Pubblicato il 22/04/2026

N. 03138/2026REG.PROV.COLL.

N. 03868/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3868 del 2024, proposto da
SM KA AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Beretta, Mario Siragusa e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Associazione ALna Scatolifici - Acis, Pro-Gest S.p.A., Ds Smith Holding AL S.p.A., Ds Smith Packaging AL S.p.A., Birra Peroni S.r.l., Zignago Vetro S.p.A., Electrolux AL S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l'ottemperanza

alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 2 febbraio 2023 n. 1159, resa tra le parti.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2026 il Cons. AN NE e uditi per le parti gli avvocati Matteo Beretta, Marco Zotta e dello Stato Alessandro Jacoangeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

TO

1. Con provvedimento del 17 luglio 2019 n. 27849, p. - I805 - Prezzi del cartone ondulato, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in acronimo A.G.C.M. oppure, per brevità, solo “l’Autorità”) ha accertato che SM KA AL S.p.A. (di seguito anche solo “SM KA”) ha posto in essere unitamente a talune società un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 T.F.U.E., consistente in un’unica e complessa intesa (in seguito anche, per brevità, “Intesa fogli”), portata avanti nel tempo, volta a distorcere le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato e ha, per l’effetto, irrogato a SM KA, in solido con la propria controllante OV RO, una sanzione pecuniaria di € 57.108.031,00.

Con il medesimo provvedimento ha, inoltre, accertato che sempre SM KA ha posto in essere, unitamente a talaltre società (in parte coincidenti cole predette), un’intesa (in seguito anche, per brevità, “Intesa imballaggi”) per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 T.F.U.E. consistente in un’unica e complessa intesa portata avanti nel tempo volta a distorcere le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato, e ha, per l’effetto, irrogato a SM KA, una sanzione pecuniaria di € 67.185.919,00.

1.1 Con ricorso n. R.G. 12715/2019 SM KA ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma il suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento.

L’adito T.A.R. lo ha tuttavia respinto con sentenza n. 6087 del 2021.

1.2 Avverso tale decisione SM KA ha interposto appello dinanzi a questo Consiglio che con, sentenza n. 1159 del 2023, lo ha accolto in parte limitatamente alla sola quantificazione della sanzione.

In particolare, questa Sezione (punto 7.7 della parte in diritto) ha osservato che:

- “sulla base dei c.d. Engel criteria (affermati per la prima volta dalla Corte EDU con la sentenza della ND Sezione, 8/6/1976, caso n. 5100/71, Engel e altri c. Paesi Bassi e poi ripresi, con le sentenze 21/2/1984, caso n. 8544/79, Öztürk c. Germania; 4/3/2014, casi nn.18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/19, ND ST e altri c. AL; 27/9/2011, caso n. 43509/08, Menarini Diagnostics s.r.l. c. AL), alla sanzione antitrust è da attribuire, in considerazione della sua afflittività, natura sostanzialmente penale”;

- “Tale sanzione, in coerenza con la finalità che le è propria, dev’essere idonea a fungere da strumento di deterrenza rispetto alla commissione di condotte collusive, ma al contempo dev’essere essere proporzionata all’illecito addebitato, in modo da evitare che diritti fondamentali, anche economici, vengano sacrificati da aggressioni sproporzionate e non giustificate”;

- “La quantificazione della pena pecuniaria deve, quindi, avvenire sulla base di un equo bilanciamento tra l’interesse perseguito con l’applicazione della misura sanzionatoria e l’oppressione della sfera soggettiva e personale del destinatario della stessa”;

- “Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell'ordinamento interno lo stesso significato che ha nell'ordinamento comunitario. Come è oggi confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1 L. 241/90 come novellato dalla L. 15/05. Equivalenza particolarmente pregnante nel sistema antitrust, articolato su un livello a due piani, nazionale e comunitario, il cui rapporto è retto dal principio di sussidiarietà. Esso, dunque, si articola in tre distinti profili:- idoneità -> rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo; - necessarietà -> assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio; - adeguatezza -> tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione” (così Cons. Stato, Sez. VI, 17/4/2007, n.1736; per l’affermazione del principio di proporzionalità come criterio guida in materia di sanzioni antitrust, si vedano anche Cons. Stato, Sez. VI, 5/8/2013, n. 4085; 12/7/2011, n. 4202; 29/12/2010, n. 9575; Corte Giust. UE, Sez. IV, 16/6/2022, in C-697/19)”;

- “alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che il criterio di calcolo della sanzione basato sul c.d. cumulo materiale, connotato da un certo automatismo, se generalmente adottabile, non risulti conforme al principio di proporzionalità, quantomeno nei casi, come quello di specie, nei quali la condotta addebitata, incidente su mercati tra loro interconnessi, sia riguardabile come continuata (a parte subiecti), e la configurazione di un duplice illecito sia dipesa solo dalla circostanza, del tutto estrinseca rispetto all’impresa sanzionata, della mancata prova che tutti gli altri operatori economici coinvolti condividessero l’obiettivo comune. E invero, ritiene il Collegio, che in tali casi, l’istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, debba, comunque orientare l’azione dell’Autorità nel determinare in concreto la pena pecuniaria applicabile (restando il cumulo materiale il limite massimo – fra l’altro più favorevole del limite penalistico – ma operando un aumento proporzionato sul richiamato massimo del 10%)”.

Di conseguenza, in chiave conformativa, ha precisato che “l’Autorità dovrà procedere a rideterminare l’entità delle due sanzioni in osservanza del enunciato principio, facendo sì che il loro complessivo ammontare si mantenga, comunque, superato il limite edittale del 10% del fatturato globale dell’impresa, in misura superiore ma proporzionata alla interconnessione puramente soggettiva – ossia relativa al solo elemento psicologico della SM non tale da integrare il piano d’insieme - delle due diverse intese”.

1.3 Con ricorso n. R.G. 4097 del 2023 SM KA ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la suddetta sentenza n. 1159 del 2023 di questo Consiglio indicando a sostegno del gravame i motivi così rubricati:

1) Errore di fatto revocatorio in relazione all’omessa pronuncia sulla presunta leadership di SM KA nell’ambito dell’intesa fogli ;

2) Errore di fatto revocatorio per omessa pronuncia o per motivazione apparente che ridonda in omessa pronuncia in relazione alla mancata prova della partecipazione continuata di SM KA all’intesa imballaggi .

1.4 Con sentenza non definitiva n. 8989 dell’11 novembre 2024 questa Sezione, pronunciandosi sul ricorso n. R.G. 4097 del 2023 ha:

- dichiarato inammissibile il secondo motivo di revocazione;

- accolto, in via rescindente, il primo motivo di revocazione e, per l’effetto, revocato, con esclusivo riferimento a tale profilo, e dunque limitatamente al relativo capo, la sentenza di questa Sezione n. 1159 del 2 febbraio 2023;

- disposto la prosecuzione del giudizio per lo svolgimento della fase rescissoria.

1.5 Successivamente ad esito della fase rescissoria, con sentenza definitiva n. 6298 del 17 luglio 2025 questa Sezione, richiamata la propria sentenza non definitiva n. 8989 del 2024, ha respinto, nella sua parte rescissoria, anche il primo motivo del ricorso per revocazione n. R.G. 4097 del 2023.

2. Nelle more della definizione del giudizio di revocazione, al termine del procedimento I805B, “Prezzi del cartone ondulato/Rideterminazione sanzione SM KA AL” con provvedimento del 20 aprile 2024 n. 31069, l’Autorità ha rideterminato l’importo delle sanzioni pecuniarie originariamente irrogate a SM KA.

In particolare A.G.C.M. ha:

- ritenuto di “attribuire alle imprese che ricevono un duplice trattamento sanzionatorio, per aver partecipato a entrambi i cartelli accertati dall’Autorità con il Provvedimento, un’ulteriore riduzione del 20% sempre ai sensi del punto 34 delle LG sanzioni da applicarsi sulla sanzione da irrogare per la partecipazione al cartello nel mercato degli imballaggi in cartone ondulato. Inoltre, si incrementa di un ulteriore 5% la riduzione ex punto 34 cit. già applicata sulla sanzione da irrogare per il cartello nel mercato del foglio in cartone ondulato (pari al 15%), così da pervenire anche per questa intesa a un decremento complessivo del 20%” (par. 50);

- per quanto riguarda la partecipazione di SM KA all’ “Intesa sui Fogli” ha ritenuto il “livello” di partecipazione della stessa “pieno” perché la società “ha partecipato all’infrazione per la sua intera durata (13,16 anni), non ha beneficiato di alcuna circostanza attenuante (a parte quella relativa all’adozione di un programma di compliance antitrust), bensì è stata destinataria di una circostanza aggravante per via del ruolo particolarmente attivo di SM KA sia in termini di istigazione all’adesione da parte delle altre imprese sia di organizzazione delle riunioni (par. 498 del provvedimento gravato in prime cure), tanto che non ha ricevuto la riduzione c.d. «soggettiva» in applicazione del punto 34 delle LG sanzioni” (par. 55); inoltre, ha stabilito che “tenuto conto della interconnessione tra le due intese accertate nei confronti della Società, per le ragioni sopra esposte, la riduzione già attribuita a SM KA ai sensi del punto 34 LG sanzioni per il c.d. «elemento oggettivo» è incrementata al 20%” (par. 56);

- per quanto riguarda la partecipazione di SM KA all’”Intesa sugli Imballaggi” ha ritenuto il “livello” di partecipazione della stessa “pieno” perché la società “ha partecipato all’infrazione per un periodo di tempo consistente (11,56 anni), non ha beneficiato di alcuna circostanza attenuante (a parte quella relativa all’adozione di un programma di compliance antitrust) e non ha ricevuto la riduzione c.d. «soggettiva» in applicazione del punto 34 delle LG sanzioni in considerazione del ruolo primario svolto” parr. 58-59); inoltre, ha stabilito che “si deve ridurre la sanzione del 20% per il citato elemento «oggettivo» ex punto 34 delle Linee Guida da attribuire ex novo a SM KA, al fine di tenere conto delle osservazioni svolte dal Giudice con riferimento al cumulo delle sanzioni” (par. 60).

3. Parallelamente alla intrapresa del sopra ricordato giudizio di revocazione, SM KA con ricorso notificato il 6 maggio 2024 e depositato il 15 maggio 2024 ha domandato ex art. 112 c.p.a. l’ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 1159 del 2023 nonché la declaratoria di nullità del suddetto provvedimento del 20 aprile 2024 n. 31069 e degli atti ad esso connessi.

3.1 A sostegno del ricorso di ottemperanza ha indicato i motivi così rubricati:

1) L’Autorità si è conformata a sentenze del Consiglio di Stato di cui SM KA non era parte ;

2) Anche l’applicazione a SM KA di sentenze del Consiglio di Stato di cui non era parte è erronea ;

3) Mancata e/o erronea applicazione della sentenza del Consiglio di Stato di cui SM KA era parte ;

4) Illegittima e/o erronea applicazione delle Linee Guida .

In subordine, per il caso in cui il Collegio dovesse ritenere che le censure svolte a mezzo del suddetto ricorso integrino un vizio di legittimità, ha chiesto la conversione del rito con possibilità di riassunzione della causa dinanzi al T.A.R..

4. In data 16 maggio 2024 l’Autorità si è costituita in giudizio.

5. Nelle date del 24 e 28 giugno 2024 le parti hanno depositato memorie difensive.

6. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio dell’11 luglio 2024 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 6250 del 2024, in accoglimento dell’istanza formulata da parte ricorrente, ha disposto il rinvio alla camera di consiglio del 24 ottobre 2024.

7. L’ 8 ottobre 2024 SM KA ha depositato memorie difensive.

8. All’udienza in camera di consiglio del 24 ottobre 2024, preso atto della perdurante pendenza del parallelo giudizio di revocazione, è stato disposto il rinvio della causa mandando al Presidente Titolare della Sezione per la fissazione della relativa udienza.

9. Nelle date del 17 e 20 febbraio 2026 le parti hanno depositato memorie difensive.

10. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 5 marzo 2026 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 1829 del 2026:

- ha preliminarmente ex art. 73, comma 3, c.p.a. sottoposto alle parti la “questione concernente la possibile ed eventuale declaratoria di improcedibilità del ricorso per ottemperanza, a fronte della revocazione della sentenza ottemperanda di cui alle pronunce evocate, nn. 8989 del 2024 e 6298 del 2025, di questa stessa sezione” osservando che occorre “verificare l’effettiva possibile incidenza della rivalutazione sul profilo probatorio in ordine anche ai profili di quantificazione, compiutamente sollevati con l’originario ricorso per l’ottemperanza”;

- ha fissato “impregiudicata ogni statuizione sul rito, sul merito e sulle spese, la nuova camera di consiglio per la data del 9 aprile 2025”.

11. Nelle date del 20, 24 e 27 marzo 2026 le parti hanno depositato memorie difensive, anche in replica.

12. All’udienza in camera di consiglio del 9 aprile 2026 la causa è stata introitata per la decisione.

IR

1. Il ricorso in ottemperanza è, in parte, fondato nei limiti e sensi appresso precisati.

1.1 In limine , a scioglimento della questione prospettata da questa Sezione con ordinanza collegiale n. 1829 del 2026, va preso atto della perdurante procedibilità del ricorso in scrutinio permanendo, anche dopo la definizione del parallelo giudizio di revocazione a mezzo delle sentenze nr. 8989 del 2024 e 6298 del 2025, un interesse concreto ed attuale di SM KA alla sua coltivazione.

In proposito, è sufficiente rilevare che il giudizio di revocazione non ha affrontato, né direttamente né indirettamente, il tema dell’interconnessione sotto il profilo soggettivo dei due illeciti per SM KA che invece costituisce, pur preso sotto diverse angolazioni, il nucleo comune delle doglianze svolte in questa sede.

Preme, infatti, rilevare che a mezzo del ricorso ex art. 106 c.p.a. n. R.G. 4097 del 2023 SM KA ha dedotto due errori revocatori sub specie di omessa pronuncia (il primo relativo all’aggravante della cd. “leadership” nell’ambito dell’“intesa fogli”; il secondo relativo alla prova della partecipazione continuata di SM KA all’“intesa imballaggi” nel periodo 14 dicembre 2005 al 3 dicembre 2012).

Con le sentenze nr. 8989 del 2024 e 6298 del 2025 questa Sezione ha dichiarato inammissibile in sede rescindente il secondo motivo di revocazione mentre, previo suo accoglimento ai soli fini rescindenti (con revocazione solo in parte qua della pronuncia gravata), ha respinto nel merito in sede rescissoria il primo motivo di revocazione.

Per ciò che qui più interessa, la sentenza n. 6298 del 2025, nell’integrare le statuizioni di merito contenute nella sentenza n. 1159 del 2023 si è, quindi, concentrata sulla sola sussistenza dell’aggravante della c.d. “leadership”. Un profilo, quello dell’applicazione di tale aggravante, che, come meglio si vedrà infra , non risulta toccato dalle doglianze mosse con il ricorso per ottemperanza qui in scrutinio se non per quanto riguarda quella svolta al motivo II.B.

A nulla vale, peraltro, osservare, come fatto dalla difesa erariale nelle memorie del 20 marzo 2026, che “nell’ambito delle pronunce rese nel giudizio di revocazione nn. 8989 del 2024 e 6298 del 2025, codesto Ecc.mo Consiglio di Stato ha avuto modo di rivalutare sotto il profilo probatorio numerosi elementi che attengono anche ai profili di rideterminazione della sanzione, contestati dalla ricorrente nel presente giudizio di inottemperanza, che sono correlati alla parte viziata” e che, in particolare, dalle citate sentenze risulterebbe evidente un “rinnovato esame della portata della partecipazione dell’impresa alle due intese e della gravità del coinvolgimento di SM KA”. Infatti, da un punto di vista logico- giuridico, il definitivo accertamento in sede giudiziale della sussistenza della cd. “leadership” nell’ambito dell’“intesa fogli” non vale a immutare ma semmai conferma il quadro in cui l’Autorità si è rideterminata con il provvedimento qui gravato atteso che in quest’ultimo (così come peraltro appunto nel provvedimento originario) A.G.C.M. aveva già fatto applicazione di tale aggravante.

2. Nel merito, con il primo motivo si deduce la nullità del provvedimento di rideterminazione del 20 aprile 2024 n. 31069 in quanto l’Autorità, senza alcuna istruttoria o adeguata motivazione, avrebbe dato applicazione a sentenze di questo Consiglio di Stato diverse da quella di cui è stata parte SM KA, omettendo viceversa di valorizzare la peculiare situazione della ricorrente come emergente dalla sentenza n. 1159 del 2023.

In particolare, secondo parte ricorrente, ritenendo “utile, sulla scorta di quanto indicato dal Consiglio di Stato in alcune sentenze di appello relative al medesimo cartello”, distinguere la partecipazione delle imprese in funzione del loro coinvolgimento “pieno, medio o lieve” (par. 38) e richiamando all’uopo, più segnatamente, le “sentenze del 19 gennaio 2023, n. 671 e del 20 gennaio 2023, nn. 688, 690, 691” avrebbe esteso ultra partes la portata soggettiva di tali giudicati fuori dei casi eccezionali in cui ciò è consentito.

Si aggiunge che tale distinzione tra coinvolgimento “pieno, medio o lieve” non compare né sarebbe comunque ricavabile dal contenuto della sentenza di cui si chiede l’ottemperanza.

2.1 Con il secondo motivo di ricorso, si deduce, sotto un primo profilo, che l’Autorità avrebbe dovuto considerare che per SM KA le intese erano in realtà una sola.

In particolare, secondo parte ricorrente, la sentenza ottemperanda avrebbe imposto all’Autorità di rideterminare una sanzione di fatto unica in capo a SM KA.

Sotto un secondo profilo, si deduce che l’Autorità non avrebbe potuto valorizzare elementi tuttora sub judice da considerarsi a tutti gli effetti come motivi accolti.

In particolare, si osserva che l’Autorità ha qualificato come “piena” quella di SM KA all’Intesa sui “Fogli” sulla scorta – tra l’altro – del fatto che essa sarebbe “stata destinataria di una circostanza aggravante per via del ruolo particolarmente attivo di SM KA sia in termini di istigazione all’adesione da parte delle altre imprese sia di organizzazione delle riunioni (par. 498 del provvedimento gravato in prime cure), tanto che non ha ricevuto la riduzione c.d. «soggettiva» in applicazione del punto 34 delle LG sanzioni” (par. 34), e così pure come “piena” quella di SM KA all’Intesa sugli “Imballaggi” in base – tra l’altro – alla durata di tale partecipazione per tutto il periodo contestato (par. 58).

Osserva parte ricorrente che così determinandosi A.G.C.M. avrebbe posto a fondamento della propria rideterminazione un profilo (quello dell’applicabilità dell’aggravante della cd. “leadership”) su cui non si era formato un giudicato in ragione della proposizione del più volte ricordato ricorso per revocazione n. R.G. 4097 del 2023.

2.2 Con il quarto motivo di ricorso si deduce la nullità del provvedimento di rideterminazione in quanto l’Autorità lo avrebbe adottato sulla base delle stesse Linee Guida Sanzioni censurate nella sentenza ottemperanda.

Si osserva, in particolare, che questa Sezione ha censurato espressamente (in aggiunta alla disproporzionalità delle sanzioni concretamente irrogate, di cui si è detto supra ) la “discrasia” tra le Linee Guida (in particolare il punto 12) e la legge (in particolare l’art. 15 della l. n. 287/90), solo quest’ultima dotata del “valore primario” tipico della legge ordinaria.

Secondo parte ricorrente questa Sezione avrebbe stigmatizzato un più ampio e più grave problema, “di sistema”, afferente al modo stesso in cui l’Autorità calcola le sanzioni e quindi – di fatto – alla legittimità stesse delle Linee Guida.

Si aggiunge che, non a caso, l’Autorità ha proceduto alla rideterminazione ai sensi del punto 34 delle Linee Guida (“[l]e specifiche circostanze del caso concreto o l’esigenza di conseguire un particolare effetto deterrente possono giustificare motivate deroghe dall’applicazione delle presenti Linee Guida, di cui si dà espressamente conto nel provvedimento che accerta l’infrazione”), in quanto l’applicazione delle Linee Guida di per sé preclude una modulazione proporzionale della sanzione.

3. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Nel dettaglio, deve essere anzitutto disatteso il primo motivo di ricorso.

La scelta dell’Autorità di distinguere, in sede di rideterminazione della sanzione, ai fini della modulazione del trattamento, tra coinvolgimento “pieno, medio o lieve” non integra una violazione o elusione del giudicato portato dalla sentenza n. 1159 del 2023 di questa Sezione.

Ciò in quanto tale ultima pronuncia si è limitata a prescrivere a A.G.C.M., con una formula ampia ed aperta, di procedere ad una più adeguata personalizzazione della risposta sanzionatoria attraverso, in particolare, la valorizzazione dell’unitarietà dell’elemento psicologico che sottende alla commissione dei due illeciti.

Ebbene, nello spazio aperto lasciato dalla sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, A.G.C.M. ha scelto di applicare la suddetta classificazione in maniera spontanea, mutuandola da altre coeve pronunce che hanno interessato altri operatori economici coinvolti nella medesima vicenda, pur non essendo tenuta a ciò in ragione della portata soggettiva solo inter partes di tali decisioni. E tanto per garantire una necessaria uniformità di trattamento anche in sede di rideterminazione della sanzione.

Deve aggiungersi, solo per completezza che siffatto modus operandi è stato più volte riconosciuto come legittimo da questa Sezione. Come osservato con riferimento al ricorso in ottemperanza proposto da un’altra società sanzionata, da parte dell’Autorità “è stata concepita una «griglia di riferimento» in modo da creare dei parametri omogenei di valutazione. Agendo diversamente, la personalizzazione della sanzione sarebbe sfociata nel puro arbitrio quando, invece, l’obiettivo era quello di creare le condizioni per sanzionare in maniera omogenea condotte omogenee” (Cons. Stato, 7 luglio 2025, n. 5878 che richiama anche Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2024, n. 9474).

3.1 Parimenti da respingere è il secondo motivo di ricorso.

Infondato è, in prima battuta, il secondo profilo doglianza con esso veicolato.

Esso risulta, in particolare, superato dall’esito della fase rescissoria del parallelo giudizio di revocazione intrapreso da SM KA avverso la sentenza di cui si chiede qui l’ottemperanza e che ha condotto alla conferma dell’applicazione dell’aggravante della leadership

Ciò è stato, peraltro, espressamente riconosciuto dalla stessa difesa di parte ricorrente nelle proprie memorie del 24 e 27 marzo 2026 (rispettivamente a pag. 15 e 3 – “All’esito del giudizio di revocazione, che ha condotto al rigetto nel merito del motivo avverso l’aggravante della leadership, risulta pertanto superato unicamente il profilo di ottemperanza censurato con il Motivo II.B del ricorso (pagg. 13-17) in cui si lamentava che l’Autorità “non poteva valorizzare elementi sub judice da considerarsi a tutti gli effetti come motivi accolti”).

3.2 Infondato è anche il primo profilo di doglianza del secondo motivo di ricorso, connesso con il terzo profilo (sub lett. c) del successivo terzo motivo.

Come emerge con chiarezza dalla motivazione della sentenza ottemperanda, questa Sezione non ha prescritto, come sostiene parte appellante, l’applicazione in via diretta, in sede di rideterminazione della sanzione, dell’istituto penalistico della continuazione (e quindi del connesso criterio di calcolo del cd. cumulo giuridico) ma ha, anzi, espressamente preso atto, alla luce della disciplina posta dalla Linea Guida Sanzioni, della sua non diretta applicabilità in subiecta materia (“E invero, ritiene il Collegio, che in tali casi, l’istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust , debba, comunque orientare l’azione dell’Autorità nel determinare in concreto la pena pecuniaria applicabile” - punto 7.7 della parte in diritto).

Più segnatamente, la sentenza n. 1159 del 2023 di questo Consiglio ha evidenziato che l’impiego rigido ed anelastico del criterio del cumulo cd. materiale mal si concilia, nel caso di specie, alla luce delle caratteristiche concrete degli illeciti che vengono in rilievo, con il rispetto del fondamentale canone della proporzionalità dando luogo all’applicazione di una sanzione complessiva eccessiva (“il criterio di calcolo della sanzione basato sul c.d. cumulo materiale, connotato da un certo automatismo, se generalmente adottabile, non risulti conforme al principio di proporzionalità, quantomeno nei casi, come quello di specie, nei quali la condotta addebitata, incidente su mercati tra loro interconnessi, sia riguardabile come continuata (a parte subiecti), e la configurazione di un duplice illecito sia dipesa solo dalla circostanza, del tutto estrinseca rispetto all’impresa sanzionata, della mancata prova che tutti gli altri operatori economici coinvolti condividessero l’obiettivo comune” - punto 7.7 della parte in diritto della sentenza ottemperanda).

Di riflesso il giudice di appello si è quindi limitato, in chiave conformativa, a prescrivere all’Autorità, in sede di ridefinizione del quantum , l’adozione di correttivi per rimodulare in maniera più mite il trattamento sanzionatorio complessivo da riservare a SM KA.

Peraltro, come pure ricavabile dalla motivazione della sentenza ottemperanda, questa Sezione ha precisato, sempre in chiave conformativa, che l’Autorità doveva continuare a fare applicazione di due distinte sanzioni in relazione alle due intese e non, come nel modello del cumulo giuridico, di unica sanzione da individuarsi in quella irrogabile in relazione all’illecito più grave aumentata fino al massimo del triplo (“Per conseguenza, l’Autorità dovrà procedere a rideterminare l’entità delle due sanzioni in osservanza del enunciato principio, facendo sì che il loro complessivo ammontare si mantenga, comunque, superato il limite edittale del 10% del fatturato globale dell’impresa, in misura superiore ma proporzionata alla interconnessione - puramente soggettiva – ossia relativa al solo elemento psicologico della SM - non tale da integrare il piano d’insieme - delle due diverse intese” – punto 7.7. della parte in diritto).

Ne discende che A.G.C.M., in sede di riedizione del potere, ha correttamente irrogato due distinte sanzioni abbattendone (seppur in maniera, come si dirà infra , non sufficiente) i singoli importi.

Detta conclusione si pone, peraltro, in linee con gli approdi a cui è già giunta, rispetto alla medesima vicenda, la giurisprudenza di questa Sezione secondo cui “la circostanza che le imprese che hanno ricevuto una sanzione per ciascuna delle due infrazioni accertate siano destinatarie di un ulteriore riduzione non configura un paradosso, bensì la conseguenza necessaria di quanto prescritto dalla Sezione nelle sentenze che hanno coinvoltole società verticalmente integrate e destinatarie di una duplice sanzione, al fine di mitigare il trattamento sanzionatorio” (Cons. Stato, 26 novembre 2024, n. 9474).

3.3 Va respinto, infine, anche il quarto motivo di ricorso.

La sentenza ottemperanda non ha accertato né dichiarato l’illegittimità in parte qua della disciplina delle Linee Guida Sanzioni limitandosi, per contro, ad evidenziare, in sede di sindacato di merito sulla proporzionalità e congruità delle sanzioni irrogate, l’eccessivo rigore del trattamento sanzionatorio che discendeva dalla rigida applicazione del criterio del cumulo cd. giuridico nella fattispecie sottoposta al suo scrutinio.

L’Autorità, fermo in generale l’impianto di base delle Linee Guida Sanzioni (e in particolare il punto 28 delle stesse in tema di concorso effettivo di illeciti che pone il criterio del cumulo materiale), ha quindi ragionevolmente optato, in chiave di personalizzazione della risposta sanzionatoria, per l’applicazione del meccanismo derogatorio del punto 34 delle medesime Linee Guida.

4. Con il terzo motivo di ricorso si deduce, sotto un primo profilo, che l’Autorità avrebbe mancato, in sede di rideterminazione della sanzione, di considerare adeguatamente l’elemento piscologico di SM KA la quale, come evidenziato nella sentenza ottemperanda (parr. 5.15 e 7.7), ha ritenuto di porre in essere una condotta unica.

Secondo parte ricorrente ciò avrebbe dovuto condurre all’irrogazione di una sanzione di fatto unica attraverso l’irrogazione di una somma pari al limite edittale eventualmente maggiorato di un importo simbolico o poco più che simbolico.

4.1 Sotto un secondo profilo, si deduce la violazione da parte dell’Autorità del principio di proporzionalità osservando che l’Autorità ha rideterminato le sanzioni di SM KA in misura complessivamente pari al 16% del suo fatturato di riferimento (cfr. provvedimento di rideterminazione, par. 62: “[c]iascuna delle due sanzioni incide in misura pari al 8% rispetto al fatturato globale realizzato dall’impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”) così operando un “aumento” del 60% rispetto al limite edittale.

Si aggiunge che l’Autorità avrebbe altresì mancato di esporre le ragioni a base di tale abnorme aumento limitandosi ad osservare che “la partecipazione piena a entrambe le intese rende proporzionato il superamento del limite edittale considerando complessivamente le due sanzioni conformemente a quanto dettato dal Giudice amministrativo” (par. 62).

4.2 Sotto un terzo profilo, si deduce l’erronea applicazione da parte dell’Autorità dell’istituto penalistico della continuazione.

Osserva parte ricorrente che nel diritto penale:

- la commissione di più violazioni mediante più azioni integra un concorso materiale di reati;

- la commissione di più violazioni mediante la medesima azione integra un concorso formale di reati.

Sul piano sanzionatorio, il concorso materiale di reati comporta il cumulo materiale delle pene (tante quante sono i reati), che si sommano tra loro con i limiti di cui agli artt. 72-79 c.p. Il concorso formale di reati comporta invece il cumulo giuridico delle pene ai sensi dell’art. 81 c.p.: si applica la pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo. Tuttavia, se le diverse azioni che realizzano più violazioni (e che a rigore dovrebbero integrare un concorso materiale di reati punito con il cumulo materiale delle pene) sono commesse in esecuzione di un medesimo piano unitario, si ha continuazione. Ed è proprio l’identità di scopo che accomuna le singole azioni a giustificare un trattamento sanzionatorio più mite rappresentato dal cumulo giuridico.

Si aggiunge che, invece, nel diritto antitrust:

-l’art. 8, comma 1, della l. n. 689/81 (applicabile alle sanzioni antitrust stante il richiamo di cui all’art. 31 della l. n. 287/90) dispone, nel caso di concorso formale di illeciti amministrativi, il cumulo giuridico delle sanzioni; lo stesso prevede il punto 27 delle Linee Guida Sanzioni;

- né il concorso materiale di illeciti amministrativi né il cumulo materiale delle sanzioni hanno un chiaro riscontro normativo;

- il punto 28 delle Linee Guida prevede, tuttavia, che, “[n]ei casi in cui più condotte violino più volte una o più delle suddette disposizioni, all’impresa responsabile si applicano tante sanzioni quante sono le violazione accertate (concorso materiale)”.

Ne discende che, a rigore, per gli illeciti antitrust la continuazione non sarebbe prevista né normativamente né nelle Linee Guida.

Osserva parte ricorrente che con la sentenza ottemperanda (e le altre rese rispetto al medesimo procedimento antitrust) questo Consiglio avrebbe colmato tali lacune, quantomeno nel caso di specie e di SM KA, stabilendo che le due violazioni dell’art. 101 TFUE da parte di SM KA fossero parte della (medesima) “convinzione […] di porre in essere un’unica condotta” e che integrassero, quindi, un caso di continuazione. Sicché, sempre, secondo parte ricorrente, questa Sezione avrebbe richiesto all’Autorità di applicare il cumulo giuridico delle sanzioni di SM KA oggetto di rideterminazione.

Si sostiene, pertanto, che la corretta applicazione di tali istituti avrebbe dovuto risultare nell’imposizione di un’unica sanzione (per entrambe le infrazioni dell’art. 101 TFEU) pari al limite edittale previsto dall’art. 15 della l. n. 287/90 (10% del fatturato di riferimento, ossia in ultima analisi pari a € 67.185.919).

5. Le suddette doglianze meritano positivo apprezzamento nei sensi e limiti appresso precisati.

Ferma quanto si è detto supra con riguardo al secondo motivo di ricorso rispetto alla non diretta applicabilità nella fattispecie che occupa dell’istituto del cd. cumulo giuridico (e, quindi, della necessità di procedere all’irrogazione nei confronti degli operatori economici partecipanti ad ambedue le intese di due sanzioni distinte ancorché ridotte nel loro importo), sono fondate le censure svolte da parte ricorrente con riferimento alla non adeguata valorizzazione in sede di dosimetria della sanzione dell’unitarietà dell’elemento psicologico che sottende ai due illeciti ed alla connessa violazione del principio di proporzionalità.

Nell’esercizio dei propri poteri di giurisdizione estesa al merito (vertendosi nelle ipotesi di cui all’art. 134, comma 1, lett. a) e c) c.p.a.) il Collegio è, infatti, del meditato avviso che un abbattimento in misura del 20 % dell’importo originario delle sanzioni irrogate in relazione alle due intese (come quello operato nel provvedimento di rideterminazione qui gravato) non sia sufficiente, alla luce delle circostanze del caso concreto, a consentire un’adeguata e proporzionata personalizzazione del rimprovero sanzionatorio nei confronti di SM KA.

Ciò in quanto:

- la riduzione del 20 % operata nel provvedimento di rideterminazione rispetto all’intesa cd. “fogli” incorpora in sé la riduzione del 15 % già riconosciuta nel provvedimento originario (par. 509-510) in relazione alla sola “Intesa fogli” in virtù della connessione esistente sul piano oggettivo tra i due mercati interessati (profilo, preso in considerazione anche per altre imprese partecipanti, distinto ed autonomo da quello dell’intensità dell’elemento psicologico che la sentenza ottemperanda ha imposto specificatamente di valorizzare rispetto, ad entrambe le intese, in chiave di riduzione del quantum );

- la sanzione complessivamente irrogata a SM KA è di gran lunga la più severa in termini assoluti tra quelle applicate dall’Autorità nell’ambito del procedimento de quo (nonché, come dedotto da parte ricorrente e non specificatamente contestato dalla difesa erariale, tra le più alte di sempre mai applicate singolarmente dall’Autorità);

- tanto più è elevato è l’importo in termini assoluti della sanzione finale, tanto più evidente è la sproporzione, rilevata da questo Consiglio con la sentenza n. 1159 del 2023, che viene a determinarsi, in caso di intese collegate, con l‘applicazione rigida del criterio del cumulo materiale;

- le due sanzioni nuovamente irrogate a SM KA sono state entrambe ricondotte al limite edittale salvo il riconoscimento, come detto, di una riduzione minima per il fatto di riguardare mercati verticalmente connessi;

- la sanzione complessiva, come rideterminata, ammonta a circa il 16% del fatturato di riferimento di SM KA, valore invero in sé particolarmente elevato (anche in ragione della natura essenzialmente monoprodotto del fatturato di SM KA) e superiore di circa il 60 % rispetto al limite massimo per singolo illecito ex art. 15, comma 1-bis, l. n. 287/1990;

- la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza (punto 7.7) pone un particolare accento sui riflessi che l’unicità del disegno a base della partecipazione alle due intese ha determinato rispetto alla intensità dell’elemento psicologico di SM KA (laddove parla di “interconnessione - puramente soggettiva - ossia relativa al solo elemento psicologico della SM”).

Sulla scorta delle considerazioni che precedono si ritiene, pertanto, che il provvedimento di rideterminazione del 20 aprile 2024 n. 31069 adottato dall’Autorità ha violato o, comunque. non ha dato piena e corretta attuazione al dictum della sentenza n. 1159 del 2023 di questa Sezione con la conseguenza che ne va dichiarata la nullità ex art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a..

Valutata la fattispecie nel suo complesso e tenuto conto di tutte le sopra esposte circostanze e specificità del caso concreto, va quindi ordinato all’Autorità di rideterminare le sanzioni irrogate a SM KA operando sulle stesse una riduzione che si stima equo stabilire nella misura del 30% (in luogo del 20 %); abbattimento da calcolarsi sull’importo base stabilito nel provvedimento originario con riguardo a ciascuna delle intese ( id est € 67.185.919, corrispondente alla soglia massima per singolo illecito ex articolo 15, comma 1-bis, l. n. 287/1990).

È, peraltro, appena il caso di notare, per completezza, che siffatto maggiore abbattimento conduce all’irrogazione di una sanzione complessiva che comunque conserva, in linea con gli scopi della normativa antitrust, una sua sicura capacità deterrente in quanto si attesta su un valore pari a circa il 14 % del fatturato di riferimento dell’operatore che ne è destinatario (e, quindi, significativamente maggiore rispetto alla più volte richiamata soglia massima per singolo illecito ex articolo 15, comma 1-bis, l. n. 287/1990).

6. Per le ragioni esposte il ricorso per ottemperanza è, in parte, con riguardo al suo terzo motivo, nei limiti e sensi prima precisati, fondato, e va pertanto, nei medesimi sensi e limiti, accolto.

6.1 Per l’effetto:

- va dichiarata la nullità ex art. 114, comma4, lett. b) c.p.a. il provvedimento del 20 aprile 2024 n. 31069 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

- va ordinato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, di rideterminare le sanzioni irrogate nei confronti SM KA AL S.p.A. operando sulle stesse una riduzione del 30% (in luogo del 20 %); abbattimento da calcolarsi sull’importo base stabilito nel provvedimento originario con riguardo a ciascuna delle intese ( id est € 67.185.919, corrispondente alla soglia massima per singolo illecito ex articolo 15, comma 1-bis, l. n. 287/1990).

7. Sussistono, anche in ragione della solo parziale fondatezza del ricorso e della complessità della vicenda, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti e sensi di cui in motivazione, e per l’effetto:

- dichiara la nullità ex art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a. del provvedimento del 20 aprile 2024 n. 31069 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

- ordina all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, di rideterminare nei sensi di cui in motivazione le sanzioni irrogate nei confronti SM KA AL S.p.A..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2026 con l'intervento dei magistrati:

SE De Felice, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

AN NE, Consigliere, Estensore

AN Pascuzzi, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ST	IL PRESIDENTE
AN NE	SE De Felice

IL SEGRETARIO