Pubblicato il 03/04/2025

N. 02852/2025REG.PROV.COLL.

N. 04887/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4887 del 2024, proposto dall’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ER, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Luce e Gas Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Sarro, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

nei confronti

Terna s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione I, 8 aprile 2024, n. 1031, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Luce e Gas Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti l’avvocato Carlo Sarro e l’avvocato dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’autorità per energia reti e ambiente-ER impugna la sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il ricorso proposto dalla società appellata per l’annullamento dei seguenti atti da questa emessi:

i. deliberazione n. 617/2022/E/eel del 29 novembre 2022, avente a oggetto: “ Ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2021, n. 6505. Rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica irrogata con deliberazione dell’autorità 165/2018/s/eel ”;

ii. deliberazione n. 8/2022/E/eel del 18 gennaio 2022 di avvio del relativo procedimento;

iii. per quanto di ragione ed interesse, deliberazione n. 510/2022/E/eel del 18 ottobre 2022, comunque impugnata anche autonomamente in un separato giudizio;

iv. nota dell’11 novembre 2022 (prot. ER n. 57578), con la quale Terna ha comunicato all’autorità gli esiti della regolazione delle partite economiche sottese alla deliberazione n. 510/2022/E/eel.

2. La causa è sorta nell’ambito del più ampio contenzioso avente a oggetto la problematica, propria dell’attività di dispacciamento, degli scostamenti tra i programmi di immissione e prelievo degli utenti del servizio e la quantità di energia da questi effettivamente prelevata o immessa.

A tal proposito, pare opportuno rilevare che:

- il dispacciamento è un servizio pubblico finalizzato ad assicurare l’equilibrio continuo tra domanda e offerta di energia elettrica sulla rete di trasmissione nazionale, garantendo così sicurezza e continuità della fornitura anche attraverso la previsione di un’adeguata riserva di capacità; tale attività è esercitata dal gestore della rete nazionale, Terna s.p.a., e regolata dall’ER, che a tal fine ha emanato la delibera n. 111/06 del 9 giugno 2006;

- per svolgere il servizio di dispacciamento, Terna s.p.a. acquista l’energia necessaria sul mercato per il servizio di dispacciamento-MSD, che si apre dopo la chiusura del mercato all’ingrosso (a sua volta distinto nel mercato del giorno prima-MGP, che si svolge la mattina precedente il giorno di effettiva consegna dell’energia, e nel mercato infragiornaliero, che si svolge nel giorno di effettiva consegna e nel pomeriggio precedente) e che è articolato in una fase ex ante , in cui il gestore attiva le risorse necessarie basandosi su una previsione del funzionamento del sistema, e in un mercato di bilanciamento-MB, dove sono attivate risorse in tempo reale per compensare le fluttuazioni reali di prelievi e immissioni rispetto alle previsioni; a differenza che nel mercato all’ingrosso, nel MSD la domanda, che è rigida rispetto al prezzo, è espressa dal gestore della rete e l’offerta è espressa solo da unità abilitate, in possesso delle caratteristiche tecniche per garantire le risorse necessarie, mentre gli utenti del servizio del dispacciamento non vi partecipano;

- tutti i titolari di unità di produzione e di consumo sono tenuti a concludere con Terna s.p.a., direttamente o indirettamente, un contratto per il servizio di dispacciamento (divenendo così utenti del dispacciamento-UdD) e a definire un programma vincolante di immissione e prelievo dell’energia;

- rispetto a ciascun punto d’immissione e prelievo, lo scostamento tra il programma presentato e l’energia effettivamente immessa o prelevata dà luogo a uno “sbilanciamento effettivo” che rende necessario l’intervento di Terna s.p.a. per mantenere in equilibrio il sistema mediante acquisto o cessione sul MSD di energia il cui costo viene poi traslato sulla generalità degli utenti mediante incremento del c.d. corrispettivo “ uplift ”, ossia dell’onere da questi sostenuto per l’approvvigionamento delle risorse nel mercato per il servizio di dispacciamento.

3. Nei confronti della Luce e Gas s.r.l. – poi incorporata nella società oggi appellata – con deliberazione n. 160/2017/E/eel del 16 marzo 2017 l’ER ha accertato la violazione degli obblighi di diligente programmazione del servizio di dispacciamento nel mercato elettrico nel periodo gennaio-luglio 2016 e adottato prescrizioni per la restituzione alla generalità degli utenti degli importi corrispondenti al beneficio indebito conseguito dalla società.

La società ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, che ha rigettato il ricorso con sentenza 25 febbraio 2019, n. 395.

Ha quindi proposto appello contro la decisione dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con sentenza 30 novembre 2020, n. 7592, ha accolto il gravame, ravvisando i denunciati difetti d’istruttoria e motivazione, in quanto ha considerato che « per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale ».

4. Al provvedimento prescrittivo aveva fatto seguito la deliberazione n. 165/2018/S/eel del 29 marzo 2018, emessa a conclusione del procedimento avviato con determinazione n. dsai/18/2017/eel del 20 luglio 2017, con cui l’autorità ha inflitto alla società una sanzione pecuniaria pari a 129.000 euro per la condotta non diligente nella programmazione del servizio di dispacciamento.

La società ha impugnato dinanzi al T.a.r. per la Lombardia anche questo provvedimento, dando avvio a un secondo giudizio conclusosi con la sentenza 20 agosto 2019, n. 1905 di rigetto del ricorso.

La decisione è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che, con sentenza 27 settembre 2021, n. 6505, ha accolto l’appello e annullato la sanzione pecuniaria, escludendo che « l’illegittimità del provvedimento prescrittivo sia priva di effetti rispetto al conseguente provvedimento sanzionatorio », il quale « fondandosi su di una prescrizione violata, non può che essere inciso dal venir meno della prescrizione stessa per annullamento giurisdizionale», pur facendo salva «la astratta possibilità del riesercizio del potere, sulla scorta di un accertamento prescrittivo privo dei vizi rilevati ».

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che « anche il percorso che ha condotto ER ad irrogare una sanzione pecuniaria nei confronti della impresa, parte originaria ricorrente, “soffra” delle appurate illegittimità istruttorie che hanno “macchiato” gli atti presupposti, rispetto al provvedimento di irrogazione della sanzione adottato nel 2018, di talché detto provvedimento sanzionatorio ne viene (inevitabilmente e inesorabilmente) travolto per illegittimità derivata ».

5. Con deliberazione n. 217/2021/E/eel del 25 maggio 2021, l’autorità ha avviato il procedimento per l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7592 del 2021, concludendolo poi con la deliberazione n. 510/2022/E/eel del 18 ottobre 2022 di conferma della misura prescrittiva, seppur sulla base di un diverso criterio di valorizzazione degli sbilanciamenti.

6. Quindi, con deliberazione n. 8/2022/E/eel del 18 gennaio 2022, l’ER ha avviato nei confronti della società il procedimento finalizzato alla rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria in ottemperanza alla sentenza del giudice amministrativo in tema di strategie di programmazione non diligente nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica.

7. Il procedimento si è concluso con deliberazione n. 617/2022/S/eel del 29 novembre 2022, con cui la sanzione è stata rideterminata in 123.500 euro.

8. L’interessata ha proposto ricorso al T.a.r. per ottenere l’annullamento del nuovo provvedimento sanzionatorio, e degli atti presupposti, sulla base dei seguenti dieci motivi:

« I- violazione e falsa applicazione dell’art. 45, d.lgs. 1°.6.2011, n. 93, dell’art. 2, l. 14.11.1985, n. 481 e dell’art. 14, l. 24.11.1981, n. 689. Violazione e/o elusione del giudicato (sentenza Cons. Stato, n. 6505/2021). Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione del giusto procedimento di legge;

II- Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del regolamento ER sui procedimenti sanzionatori;

III- Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 bis del regolamento ER sui procedimenti sanzionatori;

IV- Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 bis e 15 del regolamento ER sui procedimenti sanzionatori;

V- Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 CEDU, del principio di tassatività, determinatezza in relazione con il divieto di non retroattività. Violazione e falsa applicazione del 37° considerando e degli artt. 3 e 37 della direttiva 2009/72/ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, co. 2, l. 14.11.1995, n. 481 e dell’art. 45, d.lgs. 1.6.2011, n. 93. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione della delibera ER n. 111/2006;

VI- Violazione e falsa applicazione del 57° considerando e degli artt. 3 e 37 direttiva 2009/72/ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, l. 7.81990, n. 241. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Illogicità. Disparità di trattamento;

VII- Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 27 e 42 Cost. Violazione e falsa dell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007;

VIII- Violazione del ne bis in idem. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, del Protocollo 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22.11.1984, ratificato e reso esecutivo con la L. 9.-4.1990, n. 98. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 111 e 117 Cost. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione;

IX- Violazione degli artt. 25 ss. Dell’allegato a alla delibera 14 giugno 2012, n. 243/2012/e/com – violazione dell’art. 3 della l. N. 241/1990 – eccesso di potere - motivazione carente ed erronea;

X- Illegittimità derivata ».

9. Con sentenza 8 aprile 2024, n. 1031, il T.a.r. per la Lombardia ha così deciso:

a) ha dichiarato infondati i primi quattro motivi di ricorso;

b) ha dichiarato inammissibili i motivi dal quinto al settimo;

c) ha dichiarato infondato l’ottavo motivo di ricorso;

d) ha accolto il nono motivo di ricorso, ritenendo che « non è dato evincersi quale sia il percorso logico-giuridico fattuale che ha condotto alla determinazione della sanzione applicata, vulnerando così il diritto di difesa della parte interessata »;

e) ha dichiarato infondato il decimo motivo di ricorso;

f) ha annullato la delibera dell’ER n. 617/2022/S/eel del 29 novembre 2022, con conseguente caducazione degli atti amministrativi a quest’ultima legati da un nesso di presupposizione logico-necessario;

c) ha condannato l’ER al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente che ha liquidato nella somma di euro 3.000,00 oltre i.v.a., c.p.a., spese generali e rimborso del contributo unificato.

10. L’ER ha proposto appello contro la sentenza nella parte in cui ha accolto il nono motivo di ricorso e annullato gli atti impugnati.

L’appello si fonda su due motivi: con il primo si difende la congruità della motivazione della deliberazione 617/2022/S/eel in punto di rideterminazione della sanzione; con il secondo, dedotto in via subordinata, si sostiene che la motivazione fosse congrua anche con riferimento agli altri criteri di quantificazione della misura.

Luce e Gas Italia s.p.a. si è costituita nel giudizio di secondo grado, chiedendo il rigetto del gravame.

Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

All’udienza pubblica dell’11 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Al fine di delimitare correttamente l’oggetto del giudizio di appello si deve rilevare che l’ER ha impugnato la sentenza contestando la valutazione di fondatezza del motivo afferente al difetto di motivazione del provvedimento sanzionatorio, mentre l’appellata non ha proposto gravame incidentale per censurare la decisione nella parte in cui ha dichiarato espressamente inammissibili ovvero infondati tutti gli altri motivi del ricorso di primo grado, con la conseguenza che sul rigetto delle relative censure si è formato il giudicato “interno”.

12. L’appello dell’autorità è fondato.

13. A tal proposito occorre osservare, in via generale, che l’art. 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, attribuisce alle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie e che, con specifico riferimento all’ER, l’art. 45, comma 4, del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93, ne definisce la relativa cornice edittale tra un minimo di 2.500 euro e un massimo pari al 10 per cento del fatturato realizzato dall’impresa verticalmente integrata o dal gestore di trasmissione, fermo restando quanto previsto dalla legge 14 novembre 1995, n. 481.

L’autorità ha disciplinato i propri procedimenti sanzionatori con regolamento approvato con delibera n. 243/2012/E/com del 14 giugno 2012, stabilendo che l’importo base è determinato in ragione della gravità della violazione (art. 25) e viene aumentato o diminuito in considerazione di tutte le circostanze dalle quali si possa desumere il grado di inclinazione del soggetto alla commissione di ulteriori illeciti amministrativi (art. 26).

La gravità della sanzione si desume dagli indici elencati nell’art. 26 del regolamento, e in particolare: a) dalla natura dell’interesse tutelato dalla norma violata, dall’offensività della condotta e dall’attitudine della condotta a ledere più di un interesse; b) dalla durata della violazione, dalla sua estensione territoriale, anche avuto riguardo, ove possibile, al numero di clienti coinvolti, e dalle altre modalità con le quali si realizza la lesione degli interessi tutelati; c) dalla rilevanza degli eventuali effetti pregiudizievoli sul mercato, sugli utenti, sui clienti finali o sull’azione amministrativa dell’autorità; d) dagli indebiti vantaggi, economici e non, conseguiti dall’agente in conseguenza della violazione; e) dal grado di colpevolezza dell’agente desunto, tra l’altro, dall’assenza di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire violazioni della stessa specie e dal tentativo di occultare la violazione.

14. Nel caso di specie, con sentenza n. 6505 del 2021 il provvedimento sanzionatorio originario è stato annullato per illegittimità derivata dal provvedimento prescrittivo, in quanto affetto dai medesimi vizi di difetto di istruttoria e di motivazione. L’annullamento è stato, quindi, disposto perché la non corretta quantificazione degli indebiti vantaggi si è tradotta nella – parimenti non corretta – determinazione del quantum della sanzione sub specie di gravità della violazione. Non sono stati, invece, posti in discussione né l’illiceità della condotta della società né i criteri di quantificazione della sanzione diversi dalla gravità della sanzione, già oggetto del provvedimento n. 165/2018/S/eel (sulla rilevanza della motivazione ai fini dell’esatta perimetrazione dell’effetto conformativo del giudicato demolitorio, cfr. la costante giurisprudenza di questa sezione n. 1821 del 2024, 9292 e 3162 del 2023).

Con la delibera 8/2022/E/eel l’ER non ha avviato un nuovo procedimento sanzionatorio ma un procedimento di ottemperanza al giudicato, volto alla rideterminazione della sanzione « sulla scorta di un accertamento prescrittivo privo dei vizi rilevati ». Il riesercizio del potere ha riguardato solo l’incidenza degli indebiti vantaggi, così come rideterminati con delibera n. 510/2022/E/eel, sulla gravità della violazione, ossia su uno dei criteri indicati, ai fini della quantificazione, dal regolamento sanzioni.

Trattandosi dunque della rideterminazione dell’importo della sanzione in ottemperanza al giudicato, e non della riedizione dell’intero procedimento sanzionatorio, si deve ritenere che, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., il provvedimento sia sorretto da congrua e adeguata motivazione in quanto:

i) evidenzia che i vizi rilevati dal giudicato incidono sulla gravità dell’illecito, ossia uno dei criteri di quantificazione della sanzione (punto 17 dell’atto);

ii) procede ad una nuova valutazione della gravità della sanzione sulla scorta del nuovo accertamento prescrittivo, risultante dalla deliberazione 510/2022/E/eel e dalla conseguente regolazione delle partite economiche operata da Terna, specificando le ragioni di variazione del quantum (punti 23 e 24);

iii) ridetermina la sanzione in diminuzione (da 129.000 euro a 123.500 euro) quale riflesso del favor per il trader della metodologia di calcolo dell’incidenza sull’ uplift degli sbilanciamenti in controfase adottata dall’autorità;

iv) non necessita di alcuna esplicazione della metodologia di calcolo, poiché gli indici elencati nell’art. 26 del regolamento non costituiscono autonomi criteri di quantificazione, ma elementi di giudizio, o se si preferisce sotto-criteri, dai quali desumere la gravità della violazione che costituisce il parametro per la determinazione dell’importo base della sanzione (Cons. Stato, sez. II, n. 4909 del 2024; cfr., anche, sez. VI, n. 7056 del 2021 e n. 2024 del 2024 e n. 785 del 2017);

v) la motivazione deve essere ricostruita tenendo conto, oltre che di quanto espressamente esposto nel provvedimento, anche degli atti precedenti richiamati (in particolare, l’avviso di avvio del primo procedimento sanzionatorio e la prima sanzione, oltre all’avviso di avvio del secondo procedimento, che lo integrano per relationem ) nei quali si dà conto, oltre che dell’illiceità della condotta, anche dell’assenza di ragioni per un incremento o una diminuzione della sanzione base.

15. Non sussistendo il vizio dedotto con il motivo ritenuto fondato dal T.a.r., l’appello merita di essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado.

16. La particolare novità della questione, anche in fatto, giustifica la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO