Pubblicato il 23/04/2025

N. 03494/2025REG.PROV.COLL.

N. 05079/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5079 del 2022, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo Sgobba e Marco Grattagliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Prima Bis , n.-OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il Cons. Francesco Cocomile e udito per la parte appellata l’avvocato Giacomo Sgobba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La vicenda dedotta in giudizio trae origine dal provvedimento del 16 febbraio 2015, con cui il sig. -OMISSIS- (Aviere Capo dell’Aeronautica Militare), essendo risultato imputato in un procedimento penale per delitto non colposo, veniva escluso dalla procedura concorsuale per l’immissione in servizio permanente nell’Aeronautica Militare riferita agli anni 2013 e 2014, per carenza di uno dei requisiti previsti dal bando.

In conseguenza di tale esclusione in data 24 febbraio 2015 veniva sciolta negativamente la riserva cui era stata subordinata nei suoi confronti la concessione (in data 4 novembre 2013, con decorrenza 10 novembre 2013) della rafferma biennale. Contestualmente, l’interessato veniva collocato in congedo illimitato a decorrere dal 10 novembre 2013, vale a dire dal giorno successivo alla scadenza del vincolo di ferma prefissata quadriennale contratto con l’Amministrazione.

Avverso la citata esclusione dalla procedura concorsuale il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso r.g. n. 5774/2015 dinanzi al T.a.r. Lazio, ricorso definito con sentenza di rigetto n. -OMISSIS-, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2753/2016 (di accoglimento del ricorso di primo grado proposto dal sig. -OMISSIS-), alla luce dell’intervenuta assoluzione con formula piena dall’imputazione penale.

Con la citata sentenza n. 2753/2016, dunque, il Consiglio di Stato annullava il provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale per l’immissione in servizio permanente nell’Aeronautica Militare per gli anni 2013 e 2014.

In esecuzione di tale sentenza l’Amministrazione, con l’impugnato decreto n. 174 del 27 settembre 2016, immetteva il sig. -OMISSIS- nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Aeronautica Militare a titolo definitivo con “… decorrenza giuridica 10 novembre 2014 e decorrenza amministrativa 1° marzo 2016 …” .

1.1. - Con il ricorso r.g. n. 1544/2017 il sig. -OMISSIS- impugnava dinanzi al T.a.r. Lazio il menzionato decreto n. 174 del 27 settembre 2016 e, nei limiti del proprio interesse, il provvedimento prot. n° M_D ABS001 0025291 - M_D GMIL REG2016 0701607 datato 2 dicembre 2016, notificato in data 6 dicembre 2016, nella parte in cui il Capo Reparto p.t. della Direzione Generale per il Personale Militare - II Reparto ribadiva la decorrenza amministrativa dal “1° marzo 2016”, invocando altresì l’accertamento del proprio diritto ad essere ivi immesso con decorrenza amministrativa dal 24 aprile 2015, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento delle somme stipendiali non percepite dal 9 marzo 2015 (data dell’ultimo giorno lavorativo del ricorrente) al 1° marzo 2016 (data di effettiva incorporazione) a titolo di restitutio in integrum .

In particolare, egli rilevava che l’Amministrazione avrebbe dovuto fissare quale decorrenza amministrativa il 24 aprile 2015, cioè la stessa prevista per i colleghi utilmente collocati nella graduatoria di merito, come se non fosse stato illegittimamente escluso dalla procedura selettiva. Denunciava, infatti, la violazione del giudicato formatosi sulla sopracitata sentenza del Consiglio di Stato n. 2753/2016 che annullava il provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale, oltre all’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento, ed alla violazione dei principi di buona amministrazione.

A dire del ricorrente in primo grado, la restitutio in integrum gli sarebbe spettata nella misura in cui l’esclusione dalla procedura concorsuale di cui sopra avrebbe illegittimamente interrotto lo svolgimento del servizio prestato come volontario in rafferma biennale, ritardando la costituzione del nuovo rapporto di impiego come volontario in servizio permanente. Chiedeva, pertanto, gli emolumenti commisurati al rapporto di impiego precario costituito dalla rafferma.

Queste le censure articolate con il primo ricorso r.g. n. 1544/2017:

«- Violazione del giudicato formatosi a seguito della pubblicazione della sentenza n° 2753/16 datata 22/06/2016 emessa dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato - eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento - violazione dei principi di buona amministrazione .».

Chiedeva, infine, disporsi “ un’adeguata istruttoria al fine di verificare e determinare tramite apposita CTU la quantificazione delle somme che il Ministero resistente deve riconoscere in favore dell’aviere capo --OMISSIS- non percepite dal 09/03/2015 (data dell’ultimo giorno lavorativo del ricorrente) fino alla data di effettiva incorporazione 01/01/2016 .”.

1.2. - Successivamente il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato trasposto in sede giurisdizionale dinanzi al T.a.r. Lazio (ricorso r.g. n. 10311/2017) con cui chiedeva l’annullamento dei seguenti atti:

«- la nota prot. n° M_D GMIL REG2017 0055023 del 24/01/2017, notificata in data 01/02/2017, con la quale il Direttore p.t. della 6^ Divisione del Reparto Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa comunicava al ricorrente che, in merito al Quadro di Avanzamento Sottufficiali e Graduati dell’A.M., lo stesso sarebbe stato valutato con l’aliquota del 31/12/2016, in quanto riammesso in servizio il 01/03/2016 con Decreto M_D GMIL REG2016 0431515 del 07/07/2016;

- nei limiti di interesse del ricorrente, il Quadro di Avanzamento - Aviere capo - Aliquota del 31/12/2015, redatto dal Presidente f.f. della Commissione Permanente Avanzamento Sottufficiali e Graduati dell’A.M. e pubblicato in data 13/02/2017, unitamente al processo verbale n° 1.11/2017 del 25/01/2017 ad esso allegato;

- ogni altro atto precedente, conseguente e/o comunque connesso a quelli impugnati, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti all’esito della sua conoscenza ».

In sostanza il sig. -OMISSIS- lamentava l’inclusione nell’aliquota del 31 dicembre 2016, anziché in quella del 31 dicembre 2015, ai fini del giudizio di avanzamento al grado superiore di Primo Aviere Scelto. Impugnava, dunque, il quadro di avanzamento - Aviere capo - aliquota del 31 dicembre 2015, chiedendo l’accertamento del proprio diritto ad essere incluso nello stesso.

In particolare, il sig. -OMISSIS- si doleva del fatto che, se l’Amministrazione resistente avesse correttamente inquadrato la decorrenza amministrativa a far data dal 24 aprile 2015 e non dal 1° marzo 2016, egli si sarebbe trovato nell’elenco del Quadro di Avanzamento con aliquota 31 dicembre 2015. Insisteva, dunque, nell’accoglimento del ricorso r.g. n. 1544/2017, dal quale discenderebbe anche l’accoglimento del ricorso r.g. n. 10311/2017.

Reiterava, pertanto, le stesse censure già formulate con il primo ricorso.

Queste le doglianze contenute nel ricorso straordinario trasposto:

«- Violazione del giudicato formatosi a seguito della pubblicazione della sentenza n° 2753/16 datata 22/06/2016 emessa dalla Quarta Sezione del Consiglio Di Stato - violazione degli artt. 1050 - 1053 - 1056 del d.lgs. n° 66/2010 - eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento - violazione dei principi di buona amministrazione ».

2. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimato Ministero della Difesa, previa riunione dei ricorsi connessi r.g. n. 1544/2017 e r.g. n. 10311/2017, con la sentenza segnata in epigrafe così provvedeva:

«- quanto al ricorso RG n. 1544 del 2017, lo accoglie e, per l’effetto, a) annulla gli atti con esso impugnati nei limiti di interesse del ricorrente; b) accerta il diritto del ricorrente ad essere immesso nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Aeronautica Militare con decorrenza amministrativa dal 24.4.2015; c) condanna l’Amministrazione della Difesa al risarcimento, a titolo di restitutio in integrum, delle somme stipendiali non percepite dal ricorrente dal 9.3.2015 al 1.1.2016, nei sensi di cui in motivazione, maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria, come per legge;

- quanto al ricorso R.G. n. 10311/2017, lo accoglie e, per l’effetto, a) annulla gli atti con esso impugnati nei limiti di interesse del ricorrente; b) accerta il diritto del ricorrente ad essere incluso nel quadro di avanzamento - Aviere capo - aliquota del 31/12/2015 ; …».

3. - Con rituale atto di appello il Ministero della Difesa chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia sulla base delle seguenti doglianze:

« 1. Violazione dei termini perentori e decadenziali previsti dal codice del processo amministrativo.

2. Contraddittorietà della motivazione in relazione al procedimento logico posto alla base della decisione assunta ».

4. - Resisteva al gravame il Ministero della Difesa, chiedendone il rigetto.

5. - All’udienza pubblica del 15 aprile 2025 la causa passava in decisione.

6. - L’appello deve essere respinto nel merito, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla parte appellata.

6.1. - In primo luogo la difesa del Ministero eccepisce (cfr. pagg. 3 e ss. dell’atto di appello) la tardività del ricorso r.g. n. 1544/2017 (avente ad oggetto- come visto in precedenza - l’impugnazione del decreto dirigenziale n. 174 del 27 settembre 2016 e del foglio n° M_D ABS001 0025291 - M_D GMIL REG2016 0701607 del 2 dicembre 2016) per violazione dei termini perentori e decadenziali previsti dal codice del processo amministrativo.

Nell’atto di appello (pag. 3) si legge che: “ Tuttavia, avverso il Decreto, notificato al ricorrente in data 22 novembre 2016, veniva notificato ricorso giurisdizionale in data 24 gennaio 2017, dunque oltre il noto termine perentorio e decadenziale di sessanta giorni previsto dal combinato disposto degli articoli 29 e 30 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.). Il TAR del Lazio adito, in primo luogo, ha errato perché avrebbe dovuto dichiarare il ricorso irricevibile/improcedibile per carenza d’interesse ”.

Ed ancora a pag. 4 dell’atto di appello l’Amministrazione rileva: “ Infatti, sebbene il -OMISSIS- abbia impugnato sia il decreto n. 174 del 27 settembre 2016 che la nota n. M_D GMIL REG2016 0701607 del 2 dicembre 2016, la contestazione di quest’ultimo provvedimento risulta essere meramente formale, in quanto necessariamente connessa alla riforma del decreto dirigenziale n. 174 del 27 settembre 2016 con il quale è stata stabilita la data di incorporazione con decorrenza amministrativa al 1° marzo 2016 ”.

Da ultimo (cfr. pag. 4 dell’atto di appello) la difesa erariale sottolinea: “ Ciò posto, il decreto n. 174 del 27 settembre 2016 è stato notificato al -OMISSIS- il 22 novembre 2016, mentre l’interessato ha notificato il ricorso giurisdizionale il 24 gennaio 2017 dunque oltre il termine perentorio e decadenziale di sessanta giorni per la tempestiva impugnazione. Pertanto, in via preliminare e assorbente si censura la sentenza, considerando che, per quanto dedotto e documentato, il T.A.R. del Lazio avrebbe dovuto dichiarare il ricorso, anche solo limitatamente al gravame di cui al R.G. 1544/2017, irricevibile giacché presentato oltre i termini perentori ”.

L’eccezione non è meritevole di positivo apprezzamento.

Invero, osserva questo Giudice che il ricorso di primo grado r.g. n. 1544/2017 è stato portato alla notifica a mezzo posta in data 19 gennaio 2017, così come risulta dalla ricevuta raccomandata a/r depositata in giudizio, ed è stato recapitato in data 24 gennaio 2017.

La notifica per il sig. --OMISSIS- è perfezionata nei termini in virtù del principio del cd. “doppio binario” in tema di notifica degli atti giudiziari sancito dalla sentenza n. 477 del 26 novembre 2002 della Corte costituzionale che ha previsto la scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario, dichiarando pertanto l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 del codice di procedura civile e dell’art. 4, comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.

Infatti, ai fini della verifica della tempestività della notifica a mezzo posta, si valuta il momento della consegna all’ufficiale giudiziario: per il notificante, la notifica si considera avvenuta - ai fini dell’osservanza dei termini - nella data in cui l’atto viene consegnato all’ufficiale giudiziario; per il notificato invece si considera il momento in cui questi prende materiale conoscenza dell’atto che, per le notifiche a mezzo posta, coincide con la consegna della busta da parte del portalettere.

Ne consegue che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è infondata e deve essere rigettata.

6.2. - Con il secondo motivo di gravame l’Amministrazione appellante eccepisce la “ contraddittorietà della motivazione in relazione al procedimento logico posto alla base della decisione assunta ”.

6.2.1. - In particolare la difesa erariale sostiene (cfr. pag. 4 dell’atto di appello) che il T.a.r. Lazio avrebbe errato nell’affermare che “ -OMISSIS- aveva diritto - ora per allora - di rientrare a pieno titolo nei ruoli, senza alcuna interruzione di continuità ” (cfr. pag. 8 della sentenza appellata), in quanto l’Amministrazione aveva proceduto all’ammissione del sig. -OMISSIS- con riserva di verificare i titoli utili alla formazione della graduatoria.

Tuttavia, sul punto va rilevato che il sig. -OMISSIS- è stato escluso dalla procedura concorsuale per l’immissione in servizio permanente nell’Aeronautica Militare riferita agli anni 2013 e 2014, per il solo motivo di essere risultato imputato in un procedimento penale per un delitto non colposo e dunque per carenza di uno dei requisiti previsti dal bando.

Pertanto, con la successiva perdita della qualità di imputato e la conseguente assoluzione con formula piena (portata a conoscenza della P.A. a marzo 2015 e quindi nel pieno della fase concorsuale dedicata alla valutazione delle posizioni e dei requisiti dei concorrenti) la posizione dell’odierno appellato sarebbe dovuta essere riesaminata dalla P.A., così facendolo rientrare nella graduatoria e ciò prima che gli fosse notificato il provvedimento di congedo del novembre 2015.

Invero, la circolare del 4 marzo 2014 del Ministero della Difesa - Direzione Generale per il Personale Militare di concerto con il Comando Generale del Corpo delle Capitanerie d Porto, nel disciplinare la procedura selettiva per l’“ Immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente delle Forze Armate, per il 2013 e 2014, dei volontari in ferma prefissata quadriennale reclutati ai sensi della legge 23 agosto 2004, n. 226, nonché ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 19 aprile 2005, n. 113 ”, al punto 3, tra i requisiti di partecipazione alla procedura, prevede la seguente condizione: “ non essere stati condannati per delitti non colposi anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”.

Tale previsione riproduce il testo dell’art. 635, comma 1, lett. g), del decreto legislativo n. 66/2010 (codice dell’ordinamento militare) il cui dettato è riportato negli stessi termini nel bando.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha precisato che, per coloro che hanno già lo status di militare arruolato, come i volontari in ferma quadriennale, non possono applicarsi le cause di esclusione “automatiche” previste dall’art. 635 del decreto legislativo n. 66/2010 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4495: “… Se così è, allora, all’immissione in servizio permanente conseguente a ferma quadriennale non possono applicarsi le cause di esclusione “automatiche” previste dall’art. 635 comma 1 lett. g). Evidentemente ciò non significa esenzione, ai fini dell’immissione nei ruoli permanenti, dagli effetti di qualsiasi illecito commesso durante la ferma, poiché ad evitare tale evenienza soccorre il disposto dell’art. 957, il quale impone il proscioglimento della ferma, e di conseguenza l’esclusione dall’immissione in servizio permanente (per mancanza del valido compimento del periodo di servizio pregresso), oltre che “per condanna penale definitiva, non condizionalmente sospesa, per reato militare o delitto non colposo che comporti la pena accessoria della rimozione o della interdizione temporanea dai pubblici uffici, oppure una delle pene accessorie di cui all’articolo 19, comma 1, numeri 2) e 6) del codice penale”, anche per “grave mancanza disciplinare o grave inadempienza ai doveri del militare” (motivi disciplinari posti dall’articolo 1357 - richiamato dall’art. 957 cit. - a base della cessazione della ferma o dalla rafferma). …”).

In particolare, è stato osservato che è irragionevole per detti militari precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto situazioni quali la gravità dei fatti e la definitività dell’accertamento, come avvenuto nel caso di specie.

Il T.a.r. con la sentenza appellata (cfr. par. 3.3 - pag. 9) ha confermato la circostanza per cui, nella fattispecie in esame, “… è vero che l’esclusione del -OMISSIS- dalla procedura concorsuale ha ritardato l’immissione in servizio permanente, e quindi la costituzione di un nuovo rapporto. Contestualmente, però, ha illegittimamente determinato l’interruzione del servizio che lo stesso stava già prestando come volontario in rafferma biennale e per il quale percepiva una retribuzione …”.

A tal proposito, va evidenziato che l’istituto della ricostruzione della carriera - sotto il profilo sia economico che giuridico - è per giurisprudenza costante applicabile nei casi di illegittima sospensione o interruzione di un rapporto di impiego già in corso, e tale risulta essere quello oggetto del presente giudizio.

In tali ipotesi, infatti, qualora l’atto di sospensione o interruzione venga dichiarato illegittimo, l’interessato ha diritto a che la propria carriera, indebitamente arrestata o tout court troncata, venga ricostruita come se l’episodio sospensivo od interruttivo non vi sia mai stato (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, Sez. IV, 5 aprile 2018, n. 2114; Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2018, n. 1095).

Ne discende che - come correttamente rilevato dal primo Giudice - la decorrenza giuridica ed amministrativa dell’immissione in ruolo del militare deve essere identica a quella dei colleghi utilmente collocati nella graduatoria di merito approvata con decreto n. 76 del 24 aprile 2015, in quanto il sig. -OMISSIS- sarebbe dovuto essere immesso nei ruoli a partire da quella data se non fosse stato illegittimamente escluso dalla procedura selettiva per cui è causa.

Si deve, quindi, confermare il dictum della sentenza appellata.

6.2.2. - La difesa erariale lamenta, inoltre, un’asserita carenza di considerazioni in merito alla responsabilità e/o diligenza dell’Amministrazione.

La prospettazione non è condivisibile.

Il T.a.r. al punto 2.9 della sentenza appellata (pag. 9) sancisce “… il riconoscimento in capo al ricorrente del diritto ad essere incluso nel quadro di avanzamento - Aviere Capo - aliquota del 31/12/2015, di cui al ricorso R.G. n° 10311/2017, che si appalesa pertanto fondato. Per effetto dei sopracitati errori dell’Amministrazione, infatti, il ricorrente si è ingiustamente ritrovato a rivestire per un intero anno un grado inferiore rispetto a quello dei propri commilitoni pari-corso … ”.

Pertanto, non è meritevole di positivo apprezzamento quanto evidenziato dall’Amministrazione a pag. 8 dell’atto di appello secondo cui “… la sentenza del Consiglio di Stato n. 2753/2016 resa inter partes (che ha annullato il provvedimento di esclusione dell’interessato dall’immissione nel ruolo dei VSP, riformando la sentenza del T.A.R. del Lazio n. -OMISSIS-) non ha espresso considerazioni in merito alla responsabilità e/o alla diligenza dell’Amministrazione. Pertanto l’Amministrazione non può essere condannata al risarcimento del danno, con eventuale corresponsione a tale titolo del 50% delle retribuzioni non erogate . …”.

Invero, può ritenersi la P.A. certamente responsabile nella fattispecie in esame e la stessa deve, conseguentemente, procedere alla restitutio in integrum della posizione dell’odierno appellato, avendo quest’ultimo fornito prova della mancata percezione del reddito per tutto il periodo di illegittima interruzione del servizio (evidenzia il T.a.r. al par. 3.6 della sentenza appellata che “… Sono agli atti di causa, infatti, gli estratti conto delle Poste Italiane S.p.A. relativi al periodo in questione, nel quale non risultano accrediti stipendiali …”).

Il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2388) ha, infatti, chiarito che “… in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, che l’ingiustizia del danno non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere ad accertare che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento); che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione; che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa (ex pluribus, Cass. Civ., sez. III, 28 ottobre 2011, n. 22508; 23 febbraio 2010, n. 4326) . ...”.

Proprio alla stregua di detti parametri nel caso di specie il Giudice di primo grado ha correttamente ritenuto che sussiste un danno ingiusto meritevole di ristoro, atteso che l’appellata sentenza del T.a.r. Lazio n.-OMISSIS- ha accertato e riconosciuto in capo all’odierno appellato in primis il diritto ad essere immesso nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Aereonautica Militare con decorrenza amministrativa dal 24 aprile 2015 e poi il diritto al risarcimento, a titolo di restitutio in integrum , delle somme stipendiali non percepite dal ricorrente dal 9 marzo 2015 al 1° gennaio 2016, maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria, nonché da ultimo il diritto ad essere incluso nel quadro di avanzamento - Aviere capo - con aliquota del 31 dicembre 2015.

In tema di domanda risarcitoria Cons. Stato, Sez. VII, 14 novembre 2023, n. 9766 ha osservato:

«… La giurisprudenza richiede per il riconoscimento della tutela risarcitoria del danno derivante da atto amministrativo illegittimo non il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma altresì la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, configurabili quando l’adozione dell’atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, e dai principi desumibili sia dai principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 13 febbraio 2019, n. 112; Cons. di Stato sez. III, 6 dicembre 2017, n. 5317).

L’illegittimità del provvedimento lesivo non si identifica nella colpa, ma costituisce un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto (Consiglio di Stato sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4115).

Conseguentemente, il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’amministrazione per danni relativi ad un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. …».

Nel caso di specie l’Amministrazione non ha fornito elementi concreti da cui possa desumersi la scusabilità dell’errore dalla stessa posto in essere e comunque la violazione risulta “ grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato ” poiché, a fronte della illegittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale accertata dal Consiglio di Stato con la menzionata sentenza n. 2753/2016, appare evidente che la decorrenza amministrativa dell’immissione in ruolo per l’appellato non potesse essere differente da quella degli altri colleghi utilmente collocati nella graduatoria della medesima procedura selettiva, stante il fisiologico effetto retroattivo dell’annullamento giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5137: “… E’ certamente fondato l’assunto su cui fanno leva i ricorrenti, ossia che, come ogni altra sentenza di annullamento, anche quella che colpisce il decreto presidenziale di scioglimento del consiglio comunale ha un effetto retroattivo e ripristinatorio, in forza del quale, non solo il provvedimento dissolutorio viene cancellato ex tunc, ma sorge l’obbligo dell’Amministrazione di restituire al soggetto (o ai soggetti) danneggiato il bene della vita illegittimamente sottratto. Si tratta di un principio fondamentale dell’ordinamento che costituisce la stessa ragion d’essere della giurisdizione amministrativa, ed al quale l’Amministrazione non ha il potere di opporsi in base a valutazioni di natura discrezionale . …”).

In materia di retrodatazione giuridica ed economica a seguito di giudicato di annullamento di provvedimenti sospensivi o espulsivi del dipendente deve essere distinta l’ipotesi in cui il Giudice amministrativo abbia accertato l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in corso, da quella in cui sia stata acclarata l’illegittimità della mancata costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.

Nel primo caso la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 giugno 2022, n. 5427) è ferma nel riconoscere la retroattività degli effetti economici a favore del pubblico dipendente: il ripristino retroattivo del rapporto di pubblico impiego fa sorgere nel dipendente il diritto di percepire tutti gli emolumenti rientranti nella normale retribuzione.

Nel caso di ricostruzione del rapporto di pubblico impiego la P.A. deve corrispondere al dipendente gli assegni arretrati, ma deve anche detrarre quanto l’interessato abbia percepito a qualsiasi titolo per prestazioni o attività svolte nel periodo di tempo durante il quale il rapporto d’impiego è stato interrotto o sospeso; ne consegue che nell’ipotesi di ricostruzione ex tunc del rapporto lavorativo la reintegrazione patrimoniale deve essere diminuita dal cd. “ aliunde perceptum ”, cioè di quanto percepito altrove, vale a dire di guadagni per retribuzioni erogate da altri o per attività comunque lucrative.

La restituzione di quanto non percepito dal dipendente deve essere operata calcolando in diminuzione gli “arricchimenti” compensativi riconducibili ad altre attività economiche altrimenti non espletabili se l’interessato non fosse stato sospeso o licenziato, stante il principio di rango costituzionale di esclusività funzionale di cui all’art. 98 della Costituzione.

La restituzione integrale di quanto indebitamente non percepito, in altri termini, serve a ripristinare la situazione patrimoniale che si sarebbe verificata se il rapporto non avesse subito interruzione, ma non anche a far conseguire vantaggi ulteriori.

6.2.3. - Sul tema si richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. II, 30 giugno 2022, n. 5427 relativa ad una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio.

L’unica differenza consiste nel fatto che nella vicenda de qua il sig. --OMISSIS- ha ottenuto una sentenza favorevole in primo grado, mentre nel caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 5427/2022 il Giudice di prime cure rigettava il ricorso.

La pronuncia in argomento si occupa, infatti, della retrodatazione giuridica e della restitutio in integrum , nonché del transito dai ruoli temporanei a quelli permanenti nell’Esercito.

Il Consiglio di Stato con la menzionata sentenza n. 5427/2022 ha osservato:

«… 7. Punto essenziale della controversia è la qualificazione del transito dai ruoli temporanei al servizio permanente nell’Esercito come continuazione di un rapporto di lavoro già in essere ovvero, al contrario, instaurazione di uno nuovo e diverso. La richiesta di annullamento del provvedimento di immissione in ruolo nella parte in cui non fa retroagire gli effetti della stessa anche a fini economici, oltre che giuridici, assume in sé, infatti, anche quella di restitutio in integrum, sicché sotto tale profilo le relative censure possono essere affrontate congiuntamente, quali due facce della medesima medaglia interpretativa. L’annullamento di atti risolutivi del rapporto di lavoro non produce solo effetti demolitori, ma anche ripristinatori, nel senso che esso comporta il ripristino dell’efficacia delle situazioni precedenti l’atto invalidato, con quanto ne consegue sul piano giuridico ed economico in ragione della ricostituita continuità del servizio indebitamente interrotto.

7.1. La c.d. restitutio in integrum, dunque, costituisce una peculiare forma risarcitoria che si concretizza, come da origini dell’istituto nell’ambito del diritto romano, nel sostanziale riallineamento disposto dal magistrato della situazione in essere a quella, di fatto e di diritto, preesistente alla fattispecie contestata e conseguentemente rimossa. Nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato essa è stata sostanzialmente codificata, ponendo fine al diffuso dibattito sulle tutele da applicare avverso i licenziamenti illegittimi dei pubblici dipendenti, in particolare in conseguenza delle riforme dell’istituto nel settore privato, con la novella all’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 apportata dall’art. 21 del d.lgs. n. 75 del 2017. La norma prevede oggi infatti che «il giudice, con la sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, condanna l’amministrazione alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione», salvo poi fissare il tetto massimo delle ventiquattro mensilità, nonché l’obbligo di decurtazione dell’aliunde perceptum, cha egualmente è al centro di diatribe, anche giurisprudenziali (v. ancora di recente stata le ordinanze gemelle della Corte di Cassazione nn. 3824 e 3825 del 7 febbraio 2022 sulle modalità di calcolo dell’indennità risarcitoria prevista dall’art. 18, comma 4, dello Statuto dei lavoratori). Benché la disposizione sia inapplicabile ratione temporis e ratione materiae (trattandosi nel caso di specie di pubblico impiego non contrattualizzato) ne è evidente l’utilizzabilità al fine di correttamente collocare l’istituto in un ambito autonomo di conseguenze ripristinatorie patrimoniali (“indennità”, secondo la dizione utilizzata dal legislatore) spettanti a prescindere dalla causa della illegittimità del licenziamento, una volta che ne sia intervenuta la caducazione.

7.2. Costituisce pertanto ius receptum, dai cui principi non è ragione per discostarsi, quello in forza del quale la restitutio in integrum consegue al riconoscimento dell’illegittima sospensione o interruzione di un rapporto di lavoro già in corso, mentre al contrario non spetta laddove venga all’evidenza l’annullamento del diniego della nomina al posto al quale l’interessato aspirava (v. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2017, n. 1419; id. 31 marzo 2017, n. 1497; 14 aprile 2015, n. 1867).

8. Il primo giudice ha negato la restitutio in integrum - e in particolare la retrodatazione degli effetti economici dell’immissione nei ruoli del servizio permanente - sull’assunto che nel caso di specie sussisterebbe al più un ritardo assunzionale da parte dell’Amministrazione, ma non l’indebita interruzione di un rapporto già in essere. Il transito dei volontari in ferma breve nei ruoli del servizio permanente, infatti, determinerebbe la costituzione ex novo di un rapporto di lavoro «con ogni conseguenza di legge in punto di decorrenza amministrativa e ricostruzione di carriera del ricorrente», in quanto esso avviene «all’esito di una vera e propria procedura concorsuale, con un numero definito di posti a concorso e una fase di valutazione dei titoli dei candidati che si conclude con la pubblicazione di una graduatoria».

8.1. La ricostruzione non può essere condivisa. La disciplina del transito dei volontari in ferma breve in servizio permanente cui far riferimento ratione temporis era contenuta all’art. 9 del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 196, oggi abrogato dal d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, che ne ha mutuato integralmente le modalità.

Avuto riguardo ai requisiti soggettivi necessari per accedere al servizio permanente la giurisprudenza, dopo un’iniziale oscillazione, si è definitivamente attestata nel senso di distinguere chiaramente tra “reclutamento” e “immissione nel ruolo” del servizio permanente, essendo il primo rivolto all’esterno, laddove l’altro rappresenta più semplicemente una modalità di progressione in carriera, seppur connotata da stabilizzazione del rapporto di lavoro. In particolare, come la Sezione ha già avuto modo di ricordare (cfr. Cons. Stato, sez. II, 28 giugno 2022, n. 5367), il candidato in ferma volontaria ha già lo status di militare arruolato, è un soggetto sul quale l’amministrazione ha investito in termini di formazione ed addestramento e soggiace alla giurisdizione militare. L’immissione in servizio permanente in sostanza è successiva al reclutamento volontario in ferma prefissata e, seppure presupponga una sorta di selezione, è riservata a coloro che, già reclutati, si collochino utilmente nella graduatoria di merito in quanto in possesso dei requisiti indicati dal bando, ovviamente nei limiti delle necessità organiche dell’amministrazione.

9. A tale qualificazione del rapporto di impiego conseguente al servizio dapprima come volontario in ferma prefissata, indi nel ruolo del servizio permanente come unitario, consegue che qualsivoglia atto illegittimamente sospensivo o interruttivo dello stesso implica il diritto alla restitutio in integrum, nel caso di specie negata dal primo giudice.

L’appellante infatti ebbe a conseguire la commutazione della ferma di leva in ferma breve triennale con decreto del 16 giugno 1999, pur avendo presentato la relativa domanda dopo la scadenza del termine, indicato come perentorio nell’apposita circolare contenente le specifiche prescrizioni di arruolamento. Con successivo atto del 20 marzo 2000 il Ministero della Difesa ne decretava la decadenza da ridetta conseguita commutazione per tardività. Avverso tale provvedimento il militare presentava un primo ricorso al T.A.R. per il Lazio, n.r.g. 8940/2000, nel corso del quale otteneva una pronuncia cautelare favorevole che ne comportava la reimmissione in ferma breve triennale, seppure con riserva, con decorrenza giuridica dal giorno successivo al termine del trattenimento di 12 mesi oltre la leva (16 aprile 1998) e decorrenza amministrativa dal 3 luglio 2000 (data della pronuncia cautelare). Lo status di militare in ferma breve triennale, conseguito inizialmente in via cautelare, indi definitivamente, giusta l’esito favorevole di tale contenzioso originario (v. sentenza del T.A.R. per il Lazio, sez. I bis, n. 875 del 7 febbraio 2006) ne legittimava la richiesta di immissione in ruolo in servizio permanente, essendosi peraltro collocato al decimo posto della relativa graduatoria per soli titoli. L’Amministrazione, al contrario, ne decretava il congedo illimitato allo scadere della ferma triennale, non ritenendo sufficiente a fondare il “transito” una situazione professionale ancora sub iudice, salvo “recuperarlo” in ottemperanza al giudicato del 2006. L’effetto sanante a cascata del transito dalla leva ordinaria alla leva triennale, rimuovendo l’alea di precarietà originariamente impressa allo stesso nelle more della definizione nel merito del giudizio avverso l’originaria pronuncia di decadenza dal servizio, non può non ripercuotersi anche su quello, ulteriore e diverso, dalla leva triennale al servizio permanente, che all’appellante spettava in ragione dell’utile collocamento in graduatoria. D’altro canto, proprio la visione unitaria di tutti i passaggi, per come riveniente dalla prima pronuncia, impone di rimuovere qualsivoglia iato ricostruttivo nella carriera del militare che, in tanto ha potuto accedere alla immissione nel ruolo permanente, in quanto già faceva parte, senza interruzione, dell’Amministrazione della Difesa. In tale delineato (e sistematico) quadro unitario nessun rilievo assume poi la distinzione introdotta dal primo giudice tra commutazione della ferma di leva in ferma breve triennale, cui riconoscere un automatismo procedurale, da un lato, e transito di volontari in ferma breve nei ruoli del servizio permanente, dall’altro, stante che, al contrario, per tutto quanto sopra detto tale pretesa distinzione ontologica non sussiste, se non avuto riguardo alla tipologia del rapporto nel quale il precedente è destinato ad evolversi.

10. Sotto tale profilo l’appello deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio n.-OMISSIS-, deve essere accolto il ricorso di primo grado nella parte in cui rivendica la retrodatazione degli effetti economici, previdenziali e contributivi del rapporto di lavoro al momento della sua indebita interruzione (1 agosto 2002), coincidente con il diniego di transito dichiarato illegittimo con la più volte richiamata sentenza n. 875 del 2006 del medesimo Tribunale. …».

In termini analoghi si è espresso Cons. Stato, Sez. II, 21 luglio 2023, n. 7159 secondo cui:

«… vale osservare che, secondo un cospicuo orientamento giurisprudenziale, “Nelle controversie inerenti il pubblico impiego, ed in particolare le assunzioni, la “restitutio in integrum” agli effetti economici (oltre che a quelli giuridici) spetta al pubblico dipendente solo nel caso di sentenza che riconosca l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in corso e non anche nel caso di giudicato che riconosca illegittimo il diniego di costituzione del rapporto stesso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2015, n. 1029). …».

Nel caso di specie il rapporto di lavoro del sig. -OMISSIS-, così come giustamente rilevato dal Giudice di primo grado, doveva ritenersi già in corso, alla luce della circostanza che il militare, già con decorrenza giuridica 10 novembre 2014, veniva immesso in servizio permanente, come disposto con decreto dirigenziale n. 174 del 27 settembre 2016.

Pertanto è la stessa Amministrazione che da un lato con detto provvedimento riconosceva l’immissione in ruolo del sig. -OMISSIS- a far data dal 10 novembre 2014 (cfr. decreto dirigenziale n. 174 del 27 settembre 2016) e dall’altro, in modo contraddittorio, lo includeva nell’aliquota del 31 dicembre 2016 con l’impugnato provvedimento M_D GMIL REG2017 0055023 del 24 gennaio 2017.

In virtù di ciò, ma anche in ossequio a quanto statuito dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 5427/2022, occorre garantire la piena e regolare continuità amministrativa e giuridica al sig. -OMISSIS-, senza alcuna soluzione di continuità.

Una differente opzione interpretativa porterebbe a svuotare il senso e l’efficacia della richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 2753/2016 che ha ritenuto illegittimo il provvedimento del 16 febbraio 2015 con il quale era stata disposta l’esclusione del sig. -OMISSIS- dalla partecipazione all’immissione in ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Aeronautica Militare per il 2013/2014 riservata ai militari in ferma prefissata quadriennale (VFP4), interrompendo quindi illegittimamente il rapporto di lavoro che sino ad allora era e doveva rimanere continuativo e privo di interruzione alcuna.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa erariale, il pregiudizio subito dal sig. --OMISSIS- si rinviene nell’aver rivestito per un intero anno un grado inferiore a quello dei propri commilitoni incorporati con la stessa decorrenza giuridica (pari-corso).

Ciò si è riflesso anche in termini di demansionamento, dovendo l’appellato svolgere incarichi e incombenze inferiori rispetto a quelle dei propri commilitoni pari-corso, nonché sulle dinamiche interne del gruppo stesso.

In ogni caso, in relazione a tali vicende va evidenziato che il sig. -OMISSIS- è stato privato per il periodo di dieci mesi della relativa remunerazione, nonché privato della corrispondente copertura previdenziale, come si evince dall’estratto conto depositato in primo grado ed utilizzato dal primo Giudice per accogliere la richiesta risarcitoria.

Dunque, la decorrenza amministrativa della posizione del sig. --OMISSIS- è stata giustamente collocata dal T.a.r. a far data dal 24 aprile 2015: l’errore commesso dalla Amministrazione appellante nell’emettere il provvedimento di illegittima esclusione non può, dunque, penalizzare la carriera militare del sig. --OMISSIS-.

7. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

8. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento in favore dell’appellato -OMISSIS- delle spese di lite che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.