Pubblicato il 25/03/2026

N. 02502/2026REG.PROV.COLL.

N. 00981/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 981 del 2024, proposto da IA IS e UI CA TT, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Cesare Ottavio Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arzachena, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Forgiarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 445/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 11 febbraio 2026, tenutasi mediante collegamento da remoto, il Cons. VA TU e uditi per le parti gli avvocati gli Avvocati Marcello Vignolo e Stefano Forgiarini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 445/2023 il T.A.R. della Sardegna ha respinto il ricorso proposto dai signori IA IS e UI CA TT per l'annullamento del provvedimento del Dirigente del Settore n. 2 del Comune di Arzachena con il quale è stata respinta la domanda di condono edilizio presentata dalla Sig.ra OI Alessandra, dante causa degli odierni appellanti, in data 6 agosto 2004, relativa ad un intervento edilizio consistente nella “ copertura e chiusura del patio esterno e realizzazione di una veranda a servizio di un appartamento facente parte del condominio ‘La residenza sul Porto’ in loc. Porto Cervo ”, nonché di ogni atto presupposto e, segnatamente, per quanto occorrer possa, delle Deliberazioni n. 77 del 19.12.2013 e n. 21 del 7.5.2013 del Consiglio comunale di Arzachena, nella parte in cui hanno omesso di inserire nel perimetro delle zone F2 del territorio comunale all’interno del quale sarebbe stato possibile sanare gli interventi “abusivi” realizzati entro il 31 marzo 2003 l’area sulla quale insiste la “Residenza sul Porto”, in località Porto Cervo.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dai ricorrenti in primo grado.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Arzachena.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria dell’11 febbraio 2026.

2. Il primo motivo di appello contesta la sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado affermando che “ A fondamento di tale provvedimento negativo il Comune ha evidenziato che: - l’art. 63 del vigente Regolamento edilizio comunale vigente esige che le aree comprese in Zona F2 di completamento turistico siano oggetto di apposita pianificazione attuativa, assente nel caso di specie; - l’art. 32, del d.l. n. 269/2003, comma 27, lett. d), non consente il condono di opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, nel caso in esame duplicemente sussistente, vista la congiunta operatività del vincolo relativo previsto dal decreto ministeriale 12 maggio 1966 e del vincolo assoluto gravante sulla fascia di 300 m. dalla linea di battigia marina; - non potrebbero trovare applicazione le ipotesi derogatorie previste dall’art. 10 bis, comma 2, della L.R. n. 45/89, tanto è vero che l’area su cui insiste l’immobile non figura tra quelle a tal fine individuate dal Comune con deliberazione consiliare 19 dicembre 2013, n. 77, se non altro perché l’area di riferimento, edificata prima del 1967, non è stata oggetto di pianificazione attuativa e di conseguente convenzione di lottizzazione, per cui su di essa non sussiste alcun impegno dei privati proprietari alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e alla loro successiva cessione al patrimonio comunale ”.

Gli appellanti contestano che il provvedimento comunale impugnato contenesse in motivazione il riferimento all’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003.

Contestano inoltre che tale disposizione fosse rilevante, dovendosi piuttosto applicare alla fattispecie in esame gli artt. 1 e 2 della legge regionale della Sardegna n. 4 del 26 febbraio 2004.

Il mezzo conclude dunque nel senso che “ anche in considerazione del fatto che nella motivazione del diniego impugnato in primo grado sono richiamate le disposizioni contenute nella lett. a) del primo comma dell’art. 10 bis della l.r. n. 45/1989, ma non invece quella di cui al secondo comma del medesimo art. 10 bis che esclude dal vincolo di inedificabilità assoluta le opere realizzate nei centri abitati, data l’assoluta riconducibilità dell’area sulla quale insiste il fabbricato ai centri abitati, deve confermarsi l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado e deve altresì accertarsi la non corretta applicazione della normativa vigente in Sardegna da parte del giudice di primo grado, in quanto ha fondato la sentenza di rigetto sulla base dell’art 32 comma 27 lettera del D.L. n. 269/2003 e non ha invece considerato la disciplina concretamente applicabile sulla base degli artt. 1 e 2 della legge regionale numero 4/2004 ”.

3. Il motivo è infondato.

Quanto al fatto che il provvedimento impugnato in primo grado non contenesse in motivazione riferimenti alla portata ostativa dell’art. 32 del decreto-legge n. 269/2003, si rinvia a quanto sarà esposto in sede di esame del terzo motivo di gravame.

Nel merito, la prospettazione della parte appellante si pone in contrasto con la disciplina del riparto di competenze Stato/regioni come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 24/2022.

In ogni caso l’art. 1 della legge regionale della Sardegna n. 4/2004 stabilisce che “ Le disposizioni che estendono la normativa in materia di condono edilizio di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, alle opere abusive ultimate entro il 31 marzo 2003, introdotte dall'articolo 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, si applicano su tutto il territorio della Sardegna ”.

La legge regionale non può essere dunque applicata in modo da vanificare la disciplina statale.

L’argomento degli appellanti – secondo cui “ non può che ritenersi che la disposizione contenuta alla lettera a) dell’art. 2 della l.r. n. 4/2004, nello stabilire l’insuscettibilità della sanatoria delle opere realizzate nelle zone di cui all’art. 10 bis della l.r. 45/1989, debba essere riferita ai soli casi di inedificabilità assoluta di cui al primo comma di detto articolo; mentre, con riguardo alle opere realizzate nelle aree di cui alla lettera e) del medesimo art. 2, esclusa l’insanabilità, il condono dovrà ritenersi subordinato all’acquisizione del nullaosta paesaggistico. Nullaosta – come si è espresso il legislatore regionale – o, forse più correttamente, accertamento della compatibilità paesaggistica che, ovviamente, sarebbe del tutto inutile nelle ipotesi previste dalla lettera a) del primo comma dell’art. 10 bis della l.r. 45/89 ” – non risulta poi autorizzato dalla lettera del citato art. 2, ove letto in chiave di necessaria coerenza con la normativa statale.

L’art. 2 stabilisce infatti che “ Non sono, comunque, suscettibili di sanatoria: a) le opere abusive realizzate nelle zone di rilevante interesse paesistico-ambientale di cui all'articolo 10-bis della legge regionale 22 dicembre 1989, n. 45, e successive modifiche ”: senza distinzione alcuna fra le due ipotesi.

4. Con il secondo motivo gli appellanti lamentano che “ In applicazione di quanto previsto dall’art 32, comma 43, del D.L n. 269 del 2003, il giudice di primo grado avrebbe dovuto semmai rilevare la necessità di verificare la compatibilità paesaggistica dell’intervento prima del rilascio del condono richiesto, ma non avrebbe potuto sic et simpliciter escludere la condonabilità dello stesso in applicazione dell’art 32, comma 27, del Decreto legge richiamato ”.

Il mezzo sostiene quindi che “ dal combinato disposto degli artt. 32, commi 27 e 43 del D.L. 269/2003; degli artt. 32 e 33 della L. n. 47/1985 e dell’art. 10 bis della l.r. n. 45/1989, emerge infatti che le uniche opere non sanabili, perché realizzate in aree sottoposte a vincoli di natura paesaggistica, sono soltanto quelle per le quali la legge prevede l’inedificabilità assoluta. Inedificabilità assoluta che nel caso che qui ci occupa è da escludere perché, ai sensi dell’art. 10 bis, secondo comma, della l.r. n. 45/1989, l’inedificabilità assoluta non riguarda i “Comuni i cui centri abitati, così come storicamente sviluppatisi e come individuati dai rispettivi strumenti urbanistici vigenti, siano contermini al mare”. E che l’area sulla quale insiste il fabbricato degli attuali appellanti ricada in un centro abitato è emerso incontestabilmente dalla verificazione affidata dal giudice al Comune ”.

Una volta chiarito che l’opera in questione soggiace al regime di cui all’art. 32 cit., il motivo è manifestamente infondato in applicazione del pacifico indirizzo giurisprudenziale in tema di insanabilità delle opere abusive ubicate in aera sottoposta a vincolo paesaggistico ( ex multis e da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 9 dicembre 2025, n. 9671), che il Collegio condivide e al quale rinvia (anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), cod. proc. amm.)

5. Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 73, comma 3, del cod. proc. amm., nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto il ricorso infondato “ in ragione di un elemento normativo, invero, esterno alla disciplina di cui all’art. 10 bis della l.r. n. 45/1989, sul quale si è principalmente soffermata l’analisi delle parti, che non consente l’esito positivo del condono pur a fronte dell’accertata “urbanizzazione completa” dell’area interessata, la quale, pure, avrebbe potuto teoricamente consentire l’applicazione delle deroghe al vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia dei 300 m. dalla linea di battigia previste dallo stesso art. 10 bis della l.r. n. 45/1989 ”.

Sostengono gli appellanti che “ l’art 73, terzo comma del c.p.a. non indica dettagliatamente quali siano le ipotesi nelle quali il giudice debba fornire indicazione alle parti: esso si limita a stabilire che qualsiasi “questione” rilevata d’ufficio debba necessariamente costituire oggetto d’esame preventivo da parte dei difensori, nel rispetto del fondamentale principio del contraddittorio. Se il contradittorio non sia stato correttamente instaurato nel primo grado di giudizio, la decisione della causa ne rimane irrimediabilmente inficiata e pertanto, ai sensi dell’art 105, primo comma, del c.p.a., che impone al Consiglio di Stato di annullare la sentenza con rinvio al primo giudice quando è mancato il contradditorio ”.

4. Va anzitutto osservato che la censura in esame sconta un vizio di genericità: essa lamenta l’erronea applicazione da parte del primo giudice di un “elemento normativo”, in forza del quale sarebbe stata individuata la soluzione della lite, che tuttavia non viene indicato nel motivo in esame (a fronte del riferimento, nella motivazione della sentenza gravata, a plurimi riferimenti normativi).

Ove debba intendersi tale doglianza nel senso di fare riferimento al richiamato art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003 (sulla base del quale, secondo la prospettazione del primo motivo di appello, la pretesa dei ricorrenti è stata respinta), il mezzo è comunque infondato.

4.1. In diritto deve osservarsi in proposito che nel caso di specie la sentenza ha respinto il ricorso non già sulla base di una questione rilevata d’ufficio, bensì all’esito dello scrutinio della questione di legittimità prospettata dalla parte ricorrente.

L’individuazione del corretto parametro di legittimità relativo alla fattispecie concreta concerne l’attività interpretativa del giudicante, ed è pertanto estraneo all’ambito applicativo e alla ratio dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.

In tale attività il giudice non è vincolato dalla motivazione del provvedimento impugnato, né dalla indicazione dei parametri normativi indicati nei motivi di ricorso: sicché laddove alla pretesa del ricorrente si frapponga una disposizione che le parti non hanno evocato, e che nondimeno costituisce la norma attributiva del potere il cui esercizio viene contestato, nessun onere di avvertimento processuale ricade sul giudicante che ne faccia applicazione.

In tal caso non si è in presenza né di un fenomeno di integrazione giudiziale della motivazione (posto che la ricognizione dei presupposti normativi del provvedimento è una precondizione della legittimità del provvedimento medesimo); né della decisione della causa sulla base di una “questione” diversa da quella dedotta (la contrarietà del provvedimento al suo paradigma normativo).

Come chiarito da questo Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 4437/2024, “Non sono gli argomenti, ma semmai le questioni, come delimitate dall’atto introduttivo del giudizio (oltre che dagli eventuali atti difensivi delle controparti) che costituiscono l’oggetto del giudizio su cui – in contraddittorio fra le parti – si pronuncia il giudicante. La parte può dolersi di una erronea interpretazione (che, come si vedrà, qui non ricorre): ma non già di un’interpretazione che, rimanendo entro i limiti del devoluto, colga profili d’infondatezza della pretesa non espressamente opposti dalle parti resistenti. La parte può altresì dolersi del fatto che il giudice ponga “a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio” (art. 73, comma 3, cod. proc. amm.), senza darne previo avviso alle parti: ma nel caso di specie il T.A.R. ha posto a fondamento della propria decisione esattamente la questione sottoposta dalla parte ricorrente con il quinto motivo di ricorso, limitandosi a rilevare l’infondatezza della prospettazione. Né si può ragionevolmente pretendere (non essendo una simile pretesa riconducibile ad alcuna previsione normativa) che il principio del contraddittorio e la tutela del diritto di difesa limitino tale potere del giudice in funzione delle deduzioni delle controparti (….). Una simile concezione del diritto di difesa implicherebbe che l’infondatezza della pretesa possa essere desunta unicamente sulla base degli argomenti espressamente dibattuti in giudizio: e non anche sulla base di profili ostativi implicati dalla prospettazione di parte (perché inerenti, ancorché in negativo, il thema decidendum), e come tali imputabili unicamente a chi ha introdotto la lite. Di talché, in caso di mancata costituzione delle parti resistenti, il giudice – il cui ruolo verrebbe ad essere sensibilmente sminuito - non avrebbe altra alternativa che accogliere senz’altro il ricorso, oppure preannunciare alla parte ricorrente le possibili ragioni d’infondatezza, onde stimolarne la reazione dialettica (evidentemente con il meccanismo di cui al citato art. 73, comma3, cod. proc. amm.): il che è all’evidenza estraneo alla disciplina positiva del diritto di difesa e del contraddittorio processuale ”.

4.2. In ogni caso la censura è altresì priva del suo presupposto fattuale.

Nella memoria depositata il 5 luglio 2022 nel giudizio di primo grado, il Comune di Arzachena aveva dedotto che “ ai sensi dell’art. 32, D. L. n. 269/2003, comma 27, lett. d), non sono, comunque, suscettibili di sanatoria le opere abusive che siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ”.

Il motivo in questione oltre che in diritto è dunque infondato anche in fatto, posto che nel giudizio di primo grado il Comune resistente aveva allegato la questione relativa alla portata ostativa rispetto all’accoglimento del ricorso del citato art. 32, comma 27, lett. d), del decreto-legge n. 269/2003: questione che al momento della decisione non era pertanto nuova, né tanto meno rilevata d’ufficio dal T.A.R., ma dedotta in giudizio dalle difese di una delle parti, il che avrebbe consentito alla controparte (che successivamente a tale memoria ha depositato memorie il 23 settembre ed il 5 ottobre 2022) ogni opportuna difesa in merito.

5. Il ricorso in appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti, in solido fra loro, al pagamento in favore del Comune di Arzachena delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

IO ON, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

VA TU, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
VA TU	IO ON

IL SEGRETARIO