre, infatti sul punto ricordare che la segnalazione certificata di inizio attività costituisce, infatti, uno strumento di liberalizzazione delle attività private - non più sottoposte ad un controllo amministrativo di tipo preventivo, ma avviabili sulla base di una mera segnalazione da sottoporre al successivo controllo amministrativo- impiegabile entro un delimitato ambito applicativo.

In particolare, la presentazione della SCIA, perché possa produrre i propri effetti giuridici tipici, deve rispondere al modello delineato dal legislatore, occorrendo, tra l’altro, che le attività in concreto avviate siano riconducibili alle fattispecie astratte per cui è ammesso l’utilizzo del relativo strumento giuridico.

Quando ciò non avviene, impiegandosi, come avvenuto nel caso in esame, la SCIA al di fuori del proprio ambito applicativo, non potrebbe operare il relativo regime giuridico, incentrato, altresì, sulla tempestività dell’intervento repressivo amministrativo, esercitabile entro rigorosi limiti temporali, superati i quali si consolida la posizione giuridica del privato segnalante (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5999/2021).

Diversamente ragionando si perverrebbe ad elaborare una tipologia di provvedimento implicito sganciata dal rispetto del principio di legalità desumibile dall'art. 97 Cost." (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3509 del 2016).

Ne discende che la presentazione di una SCIA afferente a un intervento edilizio sottratto al suo ambito applicativo – perché subordinato al diverso strumento del permesso di costruire ovvero perché precluso in astratto e a priori – è destinata a rimanere improduttiva di effetti, non essendo invocabile il relativo regime giuridico (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5999 del 2021).

Quando si prospetta un caso di attività edilizia eseguita in assenza o in difformità dal titolo e vengono sollecitate le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia (che il comma 2-bis dell’art. 21 della legge n 241 del 1990 fa salve, anche quando è già «è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20»), di cui all’art. 27, del d.P.R. n. 380 del 2001, non si può discorrere, così come fa l’odierna società appellante, di un consolidamento della posizione del segnalante, né di esercizio di poteri di autotutela, posto che, come anticipato, la SCIA, in fattispecie di tal fatta, in radice non produce effetti.

La tutela dell’affidamento, come tratteggiata dall’art. 19, della legge n. 241 del 1990, opera, infatti, qualora il privato abbia agito in piena conformità ad una segnalazione rispetto alla cui legittimità il terzo sollevi obiezioni (nei limiti delineati da Corte costituzionale 45/2019).

Diversamente opinando, ne deriverebbe che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell’Amministrazione per le opere abusive non ‘coperte’ dal titolo rilasciato;

Né convince del contrario l’argomentazione, sviluppata dall’appellante, secondo cui la legge regionale della Campania n. 13/2022 sulla rigenerazione urbana sarebbe diretta ad introdurre in Regione Campania, in deroga agli strumenti urbanistici nazionali, disposizioni di semplificazione amministrativa in materia di edilizia e una disciplina stabile orientata a ridurre il consumo del suolo, promuovendo interventi di rigenerazione urbana e di riqualificazione del patrimonio edilizio esistente in luogo di creazione di nuovo edificato e, in ultima analisi, ampliando, rispetto a quanto previsto in generale dal DPR, il novero dei casi in cui è possibile utilizzare il tradizionale strumento della Segnalazione Certificata di Inizio Attività, estendendolo anche alle ipotesi di “modifiche della destinazione d'uso, urbanisticamente rilevanti, con opere e senza opere” -

In senso contrario occorre rilevare che il richiamo al disposto dell’art. 2 della citata legge regionale, evocato dalla parte appellante appare inconferente, posto che nel caso di specie si è fatto ricorso a una SCIA semplice, ex art. 22, DPR 380/2001, e non a una SCIA alternativa al permesso di costruire.

Da quanto osservato ulteriormente discende che, come rilevato in occasione dell’esame del primo motivo di appello, nei casi come quello qui in esame, non trova applicazione l'invocato articolo 21 nonies , comma 1, della legge n. 241 del 1990, che, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, è deputato a disciplinare esclusivamente la diversa fattispecie di esercizio dei poteri inibitori in relazione ad una SCIA efficace.

In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi € 6000,00 (seimila), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Arzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO