Pubblicato il 18/12/2025

N. 10036/2025REG.PROV.COLL.

N. 05237/2025 REG.RIC.

N. 05273/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5237 del 2025, proposto da
MA Impresa S.p.a. in qualità di mandataria del Rti Costituito con le mandanti AC IL Sts S.p.a., Alstom Ferroviaria S.p.a., Alstom Transport S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B245DF5376, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Zaccone, Sergio Massimiliano Sambri e Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Vezzola S.p.a., in proprio e quale mandataria del Rti denominato “Realtram” con le mandanti F.L. Costruzioni & Autotrasporti S.r.l., IL Diagnostics S.p.a., A.B.P. Nocivelli S.p.a., Ing. De Aloe Costruzioni S.r.l., Mer Mec Ste S.r.l., Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.a. e Bozankaya Otomotiv Makina Imalat Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RE TÀ S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Bulfoni e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5273 del 2025, proposto da
RE TÀ S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Bulfoni e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Vezzola S.p.a., in proprio e quale mandataria del Rti denominato “Realtram” con le mandanti F.L. Costruzioni & Autotrasporti S.r.l., IL Diagnostics S.p.a., A.B.P. Nocivelli S.p.a., Ing. De Aloe Costruzioni S.r.l., Mer Mec Ste S.r.l., Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.a. e Bozankaya Otomotiv Makina Imalat Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

MA Impresa S.p.a., in qualità di mandataria del Rti Costituito con le mandanti AC IL Sts S.p.a., Alstom Ferroviaria S.p.a., Alstom Transport S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Zaccone, Sergio Massimiliano Sambri e Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

in entrambi i ricorsi:

dell'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di RE, n. 537 del 2025, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RE TÀ S.p.a., di Vezzola S.p.a. in proprio e quale mandataria del Rti denominato Realtram e di MA Impresa S.p.a. quale mandataria del Rti;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2025 il Cons. EL UA;

Preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Sambri, Napoli e Bulfoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso attualmente pendente dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di RE, Vezzola S.p.a., in proprio e quale mandataria del Rti denominato “Realtram” con le mandanti F.L. Costruzioni & Autotrasporti S.r.l., IL Diagnostics S.p.a., A.B.P. Nocivelli S.p.a., Ing. De Aloe Costruzioni S.r.l., Mer Mec Ste S.r.l., Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.a. e Bozankaya Otomotiv Makina Imalat Ithalat Ve Ihracat Anonim Sirketi, ha impugnato il provvedimento del 18 marzo 2025 con il quale il Direttore Generale di RE TÀ ha aggiudicato al RTI MA Impresa S.p.a. la procedura aperta indetta dalla stessa RE TÀ per " l'affidamento della progettazione esecutiva, dell'esecuzione dei lavori e della fornitura del materiale rotabile per la realizzazione della linea tranviaria di RE "T2" (Pendolina-Fiera) - C.I.G.: B245DF5376 - C.U.P.: C81B21013200005 ", unitamente ai verbali di gara, con particolare riferimento a quelli con i quali la commissione giudicatrice ha premiato l'offerta tecnica del RTI MA con un miglior punteggio per i criteri di valutazione C5 e D2 relativi, rispettivamente, al valore dell' " energia consumata " dal veicolo tranviario offerto e alla " minimizzazione delle interferenze " con la viabilità determinate dalla realizzazione del " nuovo ponte sulla tangenziale ovest "; ha impugnato, altresì, il mancato tempestivo riscontro, da intendersi quale provvedimento implicito di rigetto, delle istanze di accesso che la ricorrente aveva presentato per acquisire le sezioni dell'offerta tecnica della controinteressata " associate al criterio C ("caratteristiche del veicolo tranviario") al quale erano abbinati 20 punti ", comprensive delle " relazioni riguardanti i sub-criteri di valutazione C1 ("specifiche del veicolo") e C2 ("grado di personalizzazione del veicolo"), nonchè del "diagramma di tratta (velocità, tempo) della simulazione" e della "tabella con i valori riassuntivi espressi in [kWh/(km*passeggero)] ".

La ricorrente chiedeva, nell’ambito del giudizio, l’accesso agli atti di gara, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., riferibili in particolare ai verbali e a diverse sezioni dell’offerta tecnica del proprio avversario. Il R.T.I. MA si opponeva a tali richieste, dando conto della presenza di informazioni strettamente riservate costituenti segreti tecnico commerciali, presentando istanza di oscuramento.

La stazione appaltante comunicava di accogliere solo parzialmente il diniego all’ostensione e procedeva ad ostendere in parte la documentazione richiesta.

La ricorrente deduceva, in sintesi, la violazione delle disposizioni relative alla valutazione dell’offerta tecnica nonché la violazione da parte della stazione appaltante delle disposizioni in tema di accesso agli atti di gara. Chiedeva, pertanto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico.

Vezzola S.p.a. proponeva, altresì, due atti di motivi aggiunti in seguito all’ostensione della documentazione richiesta e dell’accoglimento dell’istanza di oscuramento proposta dall’aggiudicatario.

Il R.T.I. MA proponeva ricorso incidentale.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di RE, tratteneva il ricorso in decisione limitatamente alla questione dell’accesso e, con ordinanza n. 537 del 2025, accoglieva in parte la domanda di accesso della ricorrente e, conseguentemente, ingiungeva a RE TÀ di esibire la documentazione, stabilendo come criterio l’individuazione del “ punto di accessibilità nell’esigenza di verificare tutte le informazioni versate in gara che costituiscano, o possano costituire secondo un giudizio di plausibilità (e quindi non sulla base di dichiarazioni a posteriori dei componenti della commissione giudicatrice), il presupposto per la formazione del punteggio. Trattandosi di un punteggio relativo a caratteristiche tecniche, pertanto, devono considerarsi accessibili tutte le parti delle schede tecniche dove siano riportati i dati tecnici che validano, confermano o chiariscono le specifiche a cui è stato attribuito un punteggio. Restano escluse dall’accesso le sole parti delle schede tecniche non riferibili, né direttamente né indirettamente, ai subcriteri di attribuzione del punteggio ”.

L’ordinanza veniva impugnata sia da RE TÀ che dal R.T.I. MA, con due distinti ricorsi in appello.

RE TÀ impugnava l’ordinanza per il seguente motivo di diritto:

I) erroneità dell’ordinanza per violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023; difetto dei presupposti della strumentalità e pertinenza della documentazione richiesta con l’istanza di accesso agli atti.

Il R.T.I. MA impugnava l’ordinanza deducendo:

I) error in iudicando , violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 116 c.p.a. e degli articoli 3, 24, 41, 97 e 111, comma 6, della Costituzione, violazione degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e più in generale dei principi nazionali e comunitari in tema di tutela dei segreti tecnici e commerciali, violazione dei principi di proporzionalità (e contestualizzazione) nell’equilibrio tra il diritto all’accesso difensivo e la tutela dei segreti tecnici e commerciali nonché del “ know how ” in ambiti di mercato ristretto.

Si costituiva per resistere agli appelli Vezzola S.p.a., in proprio e quale mandataria del Rti denominato “Realtram”.

In entrambi i giudizi le parti presentavano memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

Alla camera di consiglio del 27 novembre 2025 gli appelli venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio dà atto della necessità di riunire i due appelli perché proposti per la riforma della stessa ordinanza, ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

Giungono in decisione i due appelli presentati da RE TÀ e dal R.T.I. MA avverso la medesima ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di RE, n. 537 del 2025, che ha in parte accolto l’istanza di accesso della ricorrente Vezzola S.p.a. nell’ambito del più ampio ricorso proposto avverso gli atti di gara. Nello specifico, trattasi di gara indetta da RE TÀ, società in house del comune di RE, per l’affidamento dell’appalto integrato della progettazione esecutiva, dell’esecuzione dei lavori e della fornitura del materiale rotabile per la realizzazione della linea tranviaria di RE “T2”. Pervenivano alla stazione appaltante due offerte: una da parte del R.T.I. RealTRAM con capogruppo mandataria Vezzola S.p.a.; l’altra da parte del R.T.I. MA, costituito tra MA Impresa S.p.a., capogruppo mandataria, e le mandanti Alstom Ferroviaria S.p.a., Alstom Transport S.A. e AC IL Sts S.p.a.

Il 18 marzo 2025 la gara veniva aggiudicata al R.T.I. MA con un punteggio complessivo di 65,62 (65,62 per l’offerta tecnica e 0,00 per l’offerta economica), a fronte del punteggio di 65,20 (45,20 per l’offerta tecnica e 20,00 per l’offerta economica) totalizzato dal R.T.I. RealTRAM.

Il secondo graduato proponeva nel corso della procedura diverse istanze di accesso agli atti, volte all’ostensione di sezioni dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, con particolare riferimento alla documentazione relativa al criterio C, inerente le caratteristiche del veicolo tranviario, e ai sub criteri C1, C2 e C5 relativi, rispettivamente, alle specifiche del veicolo, al grado di personalizzazione del veicolo e all’energia consumata. In particolare, il 21 febbraio 2025 lo stesso presentava una prima istanza di accesso, differita dall’amministrazione al momento dell’aggiudicazione; il 20 marzo 2025 presentava una seconda istanza di accesso, cui l’amministrazione dava riscontro comunicando di aver pubblicato la documentazione richiesta; il 7 aprile 2025 presentava una terza istanza di accesso, finalizzata ad accedere alla documentazione non ancora ostesa.

Per contro, il R.T.I. MA, aggiudicatario, in data 1 aprile 2025 presentava opposizione alla richiesta di accesso in ragione del fatto che la documentazione e le informazioni di cui si richiedeva l’ostensione e, nello specifico, quelle relative alla “ Relazione C_caratteristiche del veicolo tranviario ”, costituiscono proprietà industriale ed intellettuale. L’aggiudicatario formulava richiesta di oscuramento in virtù del fatto che tale documentazione contenesse scelte industriali e progettuali che rappresentano segreti commerciali della società AC, facente parte del Raggruppamento, costituendo il risultato di ricerche specificatamente eseguite dalla stessa per la fornitura dell’appalto, al fine di rendere l’offerta altamente innovativa e qualitativa, nonché tecnologicamente avanzata. Per l’aggiudicatario, ne sarebbero tipici esempi la capacità di utilizzare al meglio l’isolante termo acustico, le caratteristiche della rete utilizzata, l’innovativa efficienza degli impianti HVAC, la strategia di controllo degli impianti HVAC, la capacità di creare un’integrazione dei sistemi/componenti presenti sul veicolo atti ad ottenere elevate performance e la sapiente valutazione di tutti i fattori che concorrono alla stima del consumo energetico tenendo conto delle condizioni al contorno definite dalla stazione appaltante: la tratta, l’occupazione passeggeri, le condizioni climatiche, nel rispetto delle normative richiamate a capitolato. Tali informazioni rappresenterebbero un chiaro know-how aziendale meritevole di tutela e, pertanto, non accessibile ad altri operatori del settore.

Ragionando altrimenti, nel caso in cui la detta documentazione diventasse di pubblico dominio, AC perderebbe l’utilità ed il vantaggio competitivo derivante dalla stessa in quanto i terzi verrebbero a conoscenza di informazioni riservate, con conseguente grave danno economico a carico della società e perdita di opportunità commerciali. Peraltro, per l’operatore economico occorrerebbe considerare che in relazione a detta documentazione sussistono diversi brevetti e che tra le informazioni fornite dall’aggiudicataria rientrano quelle relative ai propri fornitori, che costituiscono patrimonio immateriale di tali ultimi soggetti e non possono essere liberamente divulgate.

La stazione appaltante accoglieva parzialmente l’istanza di oscuramento, decidendo di esibire solo parte della documentazione richiesta.

Vezzola S.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. RealTRAM, impugnava in primo grado gli atti di gara e il diniego di accesso alla documentazione richiesta. In particolare, impugnava: il provvedimento di aggiudicazione; tutti i verbali di gara, in particolare quelli con cui la commissione premiava l’offerta tecnica di MA per i criteri di valutazione C5 e D2 relativi, rispettivamente, al valore dell’“ energia consumata ” dal veicolo tranviario offerto e alla “ minimizzazione delle interferenze ” con la viabilità determinate dalla realizzazione del “ nuovo ponte sulla tangenziale ovest ”; il mancato tempestivo riscontro, da intendersi quale provvedimento implicito di rigetto, alle istanze di accesso che la ricorrente presentava al fine di accedere alle sezioni dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario; ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, anche se non conosciuto.

Alla luce dei documenti successivamente ostesi, presentava poi due atti di motivi aggiunti ex art. 116, comma 2, c.p.a.

A seguito dell’udienza camerale innanzi al primo giudice, la causa veniva trattenuta in decisione limitatamente alla istanza di accesso agli atti presentata da Vezzola S.p.a.

Con l’ordinanza oggetto di gravame, il giudice di prime cure ha ritenuto l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente meritevole di accoglimento, affermando la prevalenza di tale interesse rispetto alle esigenze di segretezza invocate dall’aggiudicataria. In particolare, il giudice asseriva la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in capo alla ricorrente che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione di gara, in quanto altra partecipante.

Secondo il giudice di prime cure, solo in questo modo potrebbe garantirsi l’effettività del rimedio giurisdizionale a chi contesta l’attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara al fine di poter valutare in modo effettivo la correttezza dell’operato della stazione appaltante. Infatti: “ senza l’acquisizione di informazioni precise le censure formulate dalla parte ricorrente risulterebbero esplorative o congetturali, quando non proprio fuori bersaglio, e sarebbero esposte all’eccezione di genericità o travolte dall’intrinseca impossibilità di fornire la prova di resistenza ” (cfr. ordinanza appellata). Peraltro, il giudice ha riscontrato la mancanza in sede amministrativa di una valutazione di stretta indispensabilità in relazione alla documentazione da ostendere e, pertanto, ha individuato il punto di accessibilità nell’esigenza, per la ricorrente, di verificare le sole informazioni che abbiano costituito presupposto per la formazione del punteggio. “ Trattandosi di un punteggio relativo a caratteristiche tecniche, pertanto, devono considerarsi accessibili tutte le parti delle schede tecniche dove siano riportati i dati tecnici che validano, confermano o chiariscono le specifiche a cui è stato attribuito un punteggio. Restano escluse dall’accesso le sole parti delle schede tecniche non riferibili, né direttamente né indirettamente, ai subcriteri di attribuzione del punteggio ” (cfr. ordinanza appellata).

RE TÀ e il controinteressato R.T.I. MA hanno impugnato l’ordinanza, deducendone l’erroneità.

In particolare, la stazione appaltante lamenta l’illogicità della pronuncia per aver affermato il diritto della ricorrente ad accedere ai documenti richiesti nonostante tale documentazione non abbia rivestito alcuna rilevanza ai fini dell’attribuzione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice. Ed infatti, gli allegati tecnici di cui Vezzola S.p.a. ha chiesto l’ostensione non erano previsti dalla lex specialis a pena di esclusione, essendo stati indicati dal R.T.I. MA nella tabella Allegato 16) e descritti nella Relazione al criterio C1 oggetto, al contrario, di valutazione da parte dei commissari ed integralmente ostesi dalla stazione appaltante.

Da ciò l’appellante ricava l’insussistenza del nesso di strumentalità o indispensabilità tra la documentazione di cui si richiede l’ostensione e la tutela del diritto di difesa della richiedente, necessario ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso.

Al contrario di quanto sostenuto dal primo giudice, peraltro, RE TÀ avrebbe operato tale valutazione di stretta indispensabilità e adeguatamente bilanciato le esigenze contrapposte, ritenendo di accogliere solo parzialmente il diniego espresso dal R.T.I. MA all’ostensione e procedendo, pertanto, all’esibizione di tutte le parti dell’offerta tecnica espressamente richieste dalla legge di gara e oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice.

L’appellante censura, altresì, la pronuncia nella parte in cui non ha dato rilievo alle esigenze di riservatezza sollevate dal R.T.I. MA, non tenendo conto del fatto che la documentazione richiesta contenesse informazioni riservate, che costituivano segreti tecnico commerciali meritevoli di protezione. Il giudice di primo grado avrebbe dovuto considerare che le esigenze di difesa del richiedente l’accesso non sempre prevalgono su qualunque altro interesse, specialmente nel caso in cui si consenta il disvelamento di dati tecnici che rappresentano il know how dell’impresa controinteressata.

L’altro appellante, il R.T.I. MA, deduce l’incongruità della pronuncia per aver accolto l’istanza di accesso della ricorrente tralasciando di considerare i segreti invocati dall’appellante, disattendendo le esigenze di segretezza sollevate ed invadendo la sfera di discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante che, per l’appellante, dovrebbe avere valore primario, stante la titolarità del potere tecnico discrezionale in grado di discernere tra ciò che era necessario (ai sensi della lex specialis ) e ciò che non lo era.

L’appellante deduce, altresì, l’erroneità dell’ordinanza per avere omesso di pronunciarsi in merito alla sospensione del giudizio di primo grado in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea, chiamata a decidere la questione tramite rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE dall’ordinanza di questo Consiglio, V, 15 ottobre 2024, n. 8278. Peraltro, l’appellante mette in luce che, nelle more, è intervenuta tale pronuncia, la quale ha rimarcato l’esigenza di procedere a un bilanciamento tra il diritto di accesso, al fine di garantire la tutela giurisdizionale effettiva del richiedente, e le esigenze di riservatezza relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

Viceversa, per la resistente, la documentazione ostesa dalla stazione appaltante risulterebbe incompleta, in quanto mancante di essenziali sezioni dell’offerta tecnica aggiudicataria e, nello specifico, di quelle associate al criterio di valutazione C (“ caratteristiche del veicolo tranviario ”). Tali informazioni sarebbero indispensabili ai fini della propria tutela in giudizio, posto che solo esaminando nella loro interezza i contenuti dell’offerta sarebbe possibile constatare se vi sia stata effettiva corrispondenza tra l’offerta dell’aggiudicataria e le prescrizioni della lex specialis . Ed invero, la documentazione di cui si chiede l’ostensione, al contrario di quanto sostenuto dalle appellanti, sarebbe stata oggetto di esame e conseguente attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara.

Al contrario, la stazione appaltante avrebbe omesso qualsivoglia valutazione circa la fondatezza o meno della richiesta di oscuramento formulata dall’aggiudicatario, procedendo di sua iniziativa ad ostendere irragionevolmente alcuni documenti e ad oscurarne altri. Peraltro, la richiesta di oscuramento presentata dal R.T.I. MA sarebbe priva di fondamento, non avendo quest’ultimo comprovato l’esistenza di segreti tecnico commerciali.

Preliminarmente, occorre scrutinare l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata in primo grado da entrambe le odierne appellanti e ora riproposta dal R.T.I. MA.

Nello specifico, l’appellante eccepisce la tardività del ricorso di primo grado per essere stato presentato oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023.

A fronte di un provvedimento di aggiudicazione pubblicato il 18 marzo 2025, la società ricorrente avrebbe, infatti, notificato il ricorso solo in data 15 aprile 2025, ben oltre il termine di dieci giorni ex art. 36, comma 4. Neppure varrebbe a rimettere in termini la ricorrente la circostanza che la stazione appaltante avrebbe esplicitato solo in un momento successivo le ragioni dell’oscuramento ai documenti richiesti.

Il giudice di prime cure ha ritenuto l’eccezione non meritevole di accoglimento, affermando che, per poter ravvisare un diniego definitivo all’istanza di accesso, occorre che nella comunicazione di aggiudicazione venga dato atto delle decisioni assunte su eventuali richieste di oscuramento. “ Se la procedura di valutazione delle richieste di oscuramento è ancora in corso, la decisione della stazione appaltante non può essere considerata definitiva, e dunque il termine di impugnazione non può iniziare a decorrere ” (cfr. ordinanza appellata).

L’eccezione deve essere disattesa.

Invero, il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) viene collegato alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che nel modello legale dovrebbe contenere anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Laddove, invece, la stazione appaltante non comunichi la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo, il termine di dieci giorni è stato interpretato come decorrente da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione di specie ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione. In proposito, va ribadito che “ Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta ” (cfr. Cons. Stato, V, 25 giugno 2025, n. 5547; 24 marzo 2025, n. 2384).

Applicando tali principi alla fattispecie in questione e rammentando che, a seguito della terza istanza di accesso presentata dall’appellante il 7 aprile 2025, RE TÀ dava comunicazione della decisione assunta sull’istanza di oscuramento solo il 15 aprile 2025 e che, a fronte di tale provvedimento, il ricorso per motivi aggiunti veniva notificato e depositato il 25 aprile 2025, dunque esattamente dieci giorni dopo, emerge la tempestività dell’azione proposta dalla ricorrente.

Passando alla trattazione del merito, gli appelli sono fondati.

L’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 chiaramente dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurino l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici; al comma 4 riporta, poi, le ipotesi di esclusione dall’accesso prescrivendo che, a seguito di istanza, possano essere oscurate quelle informazioni fornite dall’operatore economico nell’ambito della propria offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali; il successivo comma 5, per contro, consente, invece, l’accesso a tali informazioni riservate qualora questo risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio dell’istante in relazione alla procedura di gara. In tale evenienza, dette limitazioni potranno essere superate e si potrà giungere all’ostensione della documentazione richiesta.

La giurisprudenza si è interrogata riguardo alla nozione di indispensabilità necessaria all’accoglimento della richiesta di accesso, al fine di evitare istanze di ostensione meramente esplorative. Invero, per esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare uno stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4). Ed invero, tale nozione deve essere declinata nel senso di indispensabilità “ intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. La semplice volontà di verificare e sondare (…) non legittima un accesso ‘meramente esplorativo’ alle informazioni riservate, in quanto difetterebbe la comprova della specifica e concreta indispensabilità ai fini difensivi ” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

La medesima pronuncia richiama la nozione di segreti tecnici o commerciali desumibile dall'art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che, in attuazione dell'art. 2 n. 1 direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti, contiene la “ definizione omogenea di segreto commerciale ” e comprende “ il know-how, le informazioni commerciali e le informazioni tecnologiche quando esiste un legittimo interesse a mantenere la riservatezza nonché una legittima aspettativa circa la tutela di tale riservatezza”, aventi “un valore commerciale, sia esso effettivo o potenziale ” (considerando 14).

Con l’espressione “know how” ci si riferisce “ a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione (i.e. l’art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, l’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975) ” (Tar Lazio, I quater, 26 febbraio 2024, n. 3811). “ sulla base di tale quadro normativo, la Corte di giustizia ha tratto la conclusione per cui il diritto di difesa non implica che le parti abbiano diritto di accesso illimitato e assoluto sicché esso può essere bilanciato con altri diritti e interessi, come appunto quello relativo al segreto commerciale, collegato al diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni di cui all'art. 7 della Carta di Nizza, e per questo qualificabile anch'esso di diritto fondamentale e di 24 principio generale del diritto europeo (Corte di giustizia UE, grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/19) ” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

Per quanto concerne la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione, la giurisprudenza concorda nel senso che debba consistere in una segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor. “ Pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento ” (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).

Dal tenore letterale dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale qualora sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente che contesti la procedura di gara.

Emergono, in realtà, due esigenze contrapposte costituite, da un lato, dalla tutela in giudizio del richiedente l’accesso e, dall’altro, dalla protezione dei segreti tecnico commerciali di chi chiede l’oscuramento. E dunque, l’interesse primario è proprio quello di operare un adeguato bilanciamento tra l’istanza di trasparenza propria delle procedure pubbliche di gara e la segretezza circa informazioni riservate, ossia la tutela del concorrente che chiede l’oscuramento a non vedere divulgate componenti dell’offerta che possano svelare informazioni sostanziali e riservate della propria attività produttiva.

Tale operazione di contemperamento conduce a non poter interpretare l’art. 35 del Codice dei contratti nel senso di fornire una prevalenza assoluta e generalizzata al diritto di accesso difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza invocate dall’avversario.

Sul punto, si è espressa di recente la Corte di giustizia dell’Unione europea (ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/2024), chiamata a pronunciarsi da questa Sezione con l’ordinanza 15 ottobre 2024, n. 8278, la quale ha rimesso alla medesima Corte, ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, la seguente questione pregiudiziale: “ se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali ”.

La Corte ha ritenuto, effettivamente, che l’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che: esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

A questo proposito, va da ultimo segnalato che la Commissione europea, con la procedura di infrazione INFR(2018)2273, ha ritenuto la disciplina italiana sull’accesso difensivo di cui all’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024 (cosiddetto “correttivo”), non conforme al diritto dell’Unione. In particolare, la norma italiana prevede in via generalizzata la prevalenza del diritto di difesa sull’interesse alla riservatezza, imponendo all’Amministrazione di consentire l’accesso a segreti tecnici o commerciali se “indispensabile” alla tutela in giudizio, senza alcuna valutazione caso per caso. Tale impostazione viola, secondo la Commissione europea, le prescrizioni della direttiva 2014/24/UE, preordinata alla tutela di interessi commerciali e del principio di concorrenza leale.

In particolare, la Commissione europea, con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, ha rilevato che nell’articolo 35 d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di accesso agli atti e alla riservatezza, al comma 5: “ è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara ”. Tale impostazione stabilisce una prevalenza automatica e generalizzata del diritto di accesso difensivo sulla tutela della riservatezza, in violazione dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE. Ed infatti, la norma europea recita testualmente che: “ Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte ”.

Secondo la Commissione e la Corte di giustizia, la normativa nazionale non può stabilire una prevalenza automatica delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, ma deve garantire una ponderazione proporzionata degli interessi coinvolti, pena la violazione del principio di proporzionalità e della tutela effettiva delle informazioni riservate.

Il diritto di difesa dell’istante, pertanto, non potrebbe spingersi sino a prefigurare un diritto di accesso illimitato e assoluto, dovendo adeguatamente tenere in considerazione l’esistenza di segreti tecnico commerciali dell’operatore avversario.

Alla luce di tali principi, nel caso di specie occorre, anzitutto, considerare che RE TÀ ha dato ampio riscontro all’istanza di accesso di Vezzola S.p.a., ostendendo gran parte della documentazione con l’eccezione di determinati allegati tecnici non prescritti dalla legge di gara, né oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, prodotti esclusivamente e spontaneamente dall’aggiudicatario. Invero, la legge di gara non richiedeva la presentazione di tali allegati proprio al fine di tutelare eventuali segreti tecnici e commerciali dei partecipanti e, conseguentemente, la Commissione ha valutato solo i documenti richiesti dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

La stazione appaltante ha ritenuto, dunque, che per tali allegati non sussistesse alcun collegamento strumentale alla tutela della difesa in giudizio della richiedente, necessario al fine dell’accoglimento dell’istanza di ostensione, prendendo atto, peraltro, dell’opposizione all’ostensione presentata dal R.T.I. MA, e ha considerato tali informazioni parte del patrimonio informativo aziendale di quest’ultimo.

Non può essere accolto, pertanto, il rilievo di Vezzola S.p.a. per cui la stazione appaltante avrebbe omesso qualsivoglia valutazione o bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di segretezza, avendo la stessa discrezionalmente deciso di accogliere solo parzialmente la richiesta di oscuramento formulata dal R.T.I. MA. Ed invero, è proprio in tale decisione di oscurare determinati documenti ed ostenderne altri che deve rinvenirsi quel bilanciamento richiamato dalla giurisprudenza sovranazionale e correttamente effettuato dalla stazione appaltante nel caso di specie. Ragion per cui quest’ultima ha ritenuto di accogliere l’istanza di accesso per i documenti contenenti specifiche tecniche che sono state utilizzate per l’attribuzione di un punteggio e di escludere dall’accesso, invece, i documenti contenenti specifiche non riferibili ai criteri di attribuzione del punteggio, non richiesti dalla legge di gara e non valutati dalla Commissione giudicatrice.

La motivazione dell’operato dell’amministrazione risulta, seppur sinteticamente, dalle comunicazioni inoltrate, in cui la stazione appaltante riferisce di aver preso atto dell’opposizione all’ostensione del R.T.I. MA, nonché della normativa e della giurisprudenza in materia, ai fini delle decisioni da assumere rispetto alla richiesta (cfr., in particolare, la comunicazione di RE TÀ del 4 aprile 2025).

Trattasi di condotta conforme all’art. 35, commi 4, lett. a) , e 5 del Codice dei contratti pubblici, che sancisce un espresso divieto di accesso a tutela “ dei segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico ”.

Dalla documentazione versata in atti risulta come il modo con cui sono implementati i requisiti di capitolato nelle soluzioni tecniche proposte rappresenta un chiaro know-how aziendale meritevole di tutela così come tutta la documentazione.

In data 1 aprile 2025, in sede di opposizione alla richiesta di accesso agli atti da parte di Vezzola – RealTRAM, il R.T.I. MA aveva, invero, rappresentato le seguenti esigenze di riservatezza, ribadendo il diniego alla divulgazione in relazione:

“ – alla Documentazione Amministrativa di gara, Busta telematica “A”, Allegato II Regolamento U.E. 20231441_All. Dich. ALL. 4)_AC, “in quanto contenente informazioni strettamente riservate in materia di finanziamenti che per il loro carattere sensibile non possono essere di accesso da parte di terzi ”; e

– alla Documentazione Tecnica di gara, Busta telematica “B”, OFFERTA TECNICA CRITERIO “C”.

“1. Detta documentazione e le informazioni ivi contenute rientrano nell’ambito della proprietà industriale ed intellettuale e/o nelle disponibilità di HITACHI RAIL STS S.p.A., in quanto contenenti innovazioni tecniche e di design non accessibili e/o generalmente note ad altri operatori del settore, sottoposte a misure adeguate per mantenerle segrete, che costituiscono know-how e patrimonio tecnologico di HITACHI STS RAIL S.p.A. stessa, necessario per ottimizzare il processo produttivo e qualitativo dei propri beni e per aumentare i propri profitti.

2. Detta documentazione, ivi compreso il progetto, rientrano nelle disponibilità di HITACHI RAIL STS S.p.A. Pertanto, nel caso in cui le riferite informazioni contenute nei documenti precedentemente indicati diventassero di pubblico dominio, HITACHI RAIL STS S.p.A. perderebbe l’utilità ed il vantaggio competitivo derivante dalle medesime in quanto i Terzi verrebbero a conoscenza di informazioni riservate, con conseguente grave danno economico a carico di HITACHI RAIL STS S.p.A. e perdita di opportunità commerciali da parte della medesima Società.

3. Detta documentazione implica anche informazioni commerciali, che in quanto riferite ai prezzi di dettaglio indicati nel listino dei sotto assiemi di scorta e nelle tabelle/documenti relativi alla definizione del costo del ciclo di vita (LCC) costituiscono un insieme di dati elaborati in virtù di scelte industriali e progettuali che rappresentano segreti commerciali di HITACHI RAIL STS S.p.A.

4. Tra la documentazione, inserita in offerta di HITACHI RAIL STS S.p.A., che deve rimanere secretata, rientra anche quella relativa ai propri Fornitori, in quanto contenendo anche essa innovazioni tecniche e di design che costituiscono patrimonio immateriale di tali ultimi soggetti non può essere liberamente divulgata per le medesime ragioni di protezione dei diritti di proprietà intellettuale e industriale già espressi ”.

Inoltre, occorre tenere in considerazione che, come dichiarato da MA negli atti difensivi depositati, in relazione alla documentazione sussistono i seguenti brevetti:

-Relativamente al TCMS:

-Titolo: RETE DI COMUNICAZIONE PER TRENI CHE RIDUCE IL NUMERO DI CABLAGGI ELEMENTARI (CAPHRI); Numero concessione: 102020000004465;

-Titolo ARCHITETTURA DI RETE DI COMUNICAZIONE PER TRENI- Numero concessione 102020000009592;

-Relativamente al funzionamento a batteria e sotto catenaria:

-Titolo: VEICOLO SU ROTAIA PROVVISTO DI UN PANTOGRAFO E DI UN SISTEMA DI COMANDO PER SOLLEVARE/ABBASSARE TALE PANTOGRAFO - Numero deposito: 102020000004342;

-Relativamente al sistema di guida assistita:

-Titolo: SISTEMA DI CONTROLLO PER L'ASSISTENZA ALLA GUIDA DI UN VEICOLO SU ROTAIA - Numero deposito: 102022000007160;

-Titolo: VEICOLO, IN PARTICOLARE VEICOLO SU ROTAIA, PROVVISTO DI DISPOSITIVI LIDAR - Numero deposito: 102021000008069;

Infine, relativamente al sistema ADAS:

-Titolo: SISTEMA E METODO PER MIGLIORARE LE PERCENTUALI DI ERRORI DI RILEVAMENTO E DI FALSI POSITIVI DEI SISTEMI DI RILEVAMENTO DI OGGETTI DELL'ARTE NOTA

Domanda di brevetto depositata da AC IL TS SR (fornitore di AC IL STS SpA, a sua volta vincolata al rispetto ed alla tutela del diritto industriale del fornitore) n. 102025000003813.

L’esigenza di salvaguardare la riservatezza di dati in procedimenti che coinvolgono un proprio diretto competitor è, del resto, unanimemente riconosciuta dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il quale ha osservato che “ la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know how), vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale) ” (Cons. Stato, III, 1 agosto 2022, n. 6750).

La documentazione di cui l’odierna appellata pretende l’ostensione non riveste alcuna rilevanza ai fini dell’attribuzione del punteggio. Gli allegati tecnici che l’aggiudicatario R.T.I. MA ha prodotto con la “ Relazione C_caratteristiche del veicolo tranviario ” non erano richiesti dalla legge di gara.

Ed invero, il disciplinare, Tabella 11, § 27, in relazione al criterio di valutazione C1, richiedeva ai concorrenti di: a) relazionare, per ogni specifica inserita nel Capitolato Tecnico del Materiale Rotabile (BST2-PD-LG00-COM-CDP-R002-A1), i valori e le caratteristiche riferite al veicolo offerto; b) fornire le specifiche tecniche del comparto batterie per la marcia autonoma, complete di tutte le caratteristiche principali, per soddisfare i requisiti del Progetto Definitivo e per garantire le prestazioni richieste su tutta la linea, con specifico riferimento ai tratti in “catenary-free”; c) rappresentare dettagliatamente l’analisi RAMS del rotabile e dei suoi assiemi e componenti; d) specificare l’indice della disponibilità offerta; e) presentare le dichiarazioni per la valutazione dell’indice di manutenibilità; f) descrivere le condizioni di mobilità interna del passeggero e del passeggero con disabilità su sedia a rotelle.

la commissione giudicatrice ha valutato solo i documenti dell’offerta tecnica che, a norma del § 24.2 del disciplinare di gara, dovevano essere prodotti a pena di esclusione.

In ogni caso, i parametri e le specifiche contenuti negli allegati tecnici erano stati riportati nella tabella Allegato 16) e descritti nella Relazione al criterio C1, prescritti a pena di esclusione, valutati dalla commissione e ostesi dalla stazione appaltante.

Vezzola S.p.a. è, dunque, sostanzialmente già in possesso delle informazioni alle quali chiede di accedere. Ne consegue che l’esigenza difensiva dell’istante è stata già soddisfatta con l’avvenuta ostensione della documentazione da parte della stazione appaltante. Difetterebbe, pertanto, quel requisito di indispensabilità delle informazioni richieste, declinato nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova a difesa delle proprie conclusioni.

Alla luce delle suesposte considerazioni gli appelli riuniti vanno accolti e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della controversia e della complessità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

LO NN OL TT, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

EL UA, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EL UA	LO NN OL TT

IL SEGRETARIO