Pubblicato il 08/01/2025

N. 00089/2025REG.PROV.COLL.

N. 08392/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8392 del 2021, proposto dalla Farmacia LO OR & C. S.a.s. di OR LO in concordato preventivo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocata Cristina Bassani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Ministero della salute, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per l’esecuzione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 25 febbraio 2020, n. 1387, resa tra le parti e non notificata, con cui è stata confermata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano, Sezione III, 18 giugno 2019, n. 1402.

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visto il reclamo depositato dall’Amministrazione il 5 agosto 2024, integrato da successivi motivi aggiunti;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Torna all’esame della Sezione il giudizio per l’esatta esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 25 febbraio 2020, n. 1387, resa tra le parti e non notificata, con cui è stata confermata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano, Sezione III, 18 giugno 2019, n. 1402, e con cui è stato stabilito che “ il danno dovrà essere limitato alla mancata commercializzazione all’ingrosso dei farmaci non consentita fino a quel momento (22 maggio 2014) e, successivamente e fino al settembre 2014, alla mancata commercializzazione dei farmaci stupefacenti, per la quale era necessaria la specifica autorizzazione ministeriale ”.

2. Con ordinanza 4 gennaio 2024, n. 140, la Sezione ha dichiarato inammissibile la domanda di chiarimenti proposta dalla società ricorrente e ordinato al Commissario ad acta di concludere le proprie attività , “ attraverso l’adozione di tutti i provvedimenti idonei e necessari ad assicurare alla parte privata il soddisfacimento della propria pretesa risarcitoria, nella misura che verrà stabilita definitivamente, detratte le somme già corrisposte dal Ministero della salute e fatta salva la possibilità per le parti di presentare eventuali reclami avverso i detti provvedimenti commissariali, ai sensi dell’articolo 114, comma 6, c.p.a. ”.

3. Con reclamo depositato in data 8 marzo 2024, il Ministero della salute ha impugnato l’intimazione di pagamento inviata dal Commissario ad acta per la somma di complessivi € 435.300,30 in favore della Farmacia LO OR & C. S.a.s. di OR LO in concordato preventivo, lamentando che il provvedimento oggetto del presente incidente di esecuzione non ha chiarito, con l’allegazione della relativa documentazione, in base a quali criteri sia stato emanato, tenuto conto che non sarebbe stato esplicitato, dandone completa evidenza, se le fatture indicate si riferiscano a farmaci soggetti a prescrizione medica, di cui la vendita era inibita al grossista per mancanza della relativa autorizzazione, ovvero ad altri farmaci da banco o prodotti cosmetici, che era consentito vendere.

4. Instauratosi il contraddittorio con il deposito da parte della ricorrente della memoria difensiva del aprile 2024, con ordinanza collegiale 7 maggio 2024, n. 4116, la Sezione ha disposto in via istruttoria che il Commissario ad acta predisponesse e depositasse una documentata relazione ai sensi dell’articolo 46, comma 2, c.p.a., con la quale, sulla base delle risultanze contabili concernenti le fatture attinenti alle voci di danno da quantificare secondo quanto sopra indicato, fossero esposti con chiarezza i criteri e le modalità seguiti per la liquidazione della somma di cui è stato intimato il pagamento, consentendo così all’Amministrazione di proporre eventualmente motivi aggiunti di reclamo, considerato che né la relazione commissariale del 31 gennaio 2024, oggetto del reclamo depositato in data 8 marzo 2024, né quelle rispettivamente del 19 giugno 2023 e del 12 settembre 2023, citate nel provvedimento in quella sede impugnato, offrivano alcun elemento di supporto per dare compiutamente conto dell’ iter seguito dall’ausiliario del giudice, configurandosi piuttosto le seconde come mere interlocuzioni tra il Commissario e l’Amministrazione.

5. Con relazione depositata in atti il 3 luglio 2024, il Commissario ad acta ha quantificato il danno subito dalla società ricorrente in complessivi € 441.502,70, di cui 333.376,32 per sorte capitale, € 102.934,38 per interessi legali e rivalutazione, € 15.762,00 per spese legali liquidate, cui dovevano detrarsi € 10.570,00 già pagati dall’Amministrazione.

6. Con atto notificato il 2 agosto 2024 e depositato il 5 agosto successivo, il Ministero della salute ha presentato una richiesta di chiarimenti alla relazione del Commissario ad acta del 3 luglio 2024 e, in subordine, proposto motivi aggiunti al reclamo in data 8 marzo 2024 e formalizzato un’offerta di pagamento del danno subito dalla ricorrente.

Deduce in buona sostanza l’Amministrazione che l’incaricato dal giudice non avrebbe dato adeguatamente conto dei criteri seguiti per la liquidazione delle somme dovute alla ricorrente, con particolare riguardo alla voce “ merci c/vendite ”.

7. La società ha depositato memoria difensiva il 3 dicembre 2024, con la quale ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti e la condanna dell’Amministrazione ai sensi dell’articolo 96 c.p.c..

8. Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2024 la causa è passata in decisione.

9. Il reclamo e i motivi aggiunti vanno dichiarati in parte inammissibili ed in parte infondati.

10. Osserva preliminarmente la Sezione che le modalità con cui sono stati redatti il reclamo ed i motivi aggiunti non rientrano negli standard redazionali che connotano anche la tradizione dell’attività dell’Avvocatura Generale dello Stato, riducendosi nella sostanza gli atti difensivi alla mera allegazione nel testo - in maniera per la verità poco intellegibile – di comunicazioni via mail e in formato cartaceo tra l’Amministrazione e il Commissario ad acta , con il risultato di rendere non semplice e lineare l’individuazione delle specifiche censure articolate avverso la determinazione con la quale alla fine l’ausiliario del giudice ha determinato la somma da corrispondere a titolo di risarcimento.

A ciò si aggiunga che l’impugnativa di cui si discute origina da una richiesta di chiarimenti inoltrata direttamente dal Ministero al Commissario ad acta senza il rispetto del contraddittorio con la società ricorrente e nella dichiarata urgenza di dover proporre l’impugnativa entro il 3 agosto 2024, nonostante la sospensione feriale.

Tali due profili, pur non potendo assurgere a criterio per la liquidazione del risarcimento ex articolo 96 c.p.c., denotano un approccio al processo poco in linea coi principi che lo governano.

11. Passando all’esame nel merito delle censure dedotte dall’Amministrazione, rileva il Collegio che le doglianze sembrano contenere la riproposizione di questioni già oggetto del reclamo in data 8 marzo 2024 e su cui la Sezione si è già pronunciata disponendo in via interlocutoria l’integrazione dell’attività commissariale e si riducono a generiche contestazioni sull’attività svolta nel tempo da parte dell’ausiliario del giudice e rispetto alle quali il Commissario ad acta si è già espresso con atti risalenti (cfr. relazione del 12 settembre 2023) e la Sezione ha già deciso, rimanendo il thema decidendum in larga parte coperto da giudicato.

11.1. In ogni caso, con uno sforzo ermeneutico è possibile estrapolare quelli che sono i temi censori svolti dall’Amministrazione nei confronti dell’attività commissariale, che possono essere riassunti nei seguenti punti:

i ) scarsa trasparenza dei calcoli operati dal Commissario e mancata ostensione dei documenti sulla base dei quali questi sono stati compiuti;

ii ) incongruenze in relazione ai periodi presi in considerazione per applicare il criterio di calcolo individuato nella decisione da ottemperare;

iii ) difficoltà di separare, nell’ambito del volume di affari della farmacia ricorrente per l’anno 2014, il fatturato relativo alla vendita di prodotti all’ingrosso (farmaci soggetti a prescrizione medica da prendere in considerazione ai fini del calcolo del danno risarcibile) da quello relativo a tutti gli altri prodotti che la farmacia ha potuto continuare a vendere senza difficoltà (che, invece, andava escluso dalla base di calcolo);

iv ) non correttezza della gestione contabile della farmacia e conseguente impossibilità di fare affidamento sulle fatture prodotte dalla ricorrente vittoriosa.

11.2. In disparte il primo dei predetti temi, su cui si tornerà subito appresso, per quanto riguarda gli altri, la parte privata lamenta che si tratterebbe della riproposizione di questioni già esaminate e definite in senso sfavorevole all’Amministrazione dal giudicato da ottemperare, ovvero da quello formatosi sulle successive decisioni emesse in fase di ottemperanza.

Tale assunto non trova completa conferma dall’esame delle decisioni che si sono susseguite tra le parti, perché nelle precedenti decisioni (e, in particolare, nella sentenza della Sezione 13 luglio 2022, n. 5903) non vi è alcuna statuizione sulle questioni de quibus, le quali sono semplicemente richiamate nel riportare le argomentazioni che l’Amministrazione aveva cominciato a sollevare già nella prima fase di esecuzione del decisum da ottemperare.

Nella stessa sentenza della cui esecuzione si controverte (n. 1387 del 25 febbraio 2020) le doglianze relative alle difficoltà di sceverare il dato relativo al commercio all’ingrosso dal più generale fatturato della farmacia vengono definite “ del tutto premature ”, siccome afferenti al momento dell’esecuzione della condanna.

11.3. Quanto alla scarsa disponibilità da parte dell’ausiliario del giudice all’ostensione della documentazione posta alla base dell’attività commissariale, va in primo luogo osservato che le interlocuzioni dell’Amministrazione, che hanno anticipato le questioni poi sollevate con il reclamo e i motivi aggiunti, sono apparse in alcuni casi mosse in realtà dall’intento di frapporre ostacoli all’attività del Commissario e pertanto scarsamente coerenti con l’obbligo di leale collaborazione richiamato nell’ordinanza della Sezione 23 aprile 2024, n. 4116.

Ciò premesso, specie dopo la richiesta di chiarimenti contenuta in tale ultimo provvedimento e la pedissequa relazione depositata dal Commissario medesimo, si deve escludere che l’Amministrazione abbia ancora margine per lamentare la mancata ostensione di documentazione e la non comprensibilità delle ragioni poste a base del calcolo esternato nella determinazione oggetto del reclamo: il Commissario ha spiegato le ragioni della quantificazione di una certa somma (e, semmai, il focus delle doglianze potrebbe spostarsi sul merito di tale quantificazione), così come tutta la documentazione impiegata per l’attività esecutiva è stata depositata, sicché non vi è margine per ulteriori richieste di chiarimenti, come pure l’Amministrazione vorrebbe.

11.4. Per quanto concerne le incongruenze in relazione ai periodi presi in considerazione per applicare il criterio di calcolo individuato nella sentenza da ottemperare, occorre sgombrare il campo da possibili equivoci in cui potrebbe indurre l’Amministrazione, osservando che il Commissario ha spiegato come in realtà vi sia stata – peraltro venendo incontro a una sollecitazione dello stesso Ministero - una riduzione di dieci giorni del periodo di tempo preso in considerazione, così che non vi è alcuna incongruenza con il fatto che conseguentemente l’utile di riferimento si sia anch’esso ridotto e tale modifica si colloca proprio nella direzione di quanto invocato dal Ministero reclamante.

11.5. Passando all’esame degli ultimi due nuclei censori (poca chiarezza nella distinzione tra il fatturato all’ingrosso da quello relativo a farmaci al dettaglio e inaffidabilità della documentazione contabile esibita dalla farmacia) va osservato quanto segue.

La censura sulla “ criticità, sia formale che sostanziale ” delle fatture esaminate dal Commissario, si connota come una contestazione tardiva e inammissibile, prima che generica e infondata, considerato che le fatture erano a disposizione del Ministero fin dal 2023, al punto che la medesima Amministrazione le ha prodotte in giudizio dopo averle richieste al Commissario, pur avendo introdotto la contestazione per la prima volta nella presente fase del giudizio di ottemperanza.

In altri termini, il thema decidendum non consiste nell’indagine volta ad appurare se l’organo commissariale potesse o meno estendere la propria attività anche a una valutazione della correttezza contabile dell’impresa, quanto piuttosto se sia possibile introdurre una questione che l’Amministrazione non ha mai sollevato prima - né nella fase successiva alla sentenza con cui il Tribunale territoriale aveva sollecitato un accordo tra le parti ai sensi dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., né in quella culminata nella sentenza della Sezione che ha officiato l’organo commissariale – ma di cui ha investito il giudice di appello solo a valle dell’attività del Commissario ad acta .

11.6. Ne deriva che, tenuto conto della giurisprudenza ormai pacifica secondo cui la “ condanna sui criteri ” di cui al citato articolo 34, comma 4, c.p.a. non è in alcun modo assimilabile alla condanna generica del processo civile (articolo 278 c.p.c.) la quale resta sconosciuta al giudizio amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 24 aprile 2009, n. 2609; id ., Sezione IV, 31 luglio 2008, n. 3823), si deve affermare che, se l’Amministrazione avesse inteso porre la questione dell’attendibilità e della corretta tenuta della documentazione contabile e amministrativa in possesso della farmacia e sulla base della quale si sarebbe poi dovuto procedere alla determinazione del danno risarcibile, avrebbe dovuto farlo nel momento in cui il primo giudice ha stabilito i “ criteri ” per la detta determinazione: e invece, pur avendo appellato la sentenza del T.A.R. resa ai sensi del precitato articolo 34, comma 4, c.p.a. (tant’è che, a seguito di modifiche introdotte in appello, questa Sezione è oggi il giudice competente per l’ottemperanza), il Ministero non ha in alcun modo sollevato la questione de qua - pur essendo evidente che la documentazione amministrativa e contabile della farmacia sarebbe stata il primo riferimento per l’esecuzione della condanna – con la conseguenza che la stessa deve intendersi coperta dal giudicato, ma non nel senso che vi siano mai state espresse statuizioni su di esse, ma semplicemente perché trova applicazione anche al giudizio amministrativo, quanto meno nei giudizi risarcitori, la regola per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile.

11.7. In ogni caso, le ipotetiche irregolarità contabili non potrebbero essere rilevate incidenter tantum in fase di ottemperanza, ma avrebbero dovuto formare oggetto di tempestiva e rituale contestazione da parte del Ministero e non di eccezione sollevata soltanto in sede esecutiva.

In conclusione, sulla lamentata non corretta gestione della farmacia si è formato il giudicato, oggetto della statuizione di cui al presente giudizio di ottemperanza (cfr. punto 5.7 e 8.1 della sentenza 1387/2020, di cui in questa sede si discute l’esecuzione).

12. Deve, da ultimo, essere esaminata la congruità dell’offerta della somma di complessivi € 178.716,96, proposta dal Ministero con i motivi aggiunti per cui è causa.

Alla luce della giurisprudenza sul punto (Adunanza Plenaria 25 maggio 2021, n. 8), l’offerta è:

- inammissibile, considerato che “ il potere dell’amministrazione pubblica e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti in maniera tale che ciascuno dei due soggetti possa dare attuazione a quanto prescritto da una sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o da un’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto ” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 6 luglio 2021, n. 5164);

- incongrua, atteso che le decisioni della cui esecuzione si controverte hanno stabilito che il risarcimento deve essere determinato in base alla somma dei fatturati del 2013 e 2014, pari alla somma dei ricavi ottenuti da un'impresa attraverso la vendita di prodotti o di servizi, registrati ai fini Iva per cui è stata emessa fattura, laddove l’utile invocato dal Ministero come parametro di riferimento è il risultato della differenza tra ricavi e costi di un’impresa.

13. Va infine respinta la domanda di condanna dell’Amministrazione reclamante ai sensi dell’articolo 96 c.p.c., non ricorrendone i presupposti nonostante l’esito del giudizio.

14. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, il reclamo ed i motivi aggiunti sono dichiarati in parte inammissibili ed in parte respinti, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

15. I compensi professionali per il Commissario ad acta sono liquidati nella somma complessiva di € 4.000,00, oltre oneri, e sono posti a carico del Ministero della salute.

16. Le spese del giudizio di ottemperanza seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 8392/2021), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

- condanna il Ministero della salute a versare in favore della ricorrente a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di € 441.502,70, oltre interessi ulteriori dalla data di pubblicazione della presente decisione fino al saldo;

- pone a carico del Ministero della salute i compensi professionali per l’attività svolta dal Commissario ad acta , che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre oneri;

- condanna il Ministero della salute a rifondere le spese del giudizio di ottemperanza in favore della società ricorrente, che liquida in complessivi € 20.000,00, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO