Pubblicato il 29/12/2025

N. 10335/2025REG.PROV.COLL.

N. 02002/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2002 del 2025, proposto da:
Gestore dei Servizi Energetici - SE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Lazio, n. 9;

contro

Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 772/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2025 il Cons. FR IL e uditi per le parti gli avvocati Tommaso Paparo e Andrea Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - L’impianto fotovoltaico oggetto del presente giudizio (entrato in esercizio in data 27 marzo 2013) si trova nel Comune di Celleno (VT) - strada La Selva, località Salcione, in zona classificata come “ E - agricola ” (aree in origine individuate al foglio 18, particelle 22/p e 23/p del NTC del Comune di Celleno originariamente nella proprietà della sig.ra NA AN), era oggetto di autorizzazione unica rilasciata con atto n. 39/energ. dell’8 giugno 2011 alla sig.ra NA AN, su istanza presentata dalla medesima in data 3 giugno 2010.

Per effetto dell’atto di cessione di ramo di azienda a rogito del notaio Luciano D’Alessandro (Repertorio n. 487954, Raccolta n. 42180, registrato a Viterbo al n. 7268 il 29 giugno 2011), stipulato in data 28 giugno 2011, la sig.ra NA AN cedeva alla società Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l. “ il ramo di azienda esercente attività di realizzazione impianti fotovoltaici comprensiva delle seguenti concessioni: ... Provincia di Viterbo n. 39/ENERG. dell’8 giugno 2011; Enel codice di rintracciabilità TO128602 ... ”.

Le particelle 22 e 23 del NCT del Comune di Celleno venivano successivamente soppresse e accorpate nella particella 219 del NCEU del medesimo Comune, divenendo infine la particella 224 di proprietà della sig.ra NA AN sino all’8 marzo 2013.

In tale data le citate aree, per effetto di due distinti atti a rogito del notaio Mariano Sannino in Isernia:

- erano donate al Comune di Senerchia (AV) (atto registrato al n. 3240.1/2013, repertorio n. 25576);

- venivano concesse in diritto di superficie alla Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l. (atto registrato al n. 3318.1/2013, repertorio n. 25577).

Con il censurato provvedimento prot. SE/P20220005382 del 24 febbraio 2022 il SE disponeva la decadenza dal diritto della società Tuscia Energie Rinnovabili alle tariffe incentivanti di cui al “Quarto Conto Energia” a suo tempo riconosciute con provvedimento prot. FTV_01035455 del 26 luglio 2013 in relazione a detto impianto fotovoltaico.

Il provvedimento decadenziale traeva origine dal procedimento di verifica avviato dal SE con nota prot. SE/P20180026635 del 27 marzo 2018, nel corso del quale veniva effettuato un sopralluogo ed esaminata la documentazione rilevante (anche a seguito della richiesta di integrazioni, con contestuale sospensione del procedimento, di cui alla nota prot. SE/P20210033833 del 9 dicembre 2021, richiesta riscontrata dalla società interessata).

Il SE, all’esito del procedimento, riteneva sussistente la violazione rilevante di cui all’Allegato 1, lett. j), del D.M. 31 gennaio 2014 ( i.e. « insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi »).

2. - La società Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l. impugnava dinanzi al T.a.r. Lazio i seguenti atti:

«- provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. prot. SE/P20220005328 del 24.2.2022, recante in oggetto “procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e del d.m. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 813051, di potenza pari a 999,60 kW, sito in strada La Selva, snc, nel Comune di Celleno (VT). Soggetto responsabile: Tuscia Energie Rinnovabili S.r.l. - Conclusione del procedimento”;

- provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. prot. SE/P20210033833 del 9.12.2021, recante in oggetto “procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e del d.m. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 813051, di potenza pari a 999,60 kW, sito in strada La Selva, snc, nel Comune di Celleno (VT). Soggetto responsabile: Tuscia Energie Rinnovabili S.r.l. - Sospensione del procedimento e richiesta di integrazioni”;

- nonché, ogni altro presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi, ove occorrer possa: (i) della comunicazione di avvio del procedimento di verifica di cui alla nota prot. SE/P20180026635 del 27.3.2018; (ii) verbale di sopralluogo del 4.4.2018; (iii) nei limiti dell’interesse in questa sede azionato e in base a quanto infra illustrato, del d.m. 5.5.2011, del d.m. 5.7.2012 e del d.m. 31.1.2014; (iv) della nota prot. SE/P20220007772 del 23.3.2022 con la quale il SE ha comunicato la risoluzione della convenzione n. G05L274494007 .».

La società ricorrente affidava la propria impugnazione ai seguenti motivi di censura:

« 1. Insussistenza della violazione contestata: sulla compatibilità urbanistica dell’area ai fini del riconoscimento degli incentivi. Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e dell’art. 11 del d.m. 31.1.2014, nonché dell’All. 1, lett. j). Violazione e falsa applicazione del d.m. 5.5.2011. Violazione e falsa applicazione del d.m. 5.7.2012. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003. Violazione ed elusione della direttiva 2001/77/CE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 65 del d.l. n. 1/2012. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001. Difetto di istruttoria. Sviamento. Contraddittorietà. Irragionevolezza manifesta. Violazione dei principi di buona fede, certezza dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Violazione del principio di proporzionalità e buon andamento .

2. Insussistenza della violazione contestata: sulla sussistenza dei presupposti per l’accesso diretto agli incentivi. Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e dell’art. 11 del d.m. 31.1.2014, nonché dell’All. 1, lett. j); violazione e falsa applicazione del d.m. 5.5.2011; violazione e falsa applicazione del d.m. 5.7.2012. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della legge n. 241/90. Difetto di istruttoria. Sviamento. Contraddittorietà. Irragionevolezza manifesta. Violazione dei principi di buona fede, certezza dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Violazione del principio di proporzionalità e buon andamento .

3. Violazione dei principi di partecipazione procedimentale. Violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrazione. Violazione dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Violazione dell’art. 6 CEDU. Violazione dei principi del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia manifesta.

4. Sulla violazione dei principi che governano l’esercizio del potere di autotutela. Violazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020. Violazione dei principi di buona fede, certezza del diritto e legittimo affidamento ex artt. 3, 97 e 117, comma 1, cost., in relazione all’art. 1, 1° protocollo addizionale alla CEDU. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza. Sviamento di potere .

5. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dei principi euro-unitari in materia di legittimo affidamento. Violazione della direttiva 2009/28/CE. Violazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 1, 1° protocollo addizionale alla CEDU. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza. Sviamento .

6. Invasione nella sfera di attribuzione dell’Amministrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione delle direttive euro-unitarie in materia di contratti pubblici. Violazione del principio di libera amministrazione .

7. In via subordinata: illegittimità in parte qua del d.m. 5.5.2011, del d.m. 5.7.2012 e del d.m. 31.1.2014; rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 .

8. In via ulteriormente subordinata: sulla illegittima adozione di un provvedimento decadenziale. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 42, co. 3 e co. 5, lett. c-bis), d. lgs. n. 28 del 2011, come introdotto dall’art. 1, co. 960, lett. a), della l. n. 205 del 2017 e, da ultimo, modificato dall’art. 13-bis del d.l. 3 settembre 2019, n. 101, convertito con modificazioni in l. 2 novembre 2019, n. 128. Violazione dei principi di buona fede, certezza del diritto e legittimo affidamento. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza. Sviamento .».

3. - Nella pendenza del giudizio, con provvedimento prot. SE/P20220019647 del 25 luglio 2022 il SE richiedeva alla ditta ricorrente di restituire gli incentivi indebitamente percepiti.

Tale provvedimento, con atto notificato e depositato il 5 agosto 2022, era gravato con motivi aggiunti, tramite i quali la società Tuscia ne deduceva l’illegittimità derivata in virtù delle censure avanzate contro l’atto presupposto.

4. - L’adito T.a.r., con la sentenza segnata in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il quarto motivo, nella parte in cui la società interessata denunziava la tardiva adozione del provvedimento decadenziale.

5. - Con rituale atto di appello il Gestore dei Servizi Energetici - SE s.p.a. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

«- Error in procedendo. Error in iudicando. Violazione dell’art. 1, comma 4, lett. c) DM 5 luglio 2012, e dell’art. 1, comma 425 L. n. 228/2012. Violazione dell’art. 65 d.l. n. 1/2012. Violazione degli artt. 23, 42 e 43 del d.lgs. 28/2011 e del d.m. 31 gennaio 2014. Violazione dell’art. 56 D.L. 76/2020 (conv. con modif. L. 120/2020) e dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990. Contrasto con i principi di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2020: motivazione perplessa e apodittica. Violazione dell’Art. 111 Cost. ».

6. - Resisteva al gravame la società Tuscia Energie Rinnovabili s.r.l., chiedendone il rigetto.

7. - All’udienza pubblica del 18 novembre 2025 la causa passava in decisione.

8. - L’appello deve essere accolto in quanto fondato per le ragioni di seguito esposte.

Invero, come condivisibilmente evidenziato dall’appellante, il Giudice di primo grado ha erroneamente assorbito l’esame delle censure relative ai profili sostanziali che hanno indotto il SE ad assumere il contestato atto di decadenza.

Il T.a.r. non ha, quindi, effettuato l’esame sostanziale delle violazioni rilevanti accertate, incentrandosi la sentenza appellata unicamente sul profilo formale relativo alle tempistiche di adozione del provvedimento del SE.

In particolare la violazione, sussistente nel caso in esame, della deroga di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012 rientra nella casistica della decadenza, a cui non si applicano i termini dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 18 dell’11 settembre 2020, poiché trattasi di inosservanza di prescrizioni amministrative essenziali per il perdurante godimento dei benefici, non sussistendo i requisiti per la costituzione e la continuazione del rapporto, ovvero ancora per il carattere vincolato del potere del SE.

Il Tribunale non ha, dunque, correttamente apprezzato il discrimen tra decadenza e autotutela, avendo il SE nel caso in esame riscontrato in sede di sopralluogo e verificato il sussistere dei presupposti e delle condizioni per la decadenza a fronte della violazione contestata.

8.1. - Sulla base di quanto innanzi esposto, ritiene questo Collegio che il potere esercitato dal SE nella vicenda oggetto del presente giudizio sia da inquadrarsi nell’ambito della decadenza e non già dell’autotutela, diversamente da quanto affermato dal T.a.r. in primo grado.

Deve, quindi, condividersi la valutazione operata sul punto dal Gestore.

L’impugnato provvedimento di decadenza del 24 febbraio 2022 è, infatti, adeguatamente motivato in fatto e in diritto.

Per quanto concerne la violazione rilevante (accertata e contestata con la verifica all’esito del sopralluogo) del disposto dell’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, si osserva che in forza di detta disposizione « Fatto salvo l’articolo 4, comma 7, il DM 5 maggio 2011 continua ad applicarsi: … c) agli impianti realizzati su edifici pubblici e su aree delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che entrano in esercizio entro il 31 dicembre 2012 ».

Il termine del 31 dicembre 2012 veniva prorogato dall’art. 1, comma 425, della legge n. 228/2012.

Essendo l’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012 una norma speciale ed eccezionale di favore per le amministrazioni pubbliche (e, dunque, tra queste, per gli Enti locali), la stessa va interpretata con stretto rigore, costituendo chiaramente una eccezione al sistema ordinario di incentivi e consentendo una estensione del regime più favorevole di cui al D.M. 5 maggio 2011.

Conseguentemente, il rinvio operato da detta disposizione alle “ amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 ” va inteso in senso formale e con riguardo alla natura pubblica e alle funzioni pubbliche svolte dall’amministrazione e nei limiti di queste.

La finalità della disposizione - che, come detto, mantiene in via eccezionale un regime di favore per le amministrazioni pubbliche - si giustifica con il favor concesso alla realizzazione, per il tramite di edifici o aree, degli interessi pubblici dei quali le amministrazioni stesse sono fatte titolari per legge, e quindi nella misura in cui detti immobili risultano ad essi strumentali.

Non può trovare considerazione, al contrario, onde poter accedere al beneficio di legge, la mera titolarità di un diritto dominicale su beni immobili, poiché in questo caso, non distinguendosi l’amministrazione da qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento, il regime di favore, mantenuto ad essa in via eccezionale dalla norma in esame, risulterebbe privo di giustificazione e fonte di disparità di trattamento.

A ciò aggiungasi che, mentre può presumersi la strumentalità del bene laddove lo stesso ricada nel demanio ovvero nel patrimonio non disponibile dell’Ente - forme di proprietà del tutto peculiari e non riconosciute nemmeno a tutte le amministrazioni ed enti pubblici - non altrettanto può dirsi per i beni immobili che ricadano nel normale patrimonio disponibile, o più in generale nel regime di diritto privato della proprietà, in relazione ai quali la loro strumentalità con la coltivazione di finalità di pubblico interesse deve essere specificamente dimostrata. E ciò a maggior ragione laddove un normale diritto di proprietà abbia per oggetto beni immobili situati al di fuori del territorio che naturalmente circoscrive la competenza dell’Ente locale.

Deve, infatti, rimarcarsi che tutti gli enti territoriali hanno il “ territorio ”, quale elemento costitutivo/relazionale del proprio potere e della propria soggettività giuridica, con la conseguenza che il territorio è anche l’ontologico limite delle potestà pubbliche.

Quanto al caso di specie, non si esclude che il Comune di Senerchia (beneficiario a seguito della donazione dell’8 marzo 2013 dei fondi per cui è causa) possa svolgere ai sensi dell’art. 1, comma 1- bis , della legge n. 241/1990, attività privatistica fuori dal confine del proprio territorio e, quindi, ricevere in donazione un terreno sito in altro territorio comunale ( rectius nel territorio del Comune di Celleno).

Tuttavia, per le ragioni già esposte, nei casi in cui l’Ente locale sia titolare di un rapporto con la res non già quale Ente pubblico dotato di poteri autoritativi finalizzati all’esercizio di funzioni pubbliche, bensì come un semplice soggetto privato con l’esercizio di poteri e facoltà che l’ordinamento a questi riconosce, lo stesso Ente non può accedere al meccanismo contemplato dall’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, e quindi ai benefici dallo stesso previsti, e ciò in quanto in tali casi l’Ente locale opera quale soggetto di diritto privato al pari di ogni altro operatore economico (senza che vi sia alcuna strumentalità del bene oggetto di diritto dominicale con le funzioni pubbliche attribuite).

In altri termini, a differenza del Comune di Celleno (laddove quest’ultimo avesse operato all’interno dei propri confini territoriali nella veste di P.A. ai sensi degli artt. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, e 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001), il Comune di Senerchia, nel momento in cui acquisisce diritti in regime di diritto privato o svolge attività privatistica ex art. 1, comma 1- bis , della legge n. 241/1990 al di fuori dei confini del proprio territorio, come qualunque altro operatore dell’ordinamento giuridico, è soggetto alle regole comuni del diritto privato, e, pertanto, non può accedere al beneficio di cui al citato art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012.

In questo caso, la titolarità del diritto di proprietà da parte del Comune di Senerchia, già di per sé non sufficiente a giustificare l’applicazione della deroga, costituisce anche una interposizione e una traslazione di ruoli equivalente, sul piano degli effetti pratici, alla diretta presenza della Tuscia Energie Rinnovabili.

Di conseguenza, il SE spa, con atto doveroso (costituente corretta applicazione della menzionata disposizione), ha correttamente contestato - quale violazione “ rilevante ” consistente nella “ insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell'impianto, per l'accesso agli incentivi ovvero autorizzativi ” (cfr. lett. j) dell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014) - l’interposizione e la violazione del richiamato art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, in quanto la donazione delle aree al Comune di Senerchia, Ente locale esterno rispetto al sito dell’impianto nel Comune di Celleno, non è idonea a far conseguire il beneficio straordinario contemplato dalla disposizione in commento.

Pertanto, il T.a.r. non poteva dichiarare assorbita tale questione sostanziale in quanto dal suo corretto esame e definizione discende la natura decadenziale del potere esercitato in concreto dal SE (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 11 settembre 2020, n. 18), rientrando nelle prerogative del Gestore verificare la sussistenza dei profili soggettivi in capo ai richiedenti l’incentivazione, altrimenti traducendosi il suo ruolo in un mero simulacro formale.

Il riferimento operato dall’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012 agli impianti realizzati su aree delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 deve, dunque, ragionevolmente interpretarsi nel senso di aree acquisite dalle Amministrazioni pubbliche in ragione della loro natura ovvero nell’esercizio di un potere pubblicistico ed, evidentemente, nell’ambito del proprio territorio di riferimento.

Tale non è il caso del Comune di Senerchia, che ha ricevuto in donazione da privati un’area sita nel diverso territorio del Comune di Celleno: con tale operazione il Comune di Senerchia assume un ruolo eminentemente privatistico che non consente di avvalersi, sul piano soggettivo, della deroga prevista dal citato art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012.

Agendo sul piano privatistico, il Comune di Senerchia ha operato al di fuori di qualsivoglia potestà e finalità pubblicistica.

Non è, pertanto, sufficiente che un Comune ottenga in donazione un fondo situato in un altro Comune per far sì che un impianto realizzato da un privato su quel fondo rientri nella categoria degli “ impianti su aree delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 ” di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012.

La proprietà extraterritoriale non rende l’area de qua “ area del Comune ” in senso funzionale (alla cura di interessi pubblici), né “ area pubblica ” ai fini dell’incentivo per cui è causa.

Il beneficio può essere riconosciuto unicamente se l’area appartiene ad un’Amministrazione pubblica che su quell’area ha anche competenza territoriale e funzionale e non solo la mera proprietà di diritto privato.

8.2. - L’accertata sussistenza di detta violazione consente di prescindere dalla disamina della seconda violazione contestata dal SE nel provvedimento del 24 febbraio 2022 ( i.e. inosservanza, anch’essa posta a fondamento dell’impugnato atto di decadenza, del disposto dell’art. 65 del decreto legge n. 1/2012, convertito, con modificazioni nella legge n. 27/2012), essendo la prima di per sé sufficiente a sorreggere la legittimità dell’impugnato provvedimento di decadenza del 24 febbraio 2022 (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 3 settembre 2025, n. 7188 secondo cui: “… Si tratta di un provvedimento plurimotivato, rispetto al quale la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha stabilito che, "per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni espresse; con la conseguenza che il rigetto delle doglianze svolte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento", sicché "il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze" (cfr., di questa Sezione, pareri n. 357/2022 e n. 205/2022, nonché sentenze Sez. VI, 18 luglio 2022, n. 6114 e Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2403, 13 settembre 2018, n. 5362, 3 settembre 2003, n. 437" (Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 11/2023; in terminis, tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione VI, 29 maggio 2024) . …”).

8.3. - Questo Collegio non ignora il proprio precedente richiamato dalla difesa della società appellata (Cons. Stato, Sez. II, 18 luglio 2024, n. 6461).

Tuttavia, in relazione alla vicenda per cui è causa si è ritenuto (cfr. precedente par. 8.1), melius re perpensa , di fornire una interpretazione complessiva e ragionevole del regime derogatorio ed eccezionale di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, che non consente - come condivisibilmente evidenziato dal SE nel censurato provvedimento del 24 febbraio 2022 e nell’atto di appello - l’“ interposizione ” di un Comune a favore di un soggetto privato, peraltro al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento e quindi con evidente esercizio - come visto - di facoltà meramente privatistiche, senza che ciò risponda alla ratio della disposizione in commento e cioè favorire l’efficientamento proprio del patrimonio immobiliare del Comune nell’ambito territoriale entro cui il medesimo Comune opera, per evidenti finalità di pubblico interesse.

Pertanto, non viene in rilievo nel caso di specie un sindacato (non ammesso) da parte del Gestore su atti di altre Amministrazioni, bensì la corretta interpretazione della disposizione ( i.e. art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012) che nel caso di specie lo stesso SE è chiamato ad applicare, da intendersi - come detto - nel senso di concessione del regime derogatorio unicamente in ipotesi di impianto realizzato su un’area di una pubblica Amministrazione di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, sulla quale la stessa P.A. esercita le relative prerogative pubblicistiche.

8.4. - Ciò detto, deve osservarsi che il SE non ha invaso poteri di altri Enti, in quanto l’invasione delle altrui attribuzioni (causa di nullità del provvedimento ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990) è ravvisabile unicamente nei casi in cui un’Amministrazione eserciti un potere alla stessa non spettante, adottando ovvero sindacando la legittimità e l’efficacia di titoli autorizzativi rilasciati da altra Amministrazione competente (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 18 gennaio 2023, n. 640).

Una tale invasione di attribuzioni non potrebbe invece manifestarsi qualora un’Amministrazione nell’esercizio di un proprio potere risolva questioni pregiudiziali, rilevanti per definire la regula iuris del caso concreto, in senso difforme rispetto a quanto statuito da altra Amministrazione nell’esercizio di un diverso potere pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 29 dicembre 2022, n. 11552).

Nel caso in esame - si ribadisce - il SE si è limitato a fornire la corretta interpretazione dell’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012, operazione evidentemente rientrante nella propria sfera di competenza.

8.5. - Il SE, peraltro, ha legittimamente operato senza alcuna violazione dei diritti di partecipazione della società Tuscia, avendo per tempo dato comunicazione di avvio del procedimento, eseguito il sopralluogo, richiesto integrazioni documentali, consentito di formulare osservazioni e assunto la determinazione conclusiva dopo aver raccolto tutti i dati e le informazioni necessarie.

La censurata decadenza è stata, infatti, assunta nel rispetto delle regole del giusto procedimento, essendo pacifico che “… le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni provvedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa - quando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono all’apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti …” (Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2020, n. 1290).

8.6. - Diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. nella sentenza appellata, il potere di verifica e di controllo esercitato nel caso in esame dal SE ai sensi dell’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 è un potere di decadenza all’esito dell’accertamento in ordine alla (in)sussistenza dei presupposti di ammissione all’incentivo, e non già di autotutela ex art. 21- nonies della legge n. 241/1990, stante lo spartiacque individuato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la richiamata decisione n. 18/2020.

Non può, dunque, essere condivisa la pronuncia del T.a.r. laddove ha ritenuto di superare le questioni sostanziali per limitarsi ad esaminare ed accogliere il solo profilo formale del quarto motivo di ricorso della società Tuscia, soffermandosi unicamente sul mancato rispetto, da parte del SE, delle tempistiche di cui al richiamato art. 21- nonies della legge n. 241/1990 e declassificando il potere del Gestore da decadenza ad autotutela.

Si richiama, in ordine alla natura giuridica del potere esercitato dal SE ai sensi dell’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011, Cons. Stato, Sez. II, 15 novembre 2023, n. 9811 secondo cui:

«… come affermato da questa Sezione (sentenza n.7404 del 31/07/2023), costituisce <principio consolidato, cui si intende fare integrale riferimento, quello in forza del quale il controllo esercitato ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 non va ricondotto né all’esercizio di autotutela, seppure il legislatore ne abbia da un certo momento in poi richiamato i principi, né alle regole del diritto sanzionatorio.

17.1. I provvedimenti di decadenza emessi dal Gestore ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, infatti, "non sono pienamente assimilabili a quelli di autotutela amministrativa, in quanto la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio, è un istituto che, pur presentando tratti comuni con il più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere differenziato in virtù di una serie di fattori, quali: i) l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale come quella prevista dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; ii) la tipologia del vizio, di solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; iii) il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti" (Cons. Stato, Ad. pl., 11 settembre 2020, n. 18).

17.2. L’accertamento della "rilevanza" della violazione assume "importanza primaria" anche con riferimento "all’intensità del collegamento tra il comportamento violativo e il beneficio goduto, di guisa che la decadenza non abbia a provocare effetti ablatori esorbitanti rispetto al beneficio innanzi riconosciuto"; in conclusione "non è manifestazione di un potere di autotutela, bensì espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo. Tale potere ha natura doverosa ed esito vincolato, in quanto volto non a riesaminare la legittimità di una precedente decisione amministrativa di carattere provvedimentale, bensì al controllo circa la veridicità delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di una procedura avente lo scopo di attribuire sovvenzioni pubbliche. Ne deriva, secondo questa impostazione, l’inapplicabilità delle disposizioni dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 [...], in tema di limiti all’esercizio dell’autotutela amministrativa" (cfr. Corte costituzionale, sentenza 13 novembre 2020, n. 237)" (v. ancora Cons. Stato, A.p., n. 18 del 2020). Principi tutti che hanno già superato il vaglio sia della Corte costituzionale (v. Corte costituzionale, n. 237 del 2020, già citata e n. 51 del 2017) che della Corte di giustizia dell’Unione europea (sez. X, 11 luglio 2019, C-180/18, C-286/18, Agrenergy).

17.3. La natura non sanzionatoria del potere di decadenza, peraltro, non è da ritenersi mutata neppure a seguito della modifica all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, introdotta dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76 del 2020, che si è limitato a assoggettarne l’esercizio alla verifica dei presupposti di cui all’articolo 21 novies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 18 del 2020 e giurisprudenza ivi richiamata), sicché esso è (ora) accomunato a quello di autotutela limitatamente ai presupposti, senza condividerne l’essenza>. …».

Il T.a.r. con la sentenza appellata non ha considerato nella sua interezza i precetti della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 18 dell’11 settembre 2020 al cui interno trova pieno riscontro il legittimo esercizio del potere di decadenza del SE.

Invero, come chiarito dalla citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 18/2020, “… la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente: a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti …”.

Va, altresì, evidenziato che il potere di verifica di cui all’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 non è mutato a seguito della novella normativa di cui all’art. 56, comma 7, del decreto legge n. 76/2020 convertito, con modificazioni, nella legge n. 120/2020.

Peraltro, l’applicazione dell’art. 56 del decreto legge n. 76/2020 in relazione ai procedimenti amministrativi pendenti non avviene ipso iure, essendo subordinata alla presentazione di apposita istanza da parte del soggetto responsabile.

La novella trova applicazione in relazione ai futuri provvedimenti di ammissione alle tariffe incentivanti, senza con ciò impattare anche su quelli emessi e cristallizzati sotto un precedente regime ordinamentale a certezza dei rapporti giuridici pubblici.

Anche sotto tale profilo, non è condivisibile la decisione del T.a.r. in quanto secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa il potere accertativo della decadenza è distinto dal potere di autotutela e da quello sanzionatorio, costituendo manifestazione di un potere immanente di controllo, finalizzato ad accertare lo stato dell’impianto e la corrispondenza di quanto verificato rispetto alle dichiarazioni rese dall’interessato nella domanda di ammissione e che permane in pendenza del rapporto di incentivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 31 luglio 2023, n. 7417: «… 9.1. Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi, il provvedimento di decadenza dagli incentivi emesso dal G.S.E. ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 non è equiparabile ad un atto di esercizio del potere di autotutela, trattandosi piuttosto dell’esercizio del potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doveroso e vincolato. Il controllo e il connesso esito hanno a fondamento l’arco temporale del rapporto incentivante e dunque la sussistenza e la permanenza di tutti i requisiti previsti per l’erogazione degli incentivi stessi, nonché la veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in sede di accesso agli incentivi. Una volta verificata l’assenza o comunque il difetto degli stessi, il SE deve provvedere senza alcuna valutazione in ordine al bilanciamento degli interessi. Il SE è, del resto, titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, potere la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso rapporto. Il potere di disporre la decadenza dagli incentivi ha natura doverosa ed esito vincolato. Esso non è, infatti, teso al riesame della legittimità di una precedente determinazione amministrativa di carattere provvedimentale, ma è finalizzato al controllo circa la veridicità e completezza delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di un procedimento volto ad attribuire sovvenzioni pubbliche, esulando in radice le caratteristiche proprie degli atti di autotutela e l’applicabilità dell’art. 21-nonies, l. 241/1990 (ex multis Cons, Stato, A.P. 11 settembre 2020, n. 18; sez. II, 9 gennaio 2023, n. 228; 19 gennaio 2023, n, 660; sez IV, 24 gennaio 2022 n. 462, 20 gennaio 2021 n. 594; sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9; 28 settembre 2021 n. 6516; anche Corte cost. 13 novembre 2020, n. 237). …».).

Il potere del SE ha, quindi, natura accertativa, è esercitabile sin dalla nascita del rapporto incentivante e per tutta la durata dello stesso ed è privo di connotazioni sanzionatorie (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 9 gennaio 2023, n. 228: “… l’orientamento ormai univoco della giurisprudenza, in linea con i principi da ultimo espressi anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, A.P., 11 settembre 2020, n. 18), ha escluso che i provvedimenti di decadenza del G.S.E. siano riconducibili al paradigma sanzionatorio, ovvero a quello dell’autotutela, in quanto espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 462 e 20 gennaio 2021, n. 594; sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9 e 28 settembre 2022, n.6516; Corte cost., 13 novembre 2020, n. 237) . …”).

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. II, 2 maggio 2023, n. 4365 “… Nessun rilievo può essere attribuito alla tutela del legittimo affidamento, stante che «fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento nessun legittimo affidamento può crearsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi, tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione» (Cons. Stato, sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9). …”.

Nel caso in esame non ricorre alcun legittimo affidamento tutelabile in capo alla società Tuscia, che ha violato - come visto - la disposizione di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012 per accedere al meccanismo incentivante di cui al D.M. 5 maggio 2011.

Ne consegue che l’operato del SE è, anche sotto tale profilo, immune da vizi.

8.7. - Infine, a fronte dei rilievi circa la violazione rivelante individuata (consistente nell’assenza del profilo soggettivo, con “ interposizione ” del Comune di Senerchia nella proprietà dell’area in violazione della disposizione di cui all’art. 1, comma 4, lett. c), del D.M. 5 luglio 2012), tale da determinare l’elusione delle procedure concorsuali (cfr. pag. 13, 1° cpv, dell’impugnato provvedimento del 24 febbraio 2022), correttamente il Gestore ha ritenuto di dover comunque procedere a dichiarare la decadenza, non ravvisando in concreto i presupposti di fatto e di diritto, secondo una valutazione propria del merito tecnico, per procedere alla decurtazione ai sensi del novellato comma 3 dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

Pur essendo stata la questione considerata assorbita dal T.a.r., nondimeno il SE la ripropone in sede di appello per certificare la legittimità complessiva del proprio operato.

Sul punto va rimarcato che se manca il profilo sia soggettivo, sia oggettivo per accedere agli incentivi per impianti fotovoltaici, non è evidentemente ammissibile neppure l’accesso all’incentivo decurtato.

Per poter beneficiare della decurtazione, si presuppone la possibilità (almeno teorica) di accesso agli incentivi (sul piano soggettivo e oggettivo), provvedendosi a sanare alcune eventuali irregolarità minori con la decurtazione stessa.

A seguito dell’introduzione dell’istituto della decurtazione non è venuto meno il potere di dichiarare la decadenza, in quanto il Gestore, ancor prima di addivenire ad una pronuncia in tal senso, deve procedere a verificare l’applicabilità di detta “ deroga ” e calibrare la “ decurtazione ” in ragione dell’entità della violazione rilevata: azione in concreto già posta in essere dal SE nel provvedimento impugnato in primo grado.

L’applicazione della decurtazione è rimessa alla valutazione discrezionale del SE (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 4 gennaio 2023, n. 124); non costituisce un diritto soggettivo del soggetto responsabile, operando in relazione a fattispecie in cui la violazione è di rilevanza graduabile e non, invece, qualora il Gestore abbia individuato, come nel caso in esame, una condizione totalmente ostativa all’ammissione agli incentivi.

Il provvedimento di decadenza, una volta accertata da parte dell’Autorità procedente la rilevanza della violazione riscontrata, assume di conseguenza natura di atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza - come appunto verificatosi nella vicenda oggetto del presente giudizio - dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 25 marzo 2024, n. 2832).

9. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va respinto.

10. - In considerazione della peculiarità e complessità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

OB LE, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

FR Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

FR IL, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
FR IL	OB LE

IL SEGRETARIO