Pubblicato il 09/01/2026

N. 00212/2026REG.PROV.COLL.

N. 03076/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3076 del 2025, proposto da
A.NI NO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A006D4E44C, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria, Ivan Marrone, con domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Crovetto, Andrea Bozzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale 3 Genovese, Roche Diabetes Care Italy Spa, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 280/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria e dell’ANAC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2025 il Cons. EL CA e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A. NI NO s.r.l. (di qui in poi “NI”) ha partecipato alla procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. n. 50/2016, relativa all’ affidamento della fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio continuo per la terapia del diabete mellito di tipo 1 e 2 insulinotrattato e relativo materiale di consumo, per le necessità degli enti sanitari delle Regioni Liguria e Valle d’Aosta, bandita dalla Regione Liguria in data 8 giugno 2023 e finalizzata alla selezione di più soggetti idonei a fornire alle Aziende sanitarie locali i prodotti richiesti secondo il modulo dell’accordo quadro.

2. In data 25 giugno 2024 la stazione appaltante ha aggiudicato a NI, in qualità di prima classificata, il Lotto n. 4 della procedura, avente ad oggetto «Microinfusore tipo Patch Pump, senza catetere infusionale».

3. Con comunicazione del 6 settembre 2024, NI si è rifiutata di sottoscrivere il contratto relativamente al Lotto n. 4, dichiarandosi impossibilitata a garantire il buon esito della fornitura in fase esecutiva. In particolare, la società ha rappresentato di essere stata citata in giudizio da altra azienda di settore - la quale aveva proposto azione inibitoria alla commercializzazione dei microinfusori - paventando la possibile indisponibilità dei prodotti offerti nei mesi a venire e precisando “ di essersi già attivata per reperire prodotti sostitutivi, al momento ancora non individuati, per la malaugurata ipotesi di accoglimento della richiesta di inibitoria ”.

4. Stante l’indisponibilità dell’aggiudicataria a sottoscrivere il contratto, la stazione appaltante, previa comunicazione di preavviso, in data 22 ottobre 2024 ha revocato l’aggiudicazione, disponendo contestualmente la segnalazione all’ANAC e l’escussione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 93 c. 6 del D.lgs. n. 50/2016.

5. NI ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.a.r. per la Liguria, lamentando l’illegittimità dell’escussione della cauzione, non risultando il rifiuto di stipulare il contratto imputabile all’aggiudicataria, quanto piuttosto a causa di forza maggiore, costituita dalla sopravvenuta indisponibilità del prodotto offerto.

6. Il T.a.r., dichiarato il difetto di legittimazione passiva di ANAC, ha respinto il ricorso, ritenendo che la pendenza del giudizio con richiesta di inibitoria nei confronti di NI non potesse costituire motivo di legittimo rifiuto della sottoscrizione del contratto, in quanto l’eventuale esito negativo della controversia avrebbe potuto incidere, ipoteticamente, sulla sola fase esecutiva del rapporto; peraltro, il primo giudice ha osservato che la stessa ricorrente aveva prodotto in giudizio la decisione del Tribunale dei Brevetti-Divisione di Milano, che aveva provvisoriamente respinto l’inibitoria, confermando la natura non attuale e meramente ipotetica della circostanza impeditiva alla sottoscrizione del contratto.

7. NI ha impugnato la decisione, ribadendo che la mancata stipula del contratto non era dipesa da fatto dell’aggiudicatario, ma da fatti imputabili a terzi o da causa di forza maggiore, deducendo altresì che la natura oggettiva della responsabilità ex art. 93 c. 6 del D.lgs. n. 50/2016 non può prescindere dalla necessaria applicazione dei principi di buona fede e correttezza, i quali, nel caso di specie, avrebbero dovuto impedire alla stazione appaltante di pretendere dall’aggiudicatario la stipula del contratto, anche a tutela della continuità assistenziale dei pazienti nella fase esecutiva.

Pertanto l’appellante ha dedotto che, laddove l’art. 93 del D.lgs n. 50/2016 dovesse essere interpretato nel senso che l’escussione della garanzia provvisoria costituisca atto dovuto, disposto dall’Amministrazione in via automatica anche in presenza di un comportamento non colposo dell’aggiudicatario, la norma si porrebbe in violazione del principio di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione di cui all’art. 18 e al considerando 1 della Direttiva 2014/24, che impongono una valutazione specifica caso per caso, violando altresì il divieto di gold plating Sulla base di tali deduzioni l’appellante ha chiesto al Collegio di rimettere alla CGUE la questione pregiudiziale interpretativa dell’art. 93 c. 6 cit..

L’appellante ha invece prestato acquiescenza rispetto al capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso nei confronti di ANAC.

8. Si è costituita la Regione Liguria chiedendo la reiezione del gravame.

9. Si è costituita ANAC eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, per non aver adottato alcun atto connesso alla procedura regionale impugnata.

10. Va preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva di ANAC, estranea alla materia del contendere, non avendo l’Autorità disposto alcuna annotazione nel Casellario informatico nei confronti dell’operatore economico.

11. Nel merito, i motivi di appello, che si prestano a trattazione congiunta, sono infondati.

12. L’art. 93, comma 6 del D.lgs n. 50/2016, come interpretato, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 7/2022), presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara e che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità, e ciò coerentemente con la funzione della garanzia provvisoria, che nella fase fisiologica assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto, mentre nella fase patologica consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.

13. Nel caso di specie è evidente che la mancata stipula del contratto è riconducibile al solo fatto dell’aggiudicatario, il quale ha ritenuto di non poter garantire la prestazione offerta non già sulla base di un impedimento oggettivo, concreto ed attuale, quanto piuttosto sulla base di ipotetiche previsioni concernenti un’azione giurisdizionale proposta da altro competitor , il cui esito doveva ritenersi del tutto incerto, come del resto prefigurato dalla stessa NI, la quale ha precisato di essersi attivata per reperire prodotti sostitutivi nella “ malaugurata ipotesi di accoglimento della richiesta di inibitoria ”.

14. E’ evidente che la mera pendenza di un contenzioso giurisdizionale, in fase assolutamente embrionale, non può costituire una causa di forza maggiore legittimante la mancata stipula del contratto, poiché non costituisce un evento imprevisto, imprevedibile ed irresistibile, che impedisce in senso assoluto l’esecuzione della prestazione.

15. Nel caso di specie, infatti, la prestazione doveva ritenersi pienamente eseguibile al momento del rifiuto di stipula del contratto, avendo NI stessa rappresentato all’Amministrazione solo la mera eventualità che la presentazione dell’azione giurisdizionale avrebbe potuto “nei prossimi mesi” determinare una situazione di indisponibilità dei microinfusori, assumendosi peraltro l’impegno di ovviarvi, per la malaugurata ipotesi di accoglimento della richiesta di inibitoria.

16. E non è superfluo rilevare anche che, come correttamente osservato anche dal primo giudice, è stata la stessa NI a depositare nel giudizio di primo grado la decisione della Divisione Locale di Milano del Tribunale Unificato dei Brevetti del 22 novembre 2024, con la quale l’inibitoria alla commercializzazione nei confronti di NI è stata respinta.

17. E’ dunque erronea la prospettiva da cui muove l’appellante, non essendo l’incameramento della cauzione conseguito, automaticamente, ad un fatto a sè non imputabile, poiché sostanzialmente imputabile ad un terzo, quanto piuttosto ad un evento futuro ed incerto, la cui esistenza e rilevanza è stata peraltro rappresentata dalla società in maniera ondivaga.

18. Ne consegue che non è rinvenibile, nella fattispecie, alcuna frizione con principio di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione di cui all’art. 18 e al considerando 1 della Direttiva 2014/24, non sussistendo i presupposti per la rimessione della questione di interpretazione pregiudiziale dell’art. 93 c. 6 come invocata in appello, né, tantomeno, i paventati rischi di violazione del divieto di gold plating agitati, peraltro solo nel presente grado di appello, da NI.

19. In conclusione, dichiarato il difetto di legittimazione passiva di ANAC, l’appello deve essere respinto.

20. Le spese del grado seguono la soccombenza nei rapporti tra NI e la Regione Liguria, mentre possono essere compensate nei confronti dell’ANAC.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara il difetto di legittimazione passiva di ANAC;

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio nei confronti della Regione Liguria e le liquida nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge; spese compensate tra l’appellante e l’ANAC.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NI D'AN, Presidente

Luca Di Raimondo, Consigliere

AN Roberto Cerroni, Consigliere

EL CA, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EL CA	NI D'AN

IL SEGRETARIO