Pubblicato il 07/01/2025

N. 00085/2025REG.PROV.COLL.

N. 01078/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1078 del 2024, proposto da
Deme Environmental n.V. in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Savarese Costruzioni S.p.a., Sled Costruzioni Generali S.p.a. e Iter Gestioni ed Appalti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Salvatore Salvi e Nicola Salvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Mit - Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata; Commissario Straordinario del Governo per la Bonifica Ambientale e Rigenerazione Urbana dell'Area di Interesse di Bagnoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato - sez. V, n. 8890 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mit Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e del Commissario Straordinario del Governo per la Bonifica Ambientale e Rigenerazione Urbana dell'Area di Interesse di Bagnoli;

Viste le memorie delle parti;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Vittoria in delega dell'avv. Mario Salvatore Salvi e l'avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Deme Environmental n.v. in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Savarese Costruzioni S.p.a., Sled Costruzioni Generali S.p.a. e Iter Gestioni ed Appalti S.p.a. ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, V, 11 ottobre 2023, n. 8890 che, in riforma della sentenza appellata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 7714 del 2021, accoglieva il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento del decreto del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata n. 131 del 20 aprile 2021 di revoca del precedente decreto n. 18470 del 10 giugno 2014 con cui il Provveditorato aveva disposto l'aggiudicazione definitiva della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori necessari per la rimozione della colmata a mare e bonifica dell'area marino-costiera del sito di interesse nazionale Bagnoli Coroglio nel Comune di Napoli – Primo stralcio-Bonifica dei fondali e ripascimento degli arenili- a favore del costituito Raggruppamento temporaneo di imprese DEC.

Si sono costituiti in resistenza il Mit Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e del Commissario Straordinario del Governo per la Bonifica Ambientale e Rigenerazione Urbana dell'Area di Interesse di Bagnoli.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione il ricorso proposto da Deme Environmental n.v. in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Savarese Costruzioni S.p.a., Sled Costruzioni Generali S.p.a. e Iter Gestioni ed Appalti S.p.a., per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, V, 11 ottobre 2023, n. 8890 che, in riforma della sentenza appellata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 7714 del 2021, accoglieva il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento del decreto del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata n. 131 del 20 aprile 2021 di revoca dell’aggiudicazione.

Ed invero, DEC aveva impugnato il decreto del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata n. 131 del 20 aprile 2021 di revoca del precedente decreto n. 18470 del 10 giugno 2014 con cui il Provveditorato aveva disposto l'aggiudicazione definitiva della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori necessari per la rimozione della colmata a mare e bonifica dell'area marino-costiera del sito di interesse nazionale Bagnoli Coroglio nel Comune di Napoli – Primo stralcio-Bonifica dei fondali e ripascimento degli arenili- a favore del costituito Raggruppamento temporaneo di imprese DEC Deme Environmental Contractors n.v.

DEC aveva chiesto, altresì, la condanna dell'amministrazione intimata: a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante la sua permanenza nell'aggiudicazione della commessa oggetto di affidamento e, in alternativa, il subentro, ex art. 122 c.p.a., nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato con altro soggetto illegittimamente individuato quale aggiudicatario della nuova procedura indetta, ovvero, ove il risarcimento in forma specifica non fosse possibile per fatto non imputabile alla ricorrente, per equivalente (danno emergente e lucro cessante) nella misura da quantificarsi in corso di causa; in via subordinata la condanna dell'amministrazione convenuta al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale ovvero a corrispondere indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/90.

La sentenza oggetto del presente ricorso di ottemperanza è stata notificata dalla ricorrente società al Ministero e al Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata il 18 ottobre 2023, nonché al Commissario Straordinario del Governo per la Bonifica Ambientale e Rigenerazione Urbana dell'Area di Interesse Bagnoli‐Coroglio ed è passata in giudicato.

Per la ricorrente allo stato il Ministero non avrebbe manifestato l’intento di dar corso alla sottoscrizione del contratto di appalto ottemperando all’ordine del Giudice e tanto giustificherebbe la proposizione del presente ricorso di ottemperanza, stante il riconosciuto diritto dell’ATI istante a sottoscrivere il contratto di appalto.

La ricorrente chiede che vada assegnato termine al Ministero per la stipula del contratto di appalto e disposta la nomina di Commissario ad acta che, nella ipotesi di perdurante inadempienza, dovrà dare corso agli adempimenti necessari alla stipula del contratto di appalto; contestualmente, stante il comportamento manifestamente inadempiente del Ministero protrattosi per oltre dieci anni, chiede la determinazione di un’ astreinte , cioè il pagamento di una penale pecuniaria di mora a carico del Ministero proporzionata al valore della controversia, alla natura infungibile della prestazione e al danno prevedibile, per ogni giorno di ritardo, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. (vedi conclusioni ricorso).

Per il Commissario straordinario il Provveditorato non sarebbe più competente. Il Provveditorato dubita, invece, che la sentenza sia opponibile al Commissario, oggi evocato nel ricorso in ottemperanza, alla luce dell’art. 2909 c.c. a norma del quale l’accertamento compiuto nella sentenza passata in giudicato fa stato esclusivamente nei confronti delle parti del giudizio (perché “ benché figuri tra le parti del giudizio, in realtà, non possa essere considerato tale ove si consideri che non ha preso parte al giudizio di primo grado, instaurato nei soli confronti del Provveditorato per la Campania, e che, in sede di appello, il ricorso è stato notificato al medesimo Commissario solo in via notiziale non risultando neanche citato nella epigrafe del ricorso ”).

Inoltre, per le amministrazioni, l’oggetto del contratto dovrebbe essere diverso da quello aggiudicato originariamente, in considerazioni delle modifiche nel frattempo intervenute; per quanto concerne la situazione di fatto, occorrerebbe, invero, tener conto delle mutate condizioni e delle sopravvenienze di fatto da ultimo intervenute, per quanto anche recentemente si è venuti a conoscenza (aggiudicazione di una nuova gara da parte di NV, soggetto attuatore del Commissario Straordinario, e avviata esecuzione del progetto da parte dell’aggiudicatario); per quanto concerne la copertura finanziaria, correrebbe l’obbligo di distinguere tra le risorse allora stanziate per effetto dell’Accordo di programma Quadro del 21 dicembre 2007 e le risorse stanziate per effetto del d.l. 133/2013: a) con riferimento alle risorse di cui all’APQ non vi sarebbero risorse disponibili; b) con riferimento alla situazione ex d.l. 133/2013, i lavori e le attività programmate all’interno del PRARU, sarebbero prevalentemente coperti da risorse PO Ambiente FSC 2014- 2020 in capo al Ministero dell’Ambiente e della sicurezza energetica (che non è parte in causa).

In particolare, il Commissario straordinario, con la nota acquisita al protocollo n. 7449 del 12 aprile 2024 depositata in atti, in riscontro alla richiesta formulata dal Provveditorato, ha espressamente rappresentato “ la non sussistenza ad oggi dei fondi necessari per l’esecuzione in forma specifica del DP n. 18470 del 2014 ”. Inoltre, in tale nota, il Commissario straordinario ha evidenziato “ l’incompetenza assoluta alla sottoscrizione del contratto ” di detto Istituto, “ così come già rappresentato nelle precedenti note n. 436 del 30.10.2023 e n. 552 del 11.12.2023 ”. La conoscenza complessiva dei fatti, secondo il Commissario straordinario: “ consente, in ogni caso, di poter ritenere la sentenza de quo tutt’ora ineseguibile da parte del Provveditorato alle OO.PP. ”.

Inoltre, sempre al fine di dare ottemperanza al giudicato, con nota prot.n. 7223 del 10 aprile 2024 il Provveditorato ha chiesto al Ministero dell'Ambiente l'acquisizione del prescritto parere che, allo stato, sarebbe ancora necessario per dar corso alla stipula del contratto a seguito della reviviscenza del DP n.18470 del 2014. Detto Ministero, infatti, non si sarebbe mai pronunciato nel merito del progetto oggetto di aggiudicazione definitiva. Tale richiesta, allo stato, risulta ancora inevasa e pertanto, attualmente impedirebbe di assumere ulteriori determinazioni al riguardo. Quanto sopra non consentirebbe pertanto all’Amministrazione, anche nella subordinata ipotesi in cui alla stessa sia riconoscibile una perdurante funzione di stazione appaltante, di ottemperare all’ordine del giudice di stipulare il contratto in assenza di un parere obbligatorio e vincolante, oltre che in assenza di risorse finanziarie specifiche.

Pari difficoltà dovrebbero ravvisarsi anche in capo ad un eventuale Commissario ad acta il quale, ove nominato, si troverebbe di fronte ai medesimi ostacoli. Di qui anche l’infondatezza della richiesta di astreintes , non ricorrendo i presupposti di cui all’art. 114, comma 4 c.p.a., sia tenuto conto dei preliminari elementi ostativi, sia in relazione al tentativo di esecuzione che l’Amministrazione ha subordinatamente posto in essere. Ciò, in quanto se, per la giurisprudenza in materia, la penalità in questione è irrogata dal giudice amministrativo, in sede di ottemperanza e con la sentenza che accerta il già intervenuto inadempimento dell’obbligo di contegno imposto dal comando giudiziale, nel caso di specie sarebbe possibile comunque ritenere che vi sia stato un tentativo di esecuzione, peraltro ancora in corso tenuto conto che il Ministero dell’ambiente non si è ancora espresso nel merito del progetto. Parere che lo stesso Commissario ad acta, nella denegata ipotesi di nomina, sarebbe comunque costretto ad attendere siccome obbligatorio e vincolante in merito alla realizzabilità del progetto dedotto in contratto.

La ricorrente ribadisce la richiesta di sottoscrizione del contratto di appalto, previo adeguamento alla sopravvenuta normativa tecnica e giuridica, ribadendo che nessuna domanda risulta posta nei confronti del Commissariato e nessun obbligo risulta imposto a carico del Commissariato dalla sentenza, che è vincolante nei confronti del solo Ministero delle infrastrutture (Provveditorato).

Lo stesso Ministero non avrebbe, del resto, mai eccepito la sua carenza di legittimazione passiva rispetto al giudizio che si stava celebrando, anzi avrebbe emanato un provvedimento di “revoca” dell’aggiudicazione in data 20 aprile 2021, e nel giudizio di annullamento della revoca mai avrebbe rilevato in sede processuale la sua presunta “incompetenza” ovvero carenza di legittimazione passiva.

Il Ministero-provveditorato, a seguito della notifica della sentenza, passata in giudicato, di cui si chiede l’ottemperanza, con nota del 10 aprile 2024 (all. alla nota di deposito dell’Avvocatura dello Stato del 30 aprile 2024), rimessa al Ministero dell’ambiente, riconoscerebbe la propria posizione di obbligato all’adempimento. Nè il mutamento della situazione di fatto impedirebbe l’esecuzione del progetto con le opportune varianti, come risulterebbe già accertato dal verificatore.

Con riferimento all’assunta assenza di copertura finanziaria dell’appalto, l’argomentazione sarebbe priva di rilevanza, in assoluto, a fronte dello statuito diritto dell’ATI a sottoscrivere il contratto di appalto, poiché è problema che incombe sulla P.A. committente: la gara è stata indetta sulla base di un acquisito finanziamento, l’aggiudicazione è stata disposta in presenza di finanziamento. Ciò che è avvenuto successivamente a cagione di un prolungato ed illegittimo comportamento della P.A comporterebbe l’onere di quest’ultima di finanziare l’opera e, dunque, di reperire i fondi necessari. Peraltro, l’affermazione di controparte, anche sotto tale profilo, risulterebbe smentita dalla documentazione depositata, e in particolare dalla nota del Commissario del 14 marzo 2024 depositata nel presente giudizio dal Ministero, da cui risulta che, a seguito di gara effettuata da NV in data 10 settembre 2021 per l’appalto (ulteriore) della progettazione definitiva relativa ai lavori in parola “ Con provvedimento del 22/02/2022 la gara è stata aggiudicata al Raggruppamento Temporaneo costituendo PROGER S.p.A. (mandataria) …Allo stato attuale le significative accelerazioni impresse all’attuazione del PRARU da questo Organo Commissariale unitamente al Soggetto Attuatore, hanno comportato la necessità di procedere ad una rimodulazione dei fondi del FSC 2014-20 assegnati dall’Accordo di Programma sottoscritto con il MASE nel 2020 al fine di collocare tutte le risorse disponibili a copertura quasi completa dei lavori per la bonifica dei suoli ”.

Per la ricorrente i predetti fondi sono, dunque, in via di acquisizione e riguarderebbero il medesimo intervento per Bagnoli e la medesima progettazione della quale l’intervento appaltato all’ATI costituisce un lotto: sarebbe davvero incomprensibile il fatto che il Commissario, a conoscenza della sentenza e del procedimento di ottemperanza, rediga una relazione per dichiarare l’assenza di copertura finanziaria per i lavori di bonifica a mare.

Il persistente comportamento ostativo del Ministero imporrebbe l’accoglimento della richiesta di fissazione, ex art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a. di un importo giornaliero a carico del Ministero per ogni giorno di ritardo rispetto al termine da fissarsi per l’adempimento, ovvero per ogni violazione e inosservanza nell’esecuzione di quanto ordinato.

La ricorrente insiste, pertanto, nell’accoglimento delle istanze poste con il ricorso introduttivo.

Con ordinanza n. 4700 del 27 maggio 2024, la sezione ha ritenuto necessario, ai fini della decisione, che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata e il Commissario Straordinario del Governo per la Bonifica Ambientale e Rigenerazione Urbana dell'Area di Interesse di Bagnoli chiarissero, con una dettagliata relazione illustrativa, in che modo la sopravvenienza legislativa dell’art. 14 del decreto-legge n. 60/2024 pubblicato sulla G. U. del 7 maggio 2024 n. 105 (secondo le cui previsioni: “ All'articolo 1 del decreto-legge 20 settembre 1996, n. 486, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 1996, n. 582, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 14, le parole: «comprensivo del ripristino della morfologia naturale della costa in conformità allo strumento urbanistico del Comune di Napoli,» sono soppresse;

b) dopo il comma 14, è aggiunto il seguente: «14-bis. Fermo quanto previsto dall'articolo 33, comma 13-bis, del decreto-legge 12 settembre 2014 n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, in relazione agli interventi di messa in sicurezza, bonifica e risanamento ambientale relativi all'area marino costiera di cui al comma 14, per i quali sono in corso le procedure di valutazione di impatto ambientale, qualora la ridefinizione dei profili localizzativi consegua a modificazioni e integrazioni di singoli interventi già assoggettati a VAS, può procedersi alla valutazione integrata VIA-VAS. In tal caso, la valutazione integrata è effettuata dall'Autorità competente per la VIA e si conclude con l'adozione di un provvedimento unico ”) impattasse sulle conclusioni a cui era pervenuto il verificatore nella relazione alla base della decisione di cui il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza.

Il Provveditorato ha depositato il 24 luglio 2024 relazione illustrativa secondo cui, sostanzialmente, l’eliminazione dell’obbligo di “ ripristino della morfologia naturale della costa ” da parte della norma succitata faciliterebbe l’emissione del parere da parte del MASE, comunque necessario per la stipula del contratto.

Per il Commissario, invece, (cfr. documentazione depositata il 26 luglio 2024), il Provveditorato ormai non avrebbe più alcuna competenza, essendo solo il Commissario stesso il soggetto competente in ordine alla procedura in questione. Si sarebbe, infatti, già svolta la nuova gara bandita da NV, avente ad oggetto, oltre la bonifica in questione, anche quella del litorale, che ne costituirebbe una componente rilevante; le due componenti della bonifica non potrebbero, invero, in alcun modo considerarsi separatamente.

Il Collegio, pur nella consapevolezza della complessità della situazione venutasi a creare in conseguenza dell’inerzia dell’amministrazione protrattasi per lungo tempo, ritiene il ricorso fondato.

Ed invero, come risulta dall’esito della verificazione disposta nel giudizio conclusosi con la sentenza oggetto della presente ottemperanza, risulta pienamente attestata la compatibilità del progetto della ricorrente con il PFTE di NV, come emerge chiaramente dalla dettagliata e accurata relazione del 31 luglio 2023 redatta dal direttore del Dipartimento di Ingegneria civile, edile ed ambientale dell’Università di Roma La Sapienza, che, nonostante la facoltà di delega a un docente della Facoltà in possesso della competenza necessaria, ha ritenuto di effettuare personalmente l’accertamento tecnico, e per cui, sinteticamente: “ da un confronto tecnico-qualitativo sui contenuti del progetto DEC ed il PFTE di NV, tutte le macro-attività previste dal PFTE di NV per la bonifica a mare del SIN di Bagnoli sono di fatto ricomprese nel Progetto Esecutivo di DEC e, comunque, si ravvede una equivalenza tecnico-prestazionale e di fattibilità tra le soluzioni indicate nei due progetti, entrambe in grado di conseguire il soddisfacimento degli obiettivi progettuali nell’ambito delle condizioni al contorno esistenti, garantendo un livello di prestazione predefinito nella scelta delle particolari soluzioni proposte e sviluppate ” (per i particolari si rinvia alla relazione integrale del verificatore, depositata agli atti del giudizio conclusosi con la sentenza oggetto del presente giudizio di ottemperanza).

Il mutamento della situazione di fatto non impedisce, quindi, l’esecuzione del progetto con le opportune varianti, come risulta già accertato dal verificatore.

Deve ribadirsi, inoltre, che non costituisce una sopravvenienza impeditiva l’assunta assenza di copertura finanziaria dell’appalto. Ed invero, la gara è stata indetta sulla base di un acquisito finanziamento, e l’aggiudicazione è stata disposta in presenza di finanziamento. Ciò che è avvenuto successivamente a cagione di un prolungato ed illegittimo comportamento dell’amministrazione non rileva in relazione dello statuito diritto dell’Ati ricorrente a sottoscrivere il contratto di appalto sin dal 2014.

Ne consegue che l’amministrazione committente ha l’onere di finanziare l’opera e, dunque, di reperire i fondi necessari.

Né rileva l’attività provvedimentale sopravvenuta incompatibile con quella che deve essere eseguita dall’amministrazione, in relazione alla quale deve essere, invero, dichiarata la nullità parziale, ai sensi dell’art. 114, lett. b), del c.p.a., secondo cui “ Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: … b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato ”.

In particolare, il nuovo appalto indetto con riferimento alla parte di progetto che si sovrappone a quello redatto dalla ricorrente deve dunque, essere dichiarato nullo quanto alla parte provvedimentale, e tale nullità travolge la conseguente attività negoziale posta in essere dall’amministrazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, l’amministrazione intimata è obbligata all’esecuzione della presente sentenza mediante la stipula del contratto con Dem entro 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, previa acquisizione di tutti i pareri e l’adozione di tutti i provvedimenti necessari, alla luce delle sopravvenienze normative e della nullità parziale dichiarata, come in motivazione.

Nel caso di omessa ottemperanza entro il succitato termine si procederà alla nomina del commissario ad acta, oltre alla eventuale determinazione delle astreintes - in misura adeguata al valore dell’appalto – e relativa segnalazione alla Corte dei conti ai fini dell’accertamento di eventuale responsabilità contabile.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come in motivazione.

Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, in via solidale, che si liquidano in euro 10.000, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO