Pubblicato il 03/06/2025

N. 04807/2025REG.PROV.COLL.

N. 08810/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8810 del 2024, proposto da da Marcopolo Engineering S.p.A. - Sistemi Ecologici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Fantappiè, con domicilio eletto presso lo studio Marco VA in Roma, via Adda, 55;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Antonio Pugliese e Paolo Roberto Molea, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio;

nei confronti

Autorità per L'Energia Elettrica il Gas ed il Sistema Idrico, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 15347/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il Cons. Ugo De Carlo, udito per il G.S.E. l’avvocato Paolo Roberto Molea e vista l’istanza di passaggio in decisione dell’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Marcopolo Engineering S.p.A. Sistemi Ecologici ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso per ottenere l’annullamento della “Graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell'art. 9 D.M. 23 giugno 2016 in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti a biomasse e biogas di cui all'art. 8, comma 4, lettere a), b) e d), gas di discarica e bioliquidi sostenibili secondo quanto indicato nel Bando del 20 agosto 2016” pubblicata dal Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. sul proprio sito internet il 25 novembre 2016 nella parte in cui non sono stati ivi inseriti gli impianti di Marcopolo Engineering s.p.a. - Sistemi Ecologici denominati Castellamonte 2 e sito nel Comune di Inzago (Milano), aventi codice FER101108, dell'art. 4, commi 5 e 6, D.M. 23 giugno 2016, nella parte in cui consentono agli impianti di cui al comma 1 del medesimo art. 4 di accedere agli incentivi previsti dal D.M. 23/6/2016 solo ove “i relativi lavori di costruzione risultino avviati dopo l'inserimento in posizione utile nelle graduatorie” (comma 5) o, nel caso in cui i lavori di costruzione siano stati avviati prima dell'inserimento in graduatoria, solo a condizione che i ridetti impianti abbiano “fatto richiesta di accesso agli incentivi nell'ambito delle procedure di aste e registro svolte ai sensi del decreto ministeriale 6 luglio 2012” o avessero “diritto all'accesso diretto sulla base del medesimo decreto” (comma 6), dell'art. 24, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016, nella parte in cui prevede che: “non sono comunque ammesse richieste di accesso ai meccanismi di incentivazione da impianti entrati in esercizio anteriormente al 1° gennaio 2013”, del punto 2.2.1 delle Procedure Applicative del D.M. 23 giugno 2016 – ai sensi dell'art. 26, comma 1 D.M. 23 giugno 2016 – ove si prevede che “con esclusione degli impianti iscritti ai Registri o che hanno partecipato alle Procedure d'Asta del D.M. 6 luglio 2012, nonché degli impianti aventi diritto all'Accesso Diretto sulla base del medesimo decreto, non possono accedere agli incentivi gli interventi i cui lavori risultino avviati in data antecedente a quella di inserimento in posizione utile nelle graduatorie. Conseguentemente gli interventi per i quali siano stati iniziati i lavori che non abbiano presentato richiesta di iscrizione ai Registri aperti ai sensi del D.M. 6 luglio 2012 o che non rispettino i requisiti previsti per l'Accesso Diretto ai sensi del medesimo decreto non possono essere iscritti ai relativi Registri” e del punto 1.2 delle Procedure Applicative del D.M. 23 giugno 2016 – ai sensi dell'art. 26, comma 1 D.M. 23 giugno 2016 – ove si prevede che “il Decreto stabilisce le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili diversi da quelli fotovoltaici, inclusi i solari termodinamici, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza superiore a 1 kW, entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012”.

2. La società appellante aveva fatto domanda per l’inserimento nel Registro informatico per gli Impianti Alimentati da Fonti Rinnovabili in relazione al progetto di nuova costruzione di un impianto termoelettrico ai fini dell'ammissione alle tariffe incentivanti previste in relazione al contingente di potenza stabilito per la specifica categoria impiantistica.

Il G.S.E. aveva stabilito l’esclusione perché alla data di presentazione della richiesta di iscrizione al Registro, i lavori di costruzione dell’impianto in questione risultassero già avviati e l’entrata in esercizio dell’impianto era avvenuta in data antecedente il 1 gennaio 2013.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché ha ritenuto che i limiti contestati dalla società per l’ammissione ai benefici non presentassero contraddizioni tra le varie fonti normative e fossero fondati sui limiti rigorosi che il regime eurounitario richiede per gli aiuti pubblici ammissibili.

Infatti il D.M. 23 giugno 2016 è frutto di una consultazione con la Commissione dell’Unione Europea al fine di assicurare ex art. 108, paragrafo 3 TFUE, la coerenza delle relative norme regolamentari rispetto alla Comunicazione della Commissione europea (2014/C 200/01) recante Linee guida in materia di aiuti di Stato per l’energia e l’ambiente.

Ciò ha comportato la distinzione tra la posizione degli operatori economici che abbiano partecipato senza successo ai meccanismi competitivi ex DM 6 luglio 2012 da quella di coloro che abbiano avviato i lavori di costruzione senza essersi mai iscritti al Registro Informatico IAFR.

Infine i pareri delle autorità consultive non avevano efficacia vincolante e la parziale difformità era dovuta all’esigenza di adeguare le norme regolamentari in questione alle Linee Guida U.E.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo contesta l’affermazione della sentenza impugnata laddove non ha riscontrato alcuna irragionevolezza negli atti gravati, né contraddizione tra gli stessi ed i principi vigenti in tema di recupero energetico del biogas e in ordine alla gradualità degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti.

La Comunicazione 2014/C 200/01 non rientra tra gli atti a carattere vincolante dell’unione per cui non è necessario darne puntuale esecuzione o

applicazione. L’art. 4, commi 5 e 6 d.m. 23 giugno 2016 è in contrasto con l’obbligo di recupero energetico di cui il d.lgs. 36/2003 e con la salvaguardia degli investimenti di cui al d.lgs. 28/2011 in attuazione delle direttive 1999/31/CE e 2009/28/CE. Va tenuto conto che la sostenibilità economica degli impianti in questione può essere garantita solo tramite un efficace sistema di incentivi, come previsto dal d.lgs. 28/2011. Viene altresì riproposta la questione non esaminata dal principio della disparità di trattamento rispetto agli impianti che avevano fatto domanda ai sensi del decreto ministeriale 6 luglio 2012.

4.2. Il secondo motivo lamenta che non sia stata data attuazione al parere dell’A.E.E.G. sulla soppressione dell’articolo 4, commi 5 e 6, dello schema di decreto. Anche dalla lettura del parere della Conferenza Unificata del 5 novembre 2015 non si rinviene alcun riferimento ad una richiesta di tutela limitata agli impianti che non abbiano avuto accesso agli incentivi di cui al D.M. 6 luglio 2012.

4.3. Il terzo motivo censura il difetto di motivazione poiché nel provvedimento non vi è indicazione dell’art. 24, comma II, D.M. 23 giugno 2016 e tale assenza non è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/1990 in quanto il provvedimento non avrebbe avuto il medesimo contenuto se il G.S.E., svolgendo un’adeguata istruttoria, avesse riconosciuto che l’impianto soddisfaceva tutti i requisiti previsti dall’art. 4, comma 1, D.M. 23 giugno 2016.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

DIRITTO

6. L’appello non è fondato.

6.1. La tesi esposta nel primo motivo, circa il contrasto della disciplina descritta negli artt. 4 e 5 d.m. 23 giugno 2016 unitamente ai punti 1.2 e 2.2.1 delle Procedure Applicative del GSE con i principi vigenti in tema di recupero energetico del biogas di cui il d.lgs. 36/2003 e con la salvaguardia degli investimenti di cui al d.lgs. 28/2011 in attuazione delle direttive 1999/31/CE e 2009/28/CE., è infondata.

Secondo l'art. 24 d.lgs. 28/2011 "la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 è incentivata tramite gli strumenti e sulla base dei criteri generali di cui al comma 2 e dei criteri specifici di cui ai commi 3 e 4"; i decreti ministeriali attuativi devono tener conto che l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa

remunerazione dei costi di investimento ed esercizio e decorre dalla data di entrata in esercizio dell’impianto.

Secondo l’art. 4, comma 5, d.m. 23 giugno 2016 è necessario che i lavori di costruzione dell’impianto risultino avviati dopo l'inserimento in posizione utile nelle graduatorie; l’unica eccezione ha riguardato gli impianti che avevano fatto richiesta degli incentivi secondo il precedente d.m. 6 luglio 2012. Era comunque richiesta una data di avvio dei lavori non anteriore al 1° gennaio 2013.

L’esistenza di norme che prevedono agevolazioni economiche per gli impianti che consentono la realizzazione di energie non significa che le norme che regolano tali erogazioni debbano ammettere tutti gli impianti sol perché appartengono alle categorie oggetto del beneficio.

L’impianto cui si riferisce il presente contenzioso è entrato in esercizio prima del 1° gennaio 2013, circostanza che già di per sé legittima l’esclusione dai registri di cui al d.m.23 giugno 2016. Inoltre i lavori di costruzione dell’impianto sono stati avviati ben prima della richiesta di iscrizione al registro e, per l’impianto in questione, la società appellante non ha mai presentato istanza di iscrizione ai registri di cui al d.m. 6 luglio 2012.

Ma la ragione sostanziale dirimente riguarda lo scopo della regolamentazione contestata poiché, come in più occasioni è stato affermato dalla giurisprudenza, l’incentivo non può prescindere dal requisito di addizionalità siccome coerente con il principio di necessità degli aiuti di Stato, e spetta all’impresa comprovare la sussistenza delle condizioni di concedibilità dell'agevolazione.

E’ opportuno riportare un recentissimo precedente di questa Sezione che ha chiarito come "ai fini della qualificazione in termini di addizionalità /non addizionalità dell’intervento occorre, in genere, fare riferimento a tre autonomi profili:

evoluzione tecnologica (in base alla quale il GSE è tenuto a valutare la sussistenza del

risparmio energetico conseguito alla luce delle caratteristiche tecniche degli impianti diffusi

nella pratica corrente, ossia i risparmi conseguiti da apparecchiature o dispositivi o soluzioni

con più alte performance energetiche rispetto a prodotti “base” forniti dal mercato);

evoluzione normativa (in considerazione della quale il GSE è tenuto a verificare se il risparmio

energetico dichiarato dal richiedente sarebbe stato comunque conseguito poiché imposto da

specifici obblighi di legge); infine, evoluzione del mercato"; ebbene, "in virtù di detto ultimo

profilo per ritenere un risparmio munito del requisito della “addizionalità” occorre prendere

in considerazione il grado di diffusione sul mercato della tecnologia anche con riferimento alla

convenienza economica dell’intervento"; ciò "al fine di evitare l’incentivazione di interventi di

efficientamento che ex se consentono un risparmio economico superiore al costo di

investimento dichiarato e che, pertanto, sarebbero stati comunque eseguiti dagli operatori del

settore, poiché convenienti tenuto conto dell’andamento del mercato energetico".

Dunque, "in virtù dei principi euro-unitari di addizionalità e necessità operanti in tema

di aiuti di Stato, l’incentivo economico di fonte pubblica deve essere volto a favorire un

investimento che l’operatore non avrebbe realizzato in assenza dell’aiuto e non già a

compensare ex post scelte di investimento che l’imprenditore avrebbe comunque realizzato

anche in assenza dell’incentivo"(Consiglio di Stato, Sez. II, 28 marzo 2025, n. 2593).

Pertanto sarebbe la lettura proposta dall’appellante a porsi in contrasto con i principi informatori della disciplina agevolatrice contestata dal momento che la condotta della società descritta in precedenza costituisce la prova che l’aiuto non era necessario per avviare l’iniziativa imprenditoriale avviata prima del 2013 e senza chiedere l’iscrizione ai registri di cui al d.m. 6 luglio 2012.

In conclusione non vi è disparità di trattamento con gli impianti realizzati antecedentemente al 2013. Gli operatori che avevano fatto la domanda in base al precedente decreto ministeriale avevano indirettamente fornito la prova che ritenevano necessari gli incentivi per rendere economicamente sostenibile l’intervento programmato; la circostanza che lo avessero realizzato pur non avendo ottenuto il beneficio richiesto non era di ostacolo alla differenziazione della loro posizione rispetto a quelli che, come l’appellante, non avevano fatto alcuna richiesta.

Peraltro va riconosciuto al legislatore e al Ministero, quale autorità emanante la disciplina secondaria, un’ampia discrezionalità nel modulare l’incentivazione nel corso del tempo.

6.2. Appare irrilevante la doglianza di cui al secondo motivo. Il parere dell’Authority è obbligatorio ma non vincolante e può essere disatteso senza necessità di una specifica motivazione. In sostanza è un contributo tecnico dalla cui acquisizione non può prescindersi di cui l’autorità ministeriale farà l’uso che ritiene più opportuno.

6.3. Quella descritta al terzo motivo è una censura formalistica che non tiene conto che la partecipazione al bando pubblico per l’iscrizione ai registri per l’assegnazione degli incentivi di cui al d.m. 23 giugno 2016 comportava la presa d’atto delle condizioni previste dalla normativa tra cui appunto il termine del 1° gennaio 2013 come epoca da cui partire per la realizzazione dell’impianto.

7. Le spese seguo la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante a rifondere al G.S.E. le spese del presente grado di giudizio che liquida in € 5.000 (cinquemila) oltre agli accessori di legge.

Nulla sulle spese quanto al Ministero non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO