Pubblicato il 10/03/2025

N. 01978/2025REG.PROV.COLL.

N. 07004/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7004 del 2024, proposto dalla società CA OR S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con Beyond Information Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9837572D38, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Alberto Cutaia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

E.S.T.A.R. - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale della Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Guarino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 28;

nei confronti

MA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Narese, Fiore Pandolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00887/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ST - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale della Toscana e di MA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controverso l’esito della gara indetta dall’E.S.T.A.R. - Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) Toscana (di seguito ST) per la conclusione di una Convenzione Quadro avente ad oggetto " l'affidamento del servizio di lettura ed elaborazione dati delle prescrizioni farmaceutiche per le Aziende Sanitarie della Regione Toscana ", della durata di quattro anni, prorogabili di un ulteriore anno.

La prestazione principale dell'appalto consiste nell'erogazione di " servizi di elaborazione dati ” e a questa si aggiungono, come attività secondarie, i " servizi di gestione archivi " ed i " servizi di distruzione documentale " (cfr. art. 3 del disciplinare, Tabella n. 1, pag. 7).

2. Alla procedura hanno partecipato tre concorrenti: il gestore uscente MA s.r.l. (di seguito MA), risultato aggiudicatario; il RTI CA (di seguito CA), classificatosi secondo; e la Datamanagement Italia s.p.a., ultima in graduatoria (cfr. provvedimento di aggiudicazione del 19 marzo 2024).

3. CA ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore della MA, attraverso la proposizione di tre motivi di doglianza, articolati in diverse sotto-censure, tutti respinti dal TAR Toscana con la sentenza n. 887 del 2024.

4. Ne è seguito l’appello, anche questo impostato su tre motivi di doglianza.

5. Nel giudizio di secondo grado si sono costituiti MA ed ST e, a seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 6 marzo 2025.

6. Venendo ai temi della controversia, con il primo motivo di appello CA torna sulla questione dell’offerta da parte della controinteressata di un prezzo pari a 0,00 Euro, per il servizio di “ smaltimento ”.

6.1. L’argomentazione sviluppata in primo grado si incentrava, in particolare, sulla mancata compilazione da parte della MA della Tabella 1 dell’offerta economica nella parte riferita alla voce “ smaltimento ”, per la quale la controinteressata aveva indicato, appunto, il prezzo di “ 0,00 ”;

-- tale modalità di compilazione dell’offerta costituirebbe, ad avviso della ricorrente, violazione della prescrizione contenuta al punto C2 del disciplinare di gara, la quale imponeva che l’offerta economica dovesse essere dettagliata, a pena di esclusione, compilando le voci riportate nella Tabella 1 con l’indicazione del prezzo unitario per tipologia di prestazione.

-- vero è, peraltro, che nel documento di partecipazione alla gara e nella relazione tecnica la MA aveva incluso l’attività secondaria di scarto della documentazione tra quelle oggetto di subappalto; tuttavia questa indicazione sarebbe stata vanificata dall’altra, riportata nell’offerta economica e testé riepilogata, recante la stima a prezzo zero della prestazione;

-- inutile e illegittimo sarebbe risultato il tentativo di soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, attraverso la richiesta di spiegazioni sull’indicazione del prezzo 0,00, e ciò in quanto il vizio in questione (riguardando il contenuto dell’offerta) non rientra tra quelli sanabili attraverso il procedimento di controllo della congruità economica.

6.2. Il TAR ha respinto il motivo osservando che:

-- il disciplinare di gara prevedeva, al punto C2, che a pena l’esclusione dovesse essere compilata anche la Tabella 3, nella quale l’operatore economico era chiamato a scomporre gli elementi costituenti l’importo totale complessivamente offerto;

-- l’incombente è stato puntualmente assolto dall’aggiudicataria (con l’indicazione del prezzo zero) e la sola gratuità della prestazione di smaltimento offerta non può rappresentare una causa di esclusione dalla gara, a fronte della corretta articolazione, nel dettaglio, di tutte le voci economiche e dell’assolvimento delle modalità compilative presidiate dalla causa di esclusione;

-- neppure l’inclusione dell’attività di scarto della documentazione tra quelle oggetto di subappalto può costituire circostanza ostativa all’offerta gratuita del servizio e, comunque, è improprio il richiamo al soccorso istruttorio, posto che alla concorrente non è stato chiesto di modificare l’offerta economica (come esposto, la Tabella risultava completa anche della indicazione della voce smaltimento), ma semplicemente di rendere giustificazioni sul prezzo in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

6.3. In sede di appello CA sostiene che il TAR sarebbe incorso in un errore di fatto perché non si sarebbe reso conto che MA, nel redigere la propria offerta, in realtà non avrebbe " proprio considerato " il servizio di smaltimento, sicché si profilerebbe un caso non già di un'offerta indeterminata in una sua componente economica o recante una anomala indicazione di gratuità della prestazione ma - molto più radicalmente - di una omessa offerta del servizio di smaltimento (p. 12 – 14 appello);

-- la tesi sarebbe documentalmente provata proprio dalla mancata inclusione dei costi di smaltimento nel dettaglio allegato all’offerta economica di cui alla Tabella 3;

-- né potrebbe sostenersi che MA intendesse affidare lo smaltimento in subappalto, e ciò sia perché nel DGUE, con riguardo allo smaltimento, è dichiarato " soltanto un eventuale subappalto "; e sia perché nella propria relazione tecnica MA ha dichiarato di possedere i macchinari per la triturazione dei documenti, sconfessando così ogni intento di voler affidare in subappalto la prestazione (p. 13 appello).

6.4. Il motivo è infondato.

(i) Va innanzitutto chiarito che nella motivazione della sentenza di primo grado compare un erroneo riferimento alla Tabella 3 (che tuttavia non riguarda l'indicazione né del prezzo, né del contenuto delle prestazioni offerte, ma la quantificazione dei costi per l’appaltatore), agevolmente interpretabile come frutto di un refuso in quanto è la Tabella 1 l’unica deputata ad indicare chiaramente prestazioni e relativi prezzi, e tra questi quello - pari a 0,00 Euro - offerto dalla MA per lo smaltimento. Ne è riprova sia il fatto che la stessa ricorrente, nel motivo articolato in primo grado, ha sempre fatto riferimento alla Tabella 1 e mai alla Tabella 3; sia l’ulteriore circostanza che nella Tabella 3 del “proprio” modulo di dettaglio dell’offerta economica nemmeno CA ha indicato e valorizzato tale attività di smaltimento (quantificata invece in Tabella 1 con l’indicazione del prezzo di 2.102,71 Euro l’anno).

(ii) Ciò posto, nei termini nei quali è stata riproposta in appello la censura si appalesa inedita e inammissibile poiché, appunto, in primo grado essa rimandava alla Tabella 1 e puntava a dimostrare che il " prezzo zero " violasse la prescrizione compilativa, presidiata da clausola escludente, di cui al punto C2 del disciplinare; in appello, invece, la censura viene innovativamente agganciata all’analisi della Tabella 3 e riformulata nel senso che MA non avrebbe contemplato, nella propria offerta, la stessa esecuzione (e non solo il costo) della prestazione di smaltimento.

Non verrebbe quindi in rilievo un vizio di indeterminatezza del prezzo bensì di incompletezza del contenuto dell’offerta, cosa ben diversa.

In questa parte il motivo è dunque nuovo e inammissibile, stante l’evidente torsione argomentativa che esso ha subito rispetto alle deduzioni originarie, del tutto alterate nel loro contenuto sostanziale e nei riferimenti documentali di supporto.

(iii) La censura è comunque anche infondata nel merito, in quanto la stima della prestazione (sia pure a prezzo zero) contenuta nella Tabella 1 consente di concludere che la stessa è stata considerata e inclusa nel contenuto dell’offerta.

L’aver indicato il valore di “0,00” con riferimento a tale voce non costituisce affatto una omissione, ma la precisa, corretta ed inequivocabile indicazione della volontà di offrire quella parte del servizio ad un costo 0,00 per l’Amministrazione e, d’altra parte, nel verbale della seduta del 18 dicembre 2023 la MA ha espressamente dichiarato, a chiarimento del contenuto della sua offerta, che « tale prezzo è stato deliberatamente inserito in quanto il costo dello smaltimento viene ammortizzato nel costo complessivo sostenuto per l’effettuazione del servizio, pertanto il servizio di smaltimento viene offerto gratuitamente ».

La gratuità della prestazione è d’altra parte consentita in linea di principio, ove non preclusa dalla legge di gara o dal meccanismo di calcolo del punteggio (come chiarito dal precedente di questa Sezione n. 1307 del 2016), evenienza ostativa che nel caso di specie non ricorre; nel caso specifico essa, poi, appare anche credibile e del tutto sostenibile sul piano economico, in quanto il costo dello smaltimento è stato stimato dalla legge di gara in 4.000,00 euro l’anno, su un importo complessivo annuo posto a base di gara di 1.261.170,00 euro; la stessa CA OR nella sua offerta ha “quotato” il costo di tale attività in appena 2.102,71 euro l’anno e il margine di utile del servizio riportato nell’offerta MA è tale (circa 80 mila euro annui) da compensare abbondantemente la mancata remunerazione dello smaltimento.

(iv) Anche sulla tematica del subappalto si registra un inammissibile mutatio libelli , poiché in primo grado CA aveva sostenuto che MA avesse inteso subappaltare lo smaltimento (sia pure in modo contraddittorio con quanto riportato nella Tabella 1) conferendo a tale attività un valore pari al 25% dell'accordo quadro; ora invece afferma che lo smaltimento non sarebbe oggetto di subappalto, essendo questo stato indicato come meramente “ eventuale ”.

(v) Ferma l’inammissibilità del nuovo rilievo, va comunque osservato, ad abundantiam , che:

a) la percentuale pari a “ complessivi 25% ” non si riferisce, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, alla sola attività di scarto della documentazione, bensì al valore “complessivo” (appunto) di tutte le attività interessate al subappalto: sia quindi all’attività di scarto della documentazione, sia all’eventuale subappalto di altre “ limitate fasi del processo ”;

b) ciò posto, la qualifica come “ eventuale ” del subappalto è giustificata dal fatto che il Capitolato all’art. 5 prevedeva la possibilità per le aziende Sanitarie di ricorrere alla conservazione digitale delle ricette “ in alternativa ” alla consegna dei documenti ai centri di archiviazione. La stessa disposizione del capitolato tecnico precisa che una volta ottenuto il nulla osta della sovraintendenza si potrà mandare “ al macero ” i documenti cartacei (Capitolato tecnico, art. 3, pag. 5); e d'altronde, anche il DGUE della Beyond Information Technology s.r.l. (mandante di CA) qualifica il subappalto relativo allo smaltimento come " eventuale " (cfr. doc. 12 depositato da CA in primo grado, pag. 5);

c) ne viene che l’incompletezza dell’offerta non può affatto desumersi dal carattere eventuale del subappalto relativo allo smaltimento, così come è inconferente il riferimento alla “ triturazione ” dei documenti che MA ha dichiarato (a pag. 16 della propria relazione) di poter eseguire nella propria sede, perché la triturazione costituisce soltanto la prima fase dello smaltimento, dalla quale residua un materiale comunque necessitante di essere smaltito;

d) a ciò aggiungasi che, comunque, le censure in tema di verifica di anomalia devono evidenziare la complessiva e radicale inattendibilità dell’intera offerta, mentre i rilievi sollevati da CA si limitano indagare un’isolata voce di costo (sempre e solo quella relativa allo smaltimento, peraltro di importo assai limitato e di impatto nullo sulla sostenibilità complessiva dell’offerta) ma non evidenziano affatto (secondo quanto già esposto in precedenza) alcun effetto di radicale e integrale incidenza di tale voce sull’attendibilità della proposta economica globalmente considerata.

7. Con il secondo motivo di appello CA torna sul tema della presunta alterazione contenutistica dell'offerta economica di MA.

7.1. In primo grado era stato contestato il giudizio di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria come affetto da vizi di contraddittorietà, illogicità e difetto di istruttoria, e ciò in quanto la MA S.r.l., da un lato, avrebbe modificato in maniera inammissibile l’offerta economica e, dall’altro, avrebbe fornito, sul prezzo offerto per lo smaltimento pari a 0,00, “ spiegazioni ” che, oltre ad essere erronee dal punto di vista economico, rivelerebbero il carattere “ condizionato ” dell’offerta.

i) MA ha infatti giustificato il " prezzo zero " con la possibilità di archiviare digitalmente le ricette e con la conseguente " possibilità di mandare al macero le ricette ai fini del recupero ". Nella realtà, tuttavia, l'archiviazione digitale e l'archiviazione cartacea non sono affatto alternative e la " possibilità di mandare al macero le ricette ai fini del recupero " sussiste solo perché le SL hanno facoltà di chiedere il c.d. " scarto anticipato " delle ricette.

Poiché però quest’ultima è soltanto un'eventualità " il cui avveramento dipende da circostanze estranee alle regole e specifiche di gara ", l’offerta formulata da CA si rivelerebbe inammissibilmente “ condizionata ” ad un evento futuro e incerto.

ii) Ulteriore incongruenza deriverebbe dal fatto che, mentre in offerta è stato indicato un costo quadriennale della manodopera pari a 565.310,00 Euro, in sede di giustificativi tale importo è invece stato indicato come costo annuale della manodopera.

iii) Infine, MA - pur dichiarando di adempiere alla clausola sociale " in continuità con l'appalto uscente " - nei propri giustificativi ha conteggiato costi della manodopera diretta per sole 18 unità, mentre le unità di manodopera diretta impiegate nel precedente appalto erano 19.

7.2. Il TAR ha respinto la censura osservando, nell’ordine, che:

-- l’offerta economica dell’aggiudicataria non può essere ritenuta condizionata per il fatto che il prezzo zero del servizio di smaltimento è stato giustificato con la non necessità del trasferimento periodico delle ricette nei centri di archiviazione, conseguente a sua volta all’economia di gestione derivante dal trasferimento semestrale delle ricette al macero.

Ciò in quanto “l’eventualità di sostituire l’archiviazione cartacea delle ricette con l’archiviazione digitale è prevista espressamente dal capitolato tecnico, per cui l’aggiudicataria non ha presentato un’offerta condizionata per il solo fatto di aver preso in considerazione anche questa possibilità. Il fatto, poi, che essa abbia giustificato il prezzo gratuito dello smaltimento con i risparmi derivanti dall’archiviazione digitale non è sufficiente a rendere anomala l’offerta, considerato che il costo dello smaltimento, gratuitamente offerto dall’aggiudicataria, incide in misura bassissima sul valore dell’appalto, tanto che la stessa ricorrente ha indicato un prezzo annuale del servizio di smaltimento pari ad euro 2.102,71 e la stazione appaltante, nel determinare la base di gara, aveva stimato un costo annuale per le attività di smaltimento dei documenti pari ad euro 4.000,00” ;

-- sotto il secondo profilo, il costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica, per una somma complessiva pari ad Euro 562.310, come chiarito nei giustificativi, non era riferito al quadriennio ma era da intendersi come costo annuo della manodopera.

“Il disciplinare di gara non specificava chiaramente se nel documento di sintesi dell’offerta economica (l’offerta economica propriamente detta) dovesse essere inserito il costo quadriennale ovvero annuale della manodopera; seppure, comunque, per ragioni di chiarezza sistematica sarebbe stato opportuno indicare il costo quadriennale, l’errore commesso dalla ditta aggiudicataria deve essere ritenuto scusabile e non di gravità tale da pregiudicare la comprensione dell’offerta economica; infatti, nella scheda di dettaglio dell’offerta economica, in tabella 3, nell’indicare le singole voci di costo della manodopera, analiticamente individuate, la ditta ha espressamente qualificato tali costi come annuali e la somma aritmetica di questi costi analitici annuali consente di comprendere che la cifra indicata nell’offerta economica complessiva, corrispondente esattamente alla somma dei costi analitici, deve intendersi riferita al costo annuale della manodopera” ;

-- quanto all’ulteriore vizio riferito alle unità del personale di servizio (terzo profilo riepilogato in premessa), secondo il TAR la discordanza segnalata dalla ricorrente “non può essere ritenuta decisiva per invalidare la valutazione di congruità dell’offerta, considerato che, come risulta dall’elenco allegato al capitolato normativo, dei 19 dipendenti di manodopera diretta impiegati nella gestione del precedente appalto, 14 erano in regime di full-time, ma 5 erano in regime di part-time, per cui questi 19 operatori corrispondono, in totale, a circa 17 addetti a tempo pieno; i costi indicati dall’aggiudicataria nel dettaglio dell’offerta economica sono riferiti a 18 operatori di manodopera diretta a tempo pieno; inoltre, nella verifica di anomalia, la stazione appaltante si è avvalsa, per la valutazione dei costi della manodopera, della consulenza di un esperto che ha affermato che i costi della manodopera indicati in offerta sarebbero stati addirittura sovrastimati” .

7.3. Nell'atto d'appello CA censura anzitutto come errata la statuizione del TAR concernente l’importo annuale della manodopera, in quanto a suo dire la dichiarazione resa nei giustificativi costituirebbe una " integrazione/modifica dell'offerta .. non consentita ", poiché effettuata in contrasto con l'art. 17C) del disciplinare il quale prevedeva, a pena d'esclusione, che i concorrenti dovessero inserire nel documento " offerta economica " generato dal sistema START il costo della manodopera su base quadriennale (p. 21 appello).

7.4. Il rilievo è infondato e in senso ad esso contrario è sufficiente osservare che:

-- nell’offerta economica MA il costo della manodopera è stimato in 562.310 Euro (senza altri dettagli, non dovuti, perché la legge di gara non specificava se – con riferimento al costo della manodopera – dovesse essere indicato il costo annuale o quadriennale);

-- nella Tabella 3 del documento denominato “Allegato G – Scheda di Dettaglio per la Formulazione dell’Offerta Economica” si legge che il costo annuale della manodopera è di 562.310 Euro. Detta Tabella contiene il costo complessivo della manodopera e gli importi risultanti dalla sua scomposizione sono espressamente qualificati come " annuali ": la loro somma dà, appunto, l'importo complessivo di 562.310,00 Euro;

-- ciò posto, poiché i due documenti “ Offerta Economica ” e “ Scheda di Dettaglio ” rappresentano componenti di una medesima dichiarazione di volontà (la funzione della “ Scheda di Dettaglio ” è appunto quella di esporre il dettaglio dei costi sottesi dall’offerta del concorrente), applicando i principi ermeneutici di cui agli articoli 1362 e 1363 c.c. non si può che concludere nel senso che MA ha stimato e indicato nell’offerta economica (unitariamente e organicamente intesa) il costo della manodopera in 562.310 Euro annuali;

-- l’asserita contraddittorietà tra offerta e giustificativi è quindi insussistente (fermo restando che un’eventuale incongruenza materiale, rilevabile ictu oculi e agevolmente risolvibile attraverso un confronto incrociato dei documenti allegati all’offerta, giammai avrebbe potuto giustificare una esclusione dalla gara, configurandosi al più come mero errore compilativo).

7.5. Anche con riguardo al numero di lavoratori campione lamenta un vizio di inammissibile modifica dell’offerta.

E tuttavia, la censura:

-- appare anzitutto inedita e quindi inammissibile, poiché in primo grado CA aveva lamentato (pp. 15 e 16 del ricorso), per via della asserita discordanza sul numero di lavoratori, difetti di inadeguatezza della valutazione di congruità delle giustificazioni allegate da MA sotto il duplice profilo dell’istruttoria e della motivazione. Nel presente grado di giudizio viene invece innovativamente denunciata non già l’incongruità dell’offerta ma una inammissibile alterazione del suo contenuto (p. 22 dell’appello);

-- la censura, inedita, è comunque anche infondata nel merito, in quanto il rispetto della clausola sociale - ove mai vincolante anche nei confronti dell’aggiudicatario che sia anche gestore uscente del servizio (come MA) e produttiva, ove mancante, di effetto espulsivo (v. in senso contrario sotto entrambi i profili Cons. Stato, sez. V, n. 26/2025) - non implica affatto il mantenimento di tutti i lavoratori impiegati nell'appalto precedente, ma richiede soltanto che l'appaltatore trattenga le risorse impiegate dal gestore uscente nella misura adeguata alle finalità dell’appalto e alle sue esigenze organizzative e imprenditoriali (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. V, n. 9036/2024; n. 7444/23 e n. 6761/2020);

-- ciò posto, nella sua Relazione Tecnica MA, pur affermando - con formula di generico impegno al rispetto della clausola sociale - che “operando in continuità con l’appalto uscente, restano invariati sia gli organici che il relativo regime giuridico e retributivo nell’ambito del contratto metalmeccanici PMI” (p. 77 Relazione), non ha affatto specificato quanti lavoratori impiegherà nel servizio; indicazione che invece compare nella Tabella 3 del dettaglio economico, nella quale sono indicate 18 unità di manodopera diretta e 5 unità di manodopera indiretta.

Dunque, il diverso tenore vincolante delle due dichiarazioni - la prima genericamente recante l’impegno al rispetto della clausola sociale e la seconda mirata ad una quantificazione dettagliate delle risorse da impiegare - consente di escludere la sussistenza della denunciata contraddittorietà o alterazione del contenuto dell’offerta.

-- Infine, Il TAR ha rilevato (con statuizione non contestata i appello) che il capitolato normativo ha precisato che dei 19 dipendenti “ uscenti ” soltanto 14 erano in regime di tempo pieno, mentre gli altri 5 erano in regime di tempo parziale; al contrario, le 18 risorse previste da MA per il nuovo appalto sono invece tutte a tempo pieno. E’ dunque dimostrata anche sotto questo specifico profilo la congruenza e sostenibilità economica dell’offerta.

7.6. Con un ultimo rilievo, riferito alla quotazione del servizio di smaltimento, l’appellante afferma che la lex specialis non contemplerebbe alcuna alternatività tra archiviazione digitale ed archiviazione cartacea delle ricette, come erroneamente sostenuto dal TAR.

L’archiviazione digitale è infatti una prestazione essenziale dell’appalto, alla quale si affianca quella della conservazione cartacea per 5 anni (per verifiche ed eventuali correzioni dovuti a sviste nella digitalizzazione), prevista espressamente dal Capitolato senza alcuna “ possibilità ” di richiesta del c.d. “ scarto anticipato ”.

Dunque, il ragionamento formulato dalla MA per giustificare l’offerta del prezzo 0,00 per lo smaltimento si fonderebbe su una ipotesi non contemplata dalla lex specialis , la quale, peraltro, imporrebbe di conteggiare un costo (semestrale) di “ ritiro ” e “ trasporto ” per un maggior numero di interventi, con inevitabile aggravio dei costi i quali, anziché diminuire, aumenterebbero.

Risulterebbe inconferente, infine, anche l’ulteriore argomento concernente il basso valore economico delle attività di smaltimento, poiché tutte le attività (di qualunque entità esse siano) devono essere contemplate nell’offerta economica e singolarmente quotate (mentre nell’offerta della MA le attività non sono né contemplate, né quotate).

7.7. Il rilievo è infondato.

Come già esposto, l’attività in questione è stata contemplata e offerta da MA, sia pure a costo zero.

La gratuità della prestazione è certamente ammessa in linea di principio e la ricorrente non dimostra - confutando sul punto l’opposta motivazione riportata nella sentenza del TAR - che i relativi costi siano superiori a quelli stimati da MA o comunque non sostenibili nel quadro complessivo dei conteggi e dell’equilibrio contabile da quest’ultima prospettato.

Come già esposto, la censura in esame si incentra esclusivamente ed atomisticamente sul prezzo indicato in offerta per la voce “ smaltimento ” e in nessun modo viene dimostrata l’incidenza di tale componente sulla tenuta economica complessiva dell’offerta. D’altra parte, l’attività in questione – su un importo complessivo annuo dell’appalto di euro 1.261.170,00 – imppata per un importo irrisorio (che la stessa CA ha “ quotato ” in 2.102,71 euro) a fronte di un utile stimato nell’offerta MA di 80.000,00 euro annui, il che rende evidente la portata del tutto capziosa, disorganica e inconferente delle deduzioni svolta dall’appellante a dimostrazione della presunta anomalia dell’offerta.

8. ll terzo motivo di appello si fonda sul contenuto della circolare AglD n. 3/2018 la quale stabilisce che, a decorrere dalla propria entrata in vigore, "le amministrazioni acquisiscono esclusivamente servizi SaaS qualiBcati dall'Qgenzia e pubblicati sul Marketplace Cloud" .

8.1. Sulla base di questa premessa, CA ha denunciato in primo grado che il software offerto da MA per la rilevazione dei dati farmaceutici non possiede la qualificazione AglD e che pertanto la controinteressata avrebbe dovuta essere esclusa dalla gara in quanto carente di un requisito di qualificazione minima, necessario già al momento dell’affidamento (anche se attinente alla fase esecutiva), come già affermato da questo Consiglio di Stato con pronuncia n. 9322 del 2023.

8.2. Il TAR ha respinto la censura ritenendo che “seppure, per l’esecuzione del servizio, fosse necessaria la qualificazione AgID del “Software as a Service” richiamata dalla ricorrente, tale qualificazione non era affatto richiesta dal disciplinare di gara, non impugnato dalla ricorrente sul punto, per la partecipazione alla procedura di affidamento, per cui la mancanza di tale qualificazione non può essere ritenuta causa di esclusione dalla gara; qualora necessaria, tale qualificazione potrà essere acquisita dalla ditta aggiudicataria all’atto della stipulazione del contratto quadro” .

8.3. In sede di appello CA insiste nel sostenere che la qualificazione in argomento dovesse essere posseduta prima dell'aggiudicazione, indipendentemente dal suo inquadramento giuridico come requisito di partecipazione alla gara o come requisito di esecuzione dell'appalto (cfr. pag. 30 dell'appello) - stanti l’effetto eterointegrativo del bando attribuibile alla previsione della circolare n. 3/2018 e la sua chiara portata imperativa.

8.4. Il motivo è infondato e a tal fine è sufficiente osservare che:

a) la disciplina di gara non prevedeva affatto che la qualificazione di cui alla circolare AgID 3/18 dovesse essere posseduta in corso di gara. Nel chiarimento del 28 giugno 2023 ST ha anzi specificato espressamente che la qualificazione in argomento non era necessaria a quel momento;

b) dunque, non si profila alcuna lacuna nella legge di gara suscettibile di essere colmata o eterointegrata da fonte esterna;

c) la giurisprudenza, in casi perfettamente sovrapponibili a quello di cui si controverte, ha statuito che, in assenza di un'esplicita previsione contraria della lex specialis , la qualificazione ACN è un mero requisito di esecuzione e che, pertanto, può essere acquisita dopo l'aggiudicazione (cfr. in termini il precedente di questa Sezione reso su fattispecie speculare n. 8046/2024);

d) peraltro, la circolare AgID n. 3/18 non prevede affatto che la qualificazione dei SaaS debba essere necessariamente posseduta prima dell'aggiudicazione. Essa all'art. 9 si limita a prescrivere che "le Amministrazioni acquisiscono esclusivamente servizi SaaS qualificati" . Anche per tale ragione, e contrariamente a quel che sostiene CA (pp. 32-33 dell’appello), essendo le stazioni appaltanti libere di prevedere nella disciplina di gara il possesso della qualificazione come requisito che i concorrenti devono possedere già all’atto della formulazione delle offerte o che possono acquisire anche dopo, non si pone alcuna questione di eterointegrazione della lex specialis ad opera della circolare AgID;

d) infine, il precedente menzionato da CA (Cons. Stato, sez. III, n. 9322 del 2023) è inconferente ai fini della presente decisione, in quanto riferito ad una fattispecie in cui la legge di gara prevedeva espressamente che la qualificazione fosse un requisito di partecipazione, mentre una tale indicazione non solo non compare nella lex specialis della gara de qua ma è stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti;

f) è d’altra parte del tutto ragionevole ritenere che la “acquisizione” dei software offerti da MA dovesse aver luogo soltanto al momento della stipula di un contratto applicativo, in quanto la gara indetta da ST ha ad oggetto la stipula di una convenzione che ha natura di accordo quadro (disciplinare, art. 4), sicché essa non attribuisce all’aggiudicatario alcun diritto o aspettativa in merito alla fornitura del servizio e la fornitura potrà concretizzarsi soltanto se ed in quanto le singole Aziende Sanitarie del servizio sanitario regionale della Toscana stipuleranno un contratto attuativo.

9. Per quanto esposto, l’appello va integralmente respinto, il che consente di prescindere dall’eccezione (sollevata dalla controinteressata MA) di sopravvenuta improcedibilità del giudizio di appello per effetto della mancata impugnazione dei contratti attuativi nel frattempo stipulati dalle Aziende Sanitarie della Regione Toscana aderenti all’Accordo Quadro.

10. Stante la peculiarità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Michele Corradino

IL SEGRETARIO