Pubblicato il 29/01/2026

N. 00784/2026REG.PROV.COLL.

N. 09768/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9768 del 2022, proposto da
FF De IT, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casavatore, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato William Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 3438/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casavatore;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 novembre 2025 il Consigliere NA AS e si dà atto che nessuno è comparso per le parti costituite in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma " Microsoft Teams ”.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. AF De IT proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento dell’ordinanza n. 1 del 12.2.2019, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica e Gestione del Territorio, recante la dichiarazione di acquisizione al patrimonio comunale del manufatto realizzato sul solaio di copertura (tetto termico) sul fabbricato sito alla via Pergolesi nn.ri 11/13 realizzato in difformità del permesso di costruire n. 12/2007, nonché dell’ordinanza n. 14 del 22.3.2019, con la quale veniva irrogata la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4 bis, T.U. Edilizia, in conseguenza dell’accertata inottemperanza all’ingiunzione a demolire.

2. Il ricorrente riferiva che, con ordinanza prot. n.11/Tec del 6.10.2009, il Comune di Casavatore aveva ingiunto la demolizione di alcune opere abusive realizzate in difformità dal permesso di costruire (n.12/2007). Il suddetto provvedimento non veniva impugnato ma, con istanza del 3.3.2010, il signor De IT aveva chiesto all’Amministrazione che fosse annullato in via di autotutela, con applicazione della sola sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. n. 380/2001.

Il Comune di Casavatore, nel frattempo, aveva accertato l’inottemperanza all’ordine demolitorio da parte del ricorrente.

In data 4.2.2011, FF De IT aveva presentato una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n.380/2001, a cui era seguita l’adozione del preavviso di rigetto (nota prot. n.125/Urb. Del 28.02.2011).

Il Comune, pur avendo inizialmente comunicato il preavviso di rigetto, non aveva mai concluso il procedimento, anche se, con nota interlocutoria del 13.12.2012 (prot. n. 14984), aveva invitato il ricorrente a presentare un progetto di completamento per rimuovere le difformità rilevate.

A distanza di numerosi anni, il Comune, senza portare a conclusione i procedimenti relativi alle istanze di sanatoria presentate, si determinava a disporre l’acquisizione al patrimonio comunale delle opere di cui all’ordinanza di demolizione n. 11/2009, applicando altresì la sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis , del d.P.R. n. 380/2001

3. Con il ricorso introduttivo, FF De IT deduceva violazione di legge sotto plurimi profili e, segnatamente: 1) Violazione del giusto procedimento di legge in relazione agli artt. 7, 10, 10 bis L. n. 241/1990, per mancata conclusione del procedimento di annullamento in autotutela dell’ordine demolitorio, mancata definizione del procedimento di accertamento di conformità, e mancato esame delle deduzioni formulate all’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale; 2) Illegittimità derivata delle statuizioni impugnate in rapporto all’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, essendo le difformità riscontrate lievi e non superiori al 2% del volume complessivo e in buona parte eliminate all’atto del completamento del tetto termico, e comunque ‘Volume Tecnico’, con la conseguenza che era impossibile eseguire la riduzione in pristino senza compromettere la statica dell’intero edificio; 3) Illegittimità della sanzione pecuniaria per irretroattività dell’art. 34 d.P.R. n.380/2001, nella sua nuova formulazione risalente all’anno 2014 (L. n.164/2014), la quale non poteva applicarsi retroattivamente agli abusi edilizi commessi in epoca anteriore.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 3438 del 2022, respingeva il ricorso. Il Collegio di prime cure rilevava che l’acquisizione gratuita delle opere abusive e della relativa area di sedime al patrimonio comunale costituiva una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine di demolizione impartito, che non risultava essere stato impugnato dal ricorrente. Nella specie, secondo il Giudice di prime cure, nessun rilievo assumeva la circostanza che parte ricorrente avesse presentato nel corso degli anni istanza per il parziale annullamento in via di autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90 dell’ordinanza di demolizione, chiedendo l’applicazione in via sostitutiva della sanzione alternativa ex art. 34 del d.P.R. n. 380/2001, in luogo della riduzione in pristino, limitatamente alla realizzazione dell’ulteriore abbaino, adducendo il pregiudizio statico per il fabbricato in ipotesi di demolizione dell’apertura non coperta dal titolo abilitativo. Né assumeva rilievo che, in data 4.2.2011, era stata presentata una richiesta di accertamento di conformità delle opere realizzate, in relazione alla quale il Comune aveva anche inviato il preavviso di rigetto, atteso che la notifica di avvio del procedimento non era ostativa alla formazione del silenzio significativo. Il T.A.R. precisava che il carattere doveroso del provvedimento impugnato escludeva che potessero assumere rilevanza le denunciate violazioni procedimentali, oltre al fatto che era irrilevante che l’abuso fosse stato realizzato prima dell’entrata in vigore dell’art. 31, comma 4 bis del d.P.R. 380/2001, giacché la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione, proseguita dopo l’entrata in vigore del comma 4 bis , imponeva l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme introducenti misure sanzionatorie.

5. FF De IT ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1. Error in iudicando – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione degli artt. 7,8,9,10 e 10 bis della L. n. 241/90 in relazione agli artt. 31 e 34 del d.P.R. n. 380/01 – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Sviamento – Falsità della causa – Contraddittorietà estrinseca ed intrinseca – Irragionevolezza – Illogicità manifesta – Ingiustizia manifesta – Omessa ponderazione della fattispecie contemplata – Altri profili”.

6. Il Comune di Casavatore si è costituito in giudizio, domandando il rigetto del gravame.

7. All’udienza straordinaria del 5 novembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con l’unico articolato motivo di appello, FF De IT contesta la sentenza impugnata sotto vari profili, lamentando sostanzialmente l’erroneità della decisione nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il ricorso per la mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione n. 11 del 2009.

L’appellante evidenzia che uno iato temporale decennale, inframezzato da interlocuzioni con l’Amministrazione, deve essere considerato quanto meno al fine di imporre la rinnovazione del procedimento sanzionatorio, onde evitare l’effetto sproporzionato dell’ablazione della proprietà.

Ne consegue che non può essere condivisa la tesi sostenuta dal Giudice di prime cure il quale, su questo specifico profilo, ha stabilito l’irrilevanza dell’istanza presentata per il parziale annullamento in autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90 dell’ordinanza di demolizione e l’applicazione della sanzione pecuniaria, oltre che della richiesta di accertamento di conformità delle opere, che si assume definita per silentium , sebbene il ricorrente avesse controdedotto puntualmente al preavviso di rigetto del 28.2.2011.

Lamenta l’esponente che la formazione del silenzio-rigetto ex art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001 sarebbe violativa delle garanzie procedimentali riconosciute al cittadino, che avrebbero imposto all’Amministrazione di riscontrare agli atti di interlocuzione con cui si è chiesto di superare il preavviso di rigetto, maturato sull’istanza l’annullamento in via di autotutela dell’ordinanza demolitoria, e la sua conversione in sanzione pecuniaria, con conseguente effetto inibitorio alla formazione del silenzio significativo.

FF De IT censura la sentenza impugnata anche nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la violazione delle garanzie procedimentali, stante la natura vincolata dei provvedimenti assunti, e deduce di non avere dedotto l’illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione di avvio del procedimento, ma di avere lamentato la violazione degli artt. 10 e 10 bis della L. n. 241 del 1990, laddove, acquisite le controdeduzioni depositate al preavviso di rigetto e valutate le stesse positivamente, il Comune ha abbandonato il procedimento, salvo poi comunicare i provvedimenti impugnati. Tale comportamento è espressione della violazione di ‘buona amministrazione’, atteso che l’Amministrazione, pur in assenza di una formale impugnativa in sede giurisdizionale dell’ordinanza di demolizione, aveva il potere – dovere di pronunciarsi in termini espressi e motivati sulle ripetute istanze di sanatoria edilizia o di autotutela presentate dal ricorrente, nonché sulle ultime deduzioni difensive, prima di concludere il procedimento repressivo secondo la sequenza delineata dall’art. 31 d.PR. n. 380/01; ciò in quanto era tenuta a valutare la prospettata erroneità del parametro normativo applicato e la sussumibilità degli abusi contestati al diverso e meno rigoroso regime sanzionatorio di cui all’art. 34 T.U.E.

Con il mezzo, il ricorrente ripropone le censure aventi ad oggetto la assunta parziale difformità delle opere rispetto al permesso di costruire rilasciato, come dimostrato dalla nota interlocutoria del 13.12.2012 (prot. n. 14984) a firma del Responsabile dell’Area Urbanistica.

Tali difformità riguarderebbero una maggiore altezza interna di complessivi 30 cm per esigenze strutturali che, in realtà, ad opere ultimate, sarebbe rientrata nel limite di mt 2,40 al colmo, in luogo dei mt. 2,70 oggetto di contestazione, oltre alla realizzazione di un abbaino in più.

Pertanto, tale difformità sarebbe irrilevante, rientrando nell’aliquota del 2% della complessiva altezza del fabbricato, avuto riguardo alla circostanza che il tetto termico è un volume tecnico di natura accessoria e pertinenziale.

L’appellante ribadisce, anche nel presente giudizio, l’impossibilità di eseguire la riduzione in pristino senza compromettere la statica dell’intero edificio e denuncia l’erroneità della sentenza impugnata, e contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la violazione al principio di irretroattività della sanzione amministrativa, atteso che l’oggetto di quest’ultima non sarebbe l’illecito edilizio commesso, ma la perdurante inottemperanza all'ingiunzione di ripristino. Diversamente da quanto sostenuto dal Giudice di prime cure, l’irrogazione della sanzione pecuniaria sarebbe illegittima, oltre che per illegittimità riflessa e derivata, anche perché, ricollegandosi all’ingiunzione del 2009, porterebbe ad una inammissibile interpretazione retroattiva della norma, la quale, nel testo anteriore al 2014, non prevederebbe affatto la sanzione pecuniaria accessoria all’acquisizione.

9. Le critiche, in quanto attinenti a profili connessi, vanno esaminate congiuntamente per ragioni di connessione logica.

10. L’appello non può trovare accoglimento per i rilievi di seguito enunciati.

10.1. Il Collegio, preliminarmente, osserva che l’ordinanza di demolizione n. 11 del 2009 non è stata impugnata dall’appellante, con conseguente ‘cristallizzazione’ dell’ordine demolitorio.

Invero, l’ordinanza di acquisizione n. 1 del 2019, oggetto di impugnazione nel presente giudizio, è scaturita a seguito della predetta ordinanza di demolizione, in concreto, non contestata.

Come precisato dalla giurisprudenza, esiste un nesso di presupposizione necessaria che lega l’acquisizione al patrimonio all’ordine di demolizione, trattandosi di atti geneticamente collegati (Cons. Stato, n. 9340 del 2025).

La parte, che abbia impugnato l’ordinanza di demolizione, è esentata dall’obbligo (pur conservandone la facoltà) di impugnazione espressa del successivo provvedimento di acquisizione gratuita, ogniqualvolta intenda lamentare esclusivamente vizi derivati dalla illegittimità dell’ingiunzione a demolire, tempestivamente impugnata; di contro nel caso di mancata impugnazione dell’ingiunzione a demolire, la parte potrà impugnare l’atto acquisitivo solo per vizi propri.

La giurisprudenza di settore, in più occasioni, ha precisato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva, entro il termine previsto, costituisce presupposto e condizione per l’irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia. Il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo in quanto l’acquisizione avviene ‘automaticamente’ per effetto dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione.

Conseguentemente, in sede di impugnazione del provvedimento di acquisizione, non possono essere dedotte censure dirette a contestare la legittimità del provvedimento demolitorio non impugnato.

E’ stato, infatti, precisato (Cons. Stato, n. 4547 del 2017) che: “ l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ora art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001) è infatti un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi”, trattandosi di un atto conseguenziale e dunque non autonomamente impugnabile in mancanza di tempestiva impugnazione dell’ordine stesso (Cons. Stato, n. 1793 del 2011; id. n. 40 del 2007), a meno che non si facciano valere vizi propri dell’atto in questione (Cons. Stato, n. 7914 del 2010).

Nel caso che occupa, con il ricorso di primo grado, sono state introdotte censure in ordine alla modesta entità degli abusi e alla relativa non sanzionabilità con l’ingiunta demolizione e conseguenziale acquisizione a causa dell’intervenuta inottemperanza al relativo ordine. Tali censure sono state riproposte anche i motivi di appello, le quali, per i principi espressi, sono inammissibili.

Invero, tenuto conto di quanto sopra, va ribadito quanto sostenuto dal Collegio di prima istanza, in ordine al fatto che nessun rilievo assume la circostanza che parte ricorrente abbia presentato nel corso degli anni istanza per il parziale annullamento in via di autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 dell’ordinanza di demolizione, chiedendo l’applicazione in via sostitutiva della sanzione pecuniaria alternativa ex art. 34 del d.P.R. n. 380/01 e successivamente, in data 4.2.2011, richiesta di accertamento di conformità delle opere realizzate, in relazione alle quali il Comune ha inviato il preavviso di rigetto.

Ciò in quanto, la notificazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 non è ostativa alla formazione del silenzio significativo, atteso che il termine per il perfezionamento del silenzio rigetto continua a decorrere fino alla sua formazione.

Il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio – inadempimento, ma di silenzio rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste l’obbligo di provvedere, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante (Cons. Stato, n. 5251 del 2021).

Né si può predicare che, a fronte di una fattispecie procedimentale tipizzata dal legislatore, la mera adozione di preavviso di rigetto può comportare il superamento del silenzio – rigetto ex art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380/01, e il sorgere di uno specifico obbligo di provvedere.

E neppure si può ritenere, come deduce l’appellante, che vi sia stata una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, per non avere definito il procedimento di annullamento in autotutela dell’ingiunzione a demolire, tenuto conto che non sussiste, come si è detto, alcun obbligo da parte del Comune di pronunciarsi sull’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, atteso che tale attività amministrativa non è coercibile, stante la natura ampiamente discrezionale. In via generale, non sussiste un obbligo di riesame su istanza del privato volta a sollecitare l’autotutela, salvo eccezionali casi di autotutela doverosa per espressa disposizione di legge o per conclamate e rilevanti esigenze di equità e giustizia (Cons. stato, n. 2564 del 2022).

Circostanze, nella specie, non ravvisabili.

Ne consegue che, come correttamente rilevato dal T.A.R., alcuna illegittimità del provvedimento acquisitivo può discendere dalla mancata definizione di un procedimento in relazione al quale alcun obbligo di provvedere discende in capo all’Amministrazione.

Sotto un distinto profilo, le ulteriori censure prospettate dal ricorrente vanno disattese, tenuto conto che l’avvenuta presentazione di una istanza di accertamento di conformità non determina alcuna conseguenza rispetto all’ordinanza demolitoria, regolarmente notificata e non impugnata.

La presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/01 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, ma determina una mera sospensione dell’efficacia dell’ordine di demolizione, con la conseguenza che, in caso di rigetto, come nella specie, dell’istanza di sanatoria, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.

Pertanto, non vi è alcuna automatica necessità per l’Amministrazione di adottare un nuovo provvedimento di demolizione (Cons. Stato, n. 1705 del 2024).

Come sopra precisato, sono invece inammissibili le doglianze riferite alla consistenza degli abusi edilizi, che l’appellante ritiene irrilevanti, stante l’omessa impugnazione dell’ordinanza di demolizione.

Parimenti infondate le critiche relative all’impossibilità di realizzare l’ingiunta demolizione senza pregiudizio per la parte realizzata legittimamente, dovendosi dare rilievo anche al fatto che il ricorrente non ha adeguatamente supportato l’assunto, omettendo di depositare, come rilevato dal T.A.R., anche una perizia tecnica comprovante il dedotto pregiudizio.

A tale riguardo, va rammentato che l’impossibilità tecnica di demolire il manufatto senza grave pregiudizio per l’assentito non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio, per cui la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive (quando ciò sia pregiudizievole per le parti legittime) costituisce una eventualità della fase esecutiva, subordinata alla prova dell’assunto pregiudizio nel rispristino dello stato dei luoghi.

Quanto all’ultima doglianza, con il quale si denuncia l’illegittima dell’ordinanza irrogativa di sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis , del d.P.R. citato, la sentenza impugnata non merita censura nella parte in cui esclude la violazione al principio di irretroattività della sanzione amministrativa comminata con l’ordinanza di demolizione, atteso che l’oggetto di quest’ultima non è illecito edilizio commesso, ma la perdurante inottemperanza all’ingiunzione di ripristino, che rende attuale l’irrogazione della sanzione. La natura permanente dell’illecito edilizio comporta l’obbligo di applicare la disciplina prevista dalla normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio. Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza, il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è quello vigente al momento dell’applicazione della sanzione e non quello vigente all’epoca della consumazione dell’abuso.

Le sanzioni edilizie hanno una finalità ripristinatoria e non afflittiva, pertanto alle stesse non attaglia il divieto di retroattività, atteso che: “ l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo di fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è posto in essere e, dall’altro, in sede di repressione dell’abuso medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa: in forza della natura permanente dell’illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l’abuso mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera abusiva e anche il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, cioè anche per fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore della norma che disciplina tale potere” (Cons. Stato, n. 6464 del 2019; id. n. 3670 del 2023).

Infine, quanto alla lamentata violazione dell’art. 7 della L. 241 del 1990, con la quale si è denunciata la omessa comunicazione di avvio del procedimento, prima dell’emissione della ordinanza n. 1 del 2019, la critica è infondata, in ragione del carattere doveroso del provvedimento impugnato che esclude che possano assumere rilevanza le denunciate violazioni procedimentali, anche alla luce del chiaro disposto di cui all’art. 21 octies , comma 2, della L. n. 241 del 1990.

11. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

12. Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Casavatore che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

BI AN, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

NA AS, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NA AS	BI AN

IL SEGRETARIO