Pubblicato il 04/07/2025

N. 05806/2025REG.PROV.COLL.

N. 04102/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4102 del 2023, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Battista Conte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via E. Q. Visconti, 99;

contro

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti in data 28 marzo 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS- S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Battista Conte e Gianluigi Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è rappresentato dal recupero degli incentivi riconosciuti per l’energia prodotta da tre impianti idroelettrici per mancato rispetto dei periodi di esercizio della derivazione e dei limiti di prelievo.

Nella specie, i provvedimenti impugnati sono: le note -OMISSIS- del 10 febbraio 2016, mediante le quali il Gestore ha comunicato “il recupero degli incentivi riconosciuti all'energia elettrica imputabile alla fonte prelevata oltre i limiti consentiti dalla concessione dalla data di entrata in esercizio dell'impianto fino al 2015”, e le note -OMISSIS- del 5 maggio 2016, mediante le quali il Gestore ha comunicato il calcolo degli importi indebitamente percepiti per i tre impianti, FER000925, FER002929, FER 000921, per un ammontare complessivo pari a 1.078.181,07 euro.

2. I fatti salienti della vicenda e del procedimento possono essere compendiati nei termini seguenti:

2.1. Con comunicazione del 17.9.2003 -OMISSIS- S.p.A. ha chiesto al -OMISSIS- il riconoscimento della qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili per l’intervento di nuova costruzione di un impianto di termovalorizzazione denominato “Canal Bianco Linee 2 e 3”, sito nel Comune di Ferrara.

2.2 Con decreto 27 settembre 2012, n. 345 della Regione Autonoma Valle d’Aosta, la società otteneva la subconcessione a derivare dal canale Rû Courtaud, su tre differenti salti, nei Comuni di Ayas, Brusson e Saint-Vincent, giusto disciplinare del 24 agosto 2012 (poi rettificato ai fini della correzione di un errore materiale sulle portate e le potenze di subconcessione); la società realizzava, quindi, i tre impianti, regolarmente autorizzati.

2.3. Nel febbraio 2014 veniva riconosciuta la possibilità di utilizzazione ai fini idroelettrici delle portate transitanti nel Rû Courtaud, che il Comune di Saint Vincent era stato autorizzato ad attingere, ai fini della produzione di neve artificiale, per un quantitativo massimo di 40,00 l/s e medio di 10,00 l/s, nel periodo 15 dicembre 2013 - 28 febbraio 2014, giusta licenza di attingimento 24 dicembre 2013 n. 149, prot. n. 12480/DDS.

2.4 Nel frattempo, il -OMISSIS- aveva accolto, per tutti e tre gli impianti, la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione, identificando gli impianti con i numeri FER000925, FER002929 e FER000921.

2.5 Nel maggio 2015, il Gestore comunicava alla ricorrente l’avvio di un procedimento di verifica e controllo per i tre impianti, con effettuazione di sopralluogo.

2.6 Il -OMISSIS-, con i provvedimenti del 10 febbraio 2015, concludeva il procedimento di verifica, contestando, per i tre impianti, il superamento della portata media di concessione e, conseguentemente l’esercizio degli impianti in difformità dei titoli concessori – senza che venisse compromessa la validità ed efficacia dei titoli autorizzatori - disponendo altresì il recupero degli incentivi.

3. La Società-OMISSIS- ricorreva in giudizio per ottenere l’annullamento dei provvedimenti impugnati, lamentandone l’illegittimità secondo quanto esposto in due motivi di ricorso (estesi da pagina 5 a pagina 11) ed in un successivo atto per motivi aggiunti.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Lazio, sez. III-ter, n. 5386 del 28 marzo 2023 – ha dichiarato improcedibile il ricorso e compensato le spese di lite.

5. La Società-OMISSIS- ha interposto appello, notificato in data 4 maggio 2023, articolando tre motivi (estesi da pagina 4 a pagina 13), che possono riassumersi nei termini seguenti:

5.1. Error in iudicando. Erroneità dell’asserita acquiescenza di-OMISSIS-

5.2 Error in iudicando. Violazione di legge. In particolare, dell’art. 16 del r.d. n. 1285/1920. Omessa pronuncia.

5.3 La parte ha riproposto, ex art. 101, comma 2 c.p.a., le eccezioni non esaminate.

6. Il -OMISSIS- in data 16.05.2023 si è costituito in giudizio con atto di stile e con successiva memoria del 30.05.2025 ha puntualmente controdedotto ai motivi di appello, del quale ha chiesto il rigetto.

7. Con memoria del 10.06.2025 la società appellante ha ribadito le proprie prospettazioni.

9. All’udienza pubblica del 1 luglio 2025, esaurita la trattazione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Il Collegio ritiene l’appello fondato.

11. Il Tar Lazio ha dichiarato il ricorso improcedibile per intervenuta acquiescenza, avendo il -OMISSIS- depositato un piano di rientro, relativo alle somme oggetto di recupero, sottoscritto dalla ricorrente in corso di causa.

Ora, risulta pacifico tra le parti che l’accettazione del piano fosse stata formulata con riserva di ripetizione delle somme versate all’esito del giudizio, riserva contenuta nella nota di trasmissione del prospetto al -OMISSIS-, pagina non allegata dal -OMISSIS- al deposito documentale in primo grado.

11.1. Al di là della circostanza che un deposito pacificamente incompleto non può legittimare la pretesa del -OMISSIS- a cristallizzare una statuizione emessa solo in base a tale documento parziale (dovendosi in ogni caso ammettere la controparte alla produzione tardiva in appello, stante l’artificiosa alterazione della produzione documentale imputabile alla resistente), occorre, comunque, rilevare l’insussistenza dei presupposti per l’improcedibilità, dovendosi a tal fine valutare l’incidenza del piano di rateizzazione, ossia se la richiesta di rateizzazione costituisca, di per sé, acquiescenza o rinuncia a contestare le somme pretese dall'Amministrazione.

11.2. Ebbene, è troncante rilevare che, secondo la giurisprudenza, ciò che rende inammissibile una domanda di ripetizione è solo una transazione intervenuta tra le parti mediante un piano di rientro con contestuale espressa rinuncia a proporre eccezioni (Cass. Civ., n.8776/2012), rinuncia che non risultava comunque intervenuta, anche alla stregua della documentazione (amputata) prodotta nel giudizio di primo grado.

11.3. Una volta che, nonostante la presentazione del piano di rientro, la parte manteneva il diritto di richiedere la ripetizione di quanto versato, non potevano ritenersi integrati i presupposti dell’acquiescenza o della sopravvenuta carenza di interesse.

11.4. Quanto alla prima fattispecie, questo Consiglio di Stato ha fin di recente (sez. III, 17/03/2025, n.2185) ribadito come l'acquiescenza al provvedimento amministrativo sia ravvisabile in presenza di atti o comportamenti univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dello stesso, tali da dimostrare la chiara e inconfutabile sua volontà di accettarne gli effetti e l'operatività, il che non era possibile ravvisare nella vicenda in esame, ben potendo la presentazione del piano di rateizzazione in questione essere riconducibile alla necessità di pagare gli importi oggetto di recupero in virtù di atti non sospesi.

11.5. Tanto meno era ravvisabile un’ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, ricollegabile all’ipotesi di sopravvenienza di un atto o un fatto che renda sostanzialmente inutile l'eventuale annullamento dell'atto impugnato, in quanto, come detto, il pagamento sulla base del piano di rientro non precludeva il diritto alla ripetizione di quanto versato.

11.6. La decisione appellata risulta quindi erronea e dev’essere riformata.

12. Nel merito, il ricorso è fondato, sotto l’assorbente profilo delle violazioni procedimentali evidenziate dalla ricorrente, la quale ha lamentato come solo per l’impianto FER000921, a seguito del sopralluogo, fosse stata inviata nota (16.10.2015) con la quale, ai sensi dell’art.8 c.4 dm 31.1.2014, il -OMISSIS- aveva contestato le violazioni invitando la parte a presentare memorie e documenti.

La parte inviava una relazione via pec il 4.1.2015 (in primo grado risulta allegata la ricevuta di consegna, che il -OMISSIS- non contesta) ma il provvedimento impugnato affermava che non erano state inviate osservazioni.

Risulta quindi evidente la pretermissione delle osservazioni di parte, sulle quali il Gestore non ha espresso alcuna valutazione e motivazione.

Vero è che ove l’avvio del procedimento o il preavviso di rigetto non siano stati pretermessi, “nessun obbligo di specifica confutazione delle analitiche deduzioni dell’interessato grava sull’Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 45), ma il provvedimento finale deve comunque essere corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile l’avvenuto esame delle osservazioni e controdeduzioni delle quali l'amministrazione abbia tenuto conto per la corretta formazione della propria volontà (Consiglio di Stato sez. V, 06/09/2022, n.7763; Sez. IV, n. 941/2017).

Difatti, come chiarito dalla giurisprudenza, la funzione della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo mediante la prospettazione di osservazioni e controdeduzioni è quella di far emergere gli interessi, anche spiccatamente privati, che sottostanno all'azione amministrativa discrezionale, in modo da orientare correttamente ed esaustivamente la stessa scelta della P.A. mediante una ponderata valutazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco per il raggiungimento della maggiore soddisfazione possibile dell'interesse pubblico. Se ciò non comporta che l'Amministrazione sia tenuta ad accogliere le osservazioni del privato, un rilievo invalidante del provvedimento amministrativo deve invece riconoscersi quando sia provato che l'Amministrazione non abbia neppure esaminato le osservazioni e le controdeduzioni formulate dall'interessato a seguito della rituale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento.

13. Quanto agli altri due impianti, nel provvedimento impugnato si afferma che alla nota del 19.10.2015 non hanno fatto seguito osservazioni, ma non risulta comprovato in giudizio che la nota fosse stata effettivamente inoltrata alla parte e ricevuta dalla stessa.

Valgono quindi le osservazioni sopra riportate.

14. Non ha pregio l’eccezione del -OMISSIS- secondo cui “In realtà controparte è stata posta nelle condizioni di partecipare ai procedimenti a seguito della comunicazione di avvio della verifica, tant’è che si è svolto un unico sopralluogo per gli impianti”.

Né nella comunicazione di avvio né nel corso della verifica risultano minimamente accennati i rilievi a base dell’atto impugnato.

15. Non può convenirsi con il -OMISSIS-, il quale, nel richiamare l’art. 21 octies comma 2 della l.241/90 (il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), assume che gli atti impugnati costituissero atti vincolati; ma al contrario, gli stessi muovono da un’interpretazione della normativa di riferimento quanto meno opinabile e rispetto la quale gli apporti di parte potevano essere indubbiamente utili.

15.1. Il superamento della portata media e della potenza media annue previste dal titolo di derivazione, ad avviso del -OMISSIS-, equivale ad aver prodotto l'energia in difformità dal titolo, sulla cui base sono stati riconosciuti i benefici incentivanti, ascrivendo quindi la fattispecie ad un’ipotesi di violazione non rilevante, riconducibile alle violazioni residuali previste dall'art. 11, comma 3, del D.M. 31 gennaio 2014 (secondo cui "Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1, il -OMISSIS-, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell'esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l'incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate").

15.2. A proposito di tale interpretazione però la parte avrebbe potuto interloquire in contraddittorio e collaborare all’istruttoria (Consiglio di Stato sez. II, 26/03/2021, n. 2566 e 20/02/2020, n. 1306; sez. IV, 09/03/2018, n. 1508); basta al riguardo ricordare che, secondo il Tribunale di Aosta (sentenza n. 122/2022 del 30-05-2022), in materia di concessione di derivazione di acque pubbliche per uso idroelettrico, il superamento della portata media annua stabilita nel disciplinare non costituisce esercizio in difformità dai titoli concessori né violazione dell'art. 17 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, in quanto tale portata media rappresenta un parametro volto esclusivamente alla quantificazione forfettaria del canone, senza costituire un limite alla derivazione concessa, individuabile, invece, nella portata massima assentita.

Deve quindi ritenersi che la valutazione compiuta nel caso in questione dall'amministrazione pubblica non si risolve in una scelta a carattere vincolato, ma comporta lo svolgimento di apprezzamenti connotati da discrezionalità.

16. I profili di violazione procedimentale sopra evidenziati inducono all’accoglimento del ricorso, previo assorbimento degli ulteriori profili involgenti il merito dei rilievi, la cui valutazione è rimessa all’Amministrazione procedente in sede di (eventuale) riesercizio del potere.

17. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati esaminati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, come chiarito dalla giurisprudenza costante (per tutte: Consiglio di Stato sez. II, n.8247/2023 e giur. ivi richiamata). Gli specifici argomenti secondari non espressamente esaminati sono stati pertanto ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

18. Il Collegio ritiene oggetto di valutazione il comportamento processuale in primo grado della ricorrente, la cui maggiore attenzione nell’esame della documentazione e memorie di controparte avrebbe verosimilmente evitato la decisione di improcedibilità, circostanza che, congiuntamente alla peculiarità della fattispecie, induce alla compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in accoglimento dello stesso ed in riforma della decisione appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla gli atti ivi impugnati.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dei soggetti privati citati in sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Stella Boscarino	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.