Pubblicato il 19/01/2026

N. 00384/2026REG.PROV.COLL.

N. 08736/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8736 del 2022, proposto da
Comune di Orta di Atella, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Maria Saracco, Severino Berardi e Fabrizio Colasurdo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Maria Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 4807/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 22 ottobre 2025 il Consigliere AM AN e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS- proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, riferendo di essere comproprietario di un lotto di terreno sito nel Comune di Orta di Atella, in via -OMISSIS-, e di aver realizzato su tale fondo un ampliamento di un preesistente capannone e di aver avanzato, in data 11 maggio 2004, una domanda di concessione edilizia ai sensi dell’art. 32, legge 24 novembre 2003, n. 326.

In data 22 marzo 2005, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - sezione distaccata di Aversa, con la sentenza penale n. 5-OMISSIS-/2005, aveva condannato -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 44, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001, assolvendo -OMISSIS- l’altra comproprietaria del bene.

La sentenza penale aveva chiarito che: “ in via preliminare va nuovamente disattesa la richiesta di sospensione per condono in quanto la difesa produce un mero certificato del Comune di Orta di Atella che attesta la presentazione, in data 11-5-04, della domanda di condono, ma non produce né la domanda né, soprattutto, i versamenti, obbligatori per legge, del denaro ”.

Ciononostante, in data 6 settembre 2007, il Comune di Orta di Atella rilasciava la concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS- “ per l’immobile [...] sito in Orta di Atella alla via -OMISSIS- ".

Il Comune, con la concessione edilizia in sanatoria del 16 dicembre 1999, n. 145, aveva in passato rilasciato la concessione “ per l’immobile [...] sito in Orta di Atella alla via -OMISSIS- ". Tale concessione non risultava essere stata annullata o revocata.

In data 19 aprile 2013, con nota prot. n. -OMISSIS-, il Comune di Orta di Atella notificava al solo sig. -OMISSIS- “ l’avviso di avvio di procedimento in autotutela finalizzato alla verifica della legittimità della concessione edilizia in sanatoria (L. 326/2003) n. -OMISSIS- del 06.09.2007 rilasciato a -OMISSIS- [...] ”.

In tale comunicazione, l’Amministrazione segnalava che “ dall’esito di nuova istruttoria, effettuata in seguito ad accertamenti finalizzati alla demolizione di manufatti abusivi, prot. n. -OMISSIS-RE.S.A. del 04/03/2013 richiesti da parte del Tribunale di Santa Maria C.V., Ufficio Esecuzioni Penale – Servizio Demolizione, è stato rilevato che per il manufatto condonato [...] ” vi erano alcuni motivi ostativi al rilascio della concessione n. -OMISSIS-/2007.

Detti motivi erano stati così sintetizzati nella comunicazione di avvio di procedimento in autotutela:

“ 1. Dal verbale di sequestro della locale Polizia Municipale, prot. -OMISSIS- del 25/06/2003, risulta che il giorno 25/06/2003 erano in corso i lavori per la costruzione del manufatto in oggetto, costituito da un capannone, in assenza di concessione edilizia, quindi le opere sono state ultimate in una data del tutto differente e successiva rispetto a quanto riportato nella istanza di condono (20/01/2002). Si ricorda che la legge 326 del 24/11/2003 prevede la possibilità di condonare le opere abusive ultimate entro il 31/03/2003.

2. L’area su cui insiste il manufatto in oggetto ricade in zona di fascia di rispetto cimiteriale. Tale vincolo, preesistente alla data di realizzazione dell’abuso, è ulteriore motivo di non condonabilità dell’opera ”.

L’Amministrazione comunale, in data 24 aprile 2020, con il provvedimento prot. gen. -OMISSIS-, annullava la concessione edilizia n. -OMISSIS-/2007.

2. I ricorrenti prendevano atto che, in pendenza della impugnazione da parte di -OMISSIS-, sia del provvedimento di annullamento in autotutela che della comunicazione di avvio del procedimento, il Comune di Orta di Atella aveva notificato, non solo ad -OMISSIS-, ma anche a -OMISSIS-, mai in precedenza formalmente destinataria di alcun atto della procedura, il decreto di acquisizione al patrimonio comunale (peraltro, non solo degli immobili di cui ai sub 4, 5, 6 oggetto di concessione in sanatoria n. -OMISSIS-/2007 annullata, ma anche degli immobili di cui ai sub 2 e 3 oggetto di concessione in sanatoria n. 145/1999 mai annullata né revocata, compreso il sub 1 costituito dal cortile comune a tutti i subalterni), lamentavano pertanto la motivazione generica del provvedimento impugnato fondata, in definitiva, sull’unico presupposto dell’insistenza dell’immobile ‘ all’interno della fascia di inedificabilità assoluta di rispetto cimiteriale di cui all’articolo 338 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie ’.

I sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- proponevano ricorso per motivi aggiunti e la signora -OMISSIS- impugnava solo in questa sede i due precedenti provvedimenti a lei non notificati in precedenza.

In particolare, i ricorrenti impugnavano anche la delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Orta di Atella -OMISSIS- del 28.9.2021 di “ Determinazione dell’insussistenza del prevalente interesse pubblico alla conservazione dell’immobile sito in via -OMISSIS-, realizzato in assenza del permesso di costruire ” (oltre agli altri atti strumentali alla predetta delibera in epigrafe indicati).

3. Il TAR, con la sentenza del 27 aprile 2022, n. 4807, pubblicata il 15 luglio 2022, accoglieva il ricorso, integrato dai motivi aggiunti. In particolare, il Collegio di prima istanza, in accoglimento del ricorso introduttivo, annullava il provvedimento prot. gen. -OMISSIS- del 24 aprile 2020, avente ad oggetto l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS- del 6 settembre 2007; mentre, in accoglimento dei primi motivi aggiunti, annullava il decreto di acquisizione al patrimonio comunale prot. n. -OMISSIS-del 15 luglio 2021 e dei secondi motivi aggiunti, annullava la delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Orta di Atella -OMISSIS- del 28 settembre 2021.

Il Collegio di prima istanza ravvisava il vizio di eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, atteso il rilievo ‘esclusivo’ attribuito all’ordine di demolizione penale sulla legittimità del permesso di costruire. In particolare, evidenziava che: “ preso atto che la motivazione principale del provvedimento di acquisizione al patrimonio prot. n. 13988/2021 fonda sull’art. 31 d.P.R. 380/2001, sul presupposto della mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione di cui alla procedura penale n. -OMISSIS-RESA, quale conseguenza dell’annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS-/2007 disposta a seguito della definitività della sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere n. 2-OMISSIS- del 22.5.2005, ben a ragione ed alla luce della documentazione in atti, parte ricorrente deduce che tale sentenza è stata pronunciata – paradossalmente – perché nel giudizio penale era stato dato atto della presentazione dell’istanza di sanatoria assunta al prot. n. 5003/2004 che, però, non era stata prodotta cartaceamente, né che fosse stata accolta, benchè la stessa istanza sia stata poi accolta dal Comune di Orta di Atella con la concessione n. -OMISSIS-/2007, cioè 2 anni dopo la sentenza penale e l’ordine di demolizione ivi contenuto che si è deciso di eseguire solo nel 2013 e che ha comportato, nel 2020, l’annullamento della predetta concessione e nel 2021 all’acquisizione del patrimonio”. Sulla base dei suddetti rilievi, il T.A.R. concludeva che i provvedimenti impugnati erano stati emanati, sia dal Giudice penale che dal Comune di Orta di Atella, sulla base di circostanze che avevano indotto le suddette Autorità ad avere una visione travisata della realtà fattuale.

4. Il Comune di Orta di Atella ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sollevando le seguenti censure: “ 1. Error in iudicando sull’eccezione di tardività dell’impugnazione interposta dalla sig. -OMISSIS- solo in ragione di motivi aggiunti – Error in iudicando sulla qualificazione dei motivi aggiunti interposti dalla sig. -OMISSIS-; 2. Error in iudicando con riferimento alla fondatezza del ricorso introduttivo per eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale – Violazione del principio di rispondenza tra chiesto e pronunciato – Error in iudicando per mancato rilievo della tardività dei motivi;3. Error in iudicando con riguardo alla presunta violazione dell’art. 3,7,9 della legge n. 241/90 e violazione del principio del contrarius actus; 4. Error in iudicando – Violazione del legittimo affidamento riposto dal privato nel mantenimento del titolo; 5. Error in iudicando sulla inconferenza/irrilevanza della comunicazione di avvio del procedimento; 6. Error in iudicando sulla possibilità di emanare il decreto di acquisizione nelle more del giudizio di impugnazione;7. Error in iudicando – errata applicazione dell’art. 38 d.P.R. 380/01; travisamento dei fatti; 8. Error in iudicando – travisamento dei presupposti di fatto e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001; 9. Error in iudicando – annullamento della delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Orta di Atella”.

5. -OMISSIS- e -OMISSIS- si sono costituiti in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

6. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

7. All’udienza straordinaria del 22 ottobre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo motivo, il Comune di Orta di Atella lamenta che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere tempestiva, e dunque ricevibile, l’impugnazione proposta dalla sig.ra -OMISSIS-. La sig.ra -OMISSIS-, pur non avendo mai proposto ricorso principale, ha inteso proporre in modo collettivo e cumulativo ricorso unitamente al sig. -OMISSIS-, il quale, per vicende penali precedenti, avrebbe assunto un ruolo, attivo e penalmente rilevante, non equiparabile ed anzi confliggente con quello versato in atti dalla sig.ra -OMISSIS-.

A dire dell’Ente comunale, il T.A.R. non avrebbe potuto ritenere il ricorso originario proposto dal solo sig. -OMISSIS- un ricorso collettivo in ragione della notificazione dei primi motivi aggiunti, atteso che difetterebbero i presupposti processuali necessari per legittimare il mutamento del ricorso da individuale a collettivo, in ragione del conflitto di interessi tra i due ricorrenti, giacché il sig. -OMISSIS- è stato condannato nel processo penale quale esecutore materiale dell’abuso, mentre la sig.ra -OMISSIS- è rimasta estranea alla vicenda, essendo stata assolta per non avere commesso il fatto.

E ancora, la sig.ra -OMISSIS- avrebbe impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 29 c.p.a. A ciò si aggiunga che, mediante la proposizione di tali motivi aggiunti, entrambi gli appellati hanno mosso delle censure ulteriori nei confronti del provvedimento di annullamento in autotutela, mentre il sig. -OMISSIS-, mediante la proposizione dell’originario ricorso introduttivo, si era limitato a esplicitare un solo motivo di ricorso.

Il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare irricevibili, perché tardivi, i motivi aggiunti proposti dalla sig.ra -OMISSIS- e i motivi aggiunti proposti dal sig. -OMISSIS- per la parte di censure afferenti al provvedimento di annullamento in autotutela.

9. Con il secondo mezzo, il Comune appellante, lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto il provvedimento di annullamento in autotutela illegittimo sotto il profilo sostanziale, atteso “ il rilievo esclusivo attribuito all’ordine di demolizione penale sulla legittimità del permesso di costruire”.

Tale affermazione sarebbe errata nei presupposti, dal momento che nel caso di specie non esisterebbe un permesso di costruire, ma il Comune, dopo aver rilasciato un provvedimento di condono, avvedutosi della insussistenza dei presupposti di legge, ha provveduto ad annullarlo, dovendo necessariamente prendere atto della insussistenza dei presupposti che ne avevano legittimato il rilascio. L’appellante deduce che “ la sentenza si sofferma sugli ‘aspetti sostanziali’ particolarmente valorizzati con i primi motivi aggiunti (cfr. pag. 10 della sentenza) affermazione rispetto alla quale si contesta l’evidente sconfinamento della sentenza rispetto all’unico motivo di ricorso svolto tempestivamente, in sede di ricorso introduttivo, avverso il provvedimento di annullamento in autotutela: è sufficiente la disamina di tale motivo di ricorso per verificare che, invece, i motivi esaminati dal giudice di prime cure sono ben altri ed ulteriori e sono stati svolti solo nei motivi aggiunti notificati a carico del provvedimento di acquisizione”. Pertanto, la sentenza sarebbe viziata nella parte in cui ha ritenuto ammissibili e non tardivi vizi determinanti a carico del provvedimento di autotutela svolti solo a mezzo dei primi motivi aggiunti, benché formulati a distanza di un anno dalla notificazione del provvedimento impugnato in via principale. L’appellante contesta “ l’esorbitanza del decisum rispetto alla sentenza passata in giudicato resa dal Giudice penale e non contestabile avanti o dal Giudice Amministrativo”. Il Comune asserisce che non corrisponda al vero quanto affermato dalla sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha chiarito che la sentenza di condanna in sede penale, emessa dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, è stata resa solo “ perché nel giudizio penale era stato dato atto della presentazione della istanza di sanatoria [del 2004] che, però, non era stata prodotta ”, considerato che la sentenza di condanna è stata pronunciata nonostante la presentazione della istanza e proprio in ragione del suo non ancora intervenuto accoglimento (intervenuto due anni dopo). Nella successiva procedura RESA, l’ordine di demolizione del Giudice penale è rimasto intatto, imponendo al Comune di Orta di Atella di rivedere le proprie decisioni di allora in punto di condono, che si è rivelato effettivamente concesso in difetto dei presupposti di legge. Non sussiste, pertanto, alcun travisamento della realtà né da parte del giudice penale né del Comune, laddove invece il T.A.R., con la sentenza impugnata, avrebbe omesso di considerare che: a) il sig. -OMISSIS- è stato condannato per aver commesso un abuso edilizio, che, al momento della sentenza penale, non era stato condonato, pertanto correttamente il giudice penale non ne poteva tenere conto, essendo valutazioni di competenza del giudice dell’esecuzione;

b) nonostante il rilascio del successivo titolo di condono, la demolizione impartita con la condanna non poteva essere revocata, dal momento che il condono era privo dei requisiti necessari ed era stato conseguito tramite una falsa dichiarazione;

c) l’esecuzione dell’ordine di demolizione impartito dal Giudice penale non è stato mai revocato, né il sig. -OMISSIS- risulta avere avviato incidente di esecuzione;

d) l’Amministrazione non ha mai assunto alcun provvedimento di demolizione;

c) l’Amministrazione, nella comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (prot.-OMISSIS- del 19 aprile 2013), ha puntualmente indicato le ragioni poste a fondamento di tale iniziativa, avviata a seguito della valutazione del giudice dell’esecuzione, ossia l’intervenuta conoscenza di circostanze impeditive del rilascio, dato che le opere sono state ultimate in una data del tutto differente e successiva rispetto a quanto riportato nell’istanza di condono (20/1/2022). Si ricorda che la legge 326 del 24.11.2003 prevede la possibilità di condonare le opere abusive ultimate entro il 31.03.2003 e l’area su cui insistono i manufatti in oggetto ricade in zona di fascia di rispetto cimiteriale.

L’appellante conclude che, alla luce delle motivazioni indicate nell’avvio del procedimento e mai contestate da parte ricorrente, l’affermazione posta alla base dell’accoglimento dell’unico motivo di ricorso principale (ossia l’esclusivo riferimento all’ordine di demolizione penale) rende la sentenza appellata del tutto errata e fondata su una errata lettura dei provvedimenti impugnati (con il ricorso principale).

10. Con la terza censura, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, tenuto conto che il TAR avrebbe errato: a) nel qualificare come revoca quello che in realtà è un annullamento in autotutela; b) nel non considerare che una comunicazione di avvio del procedimento vi è stata e che l’odierno appellato avrebbe potuto formulare le proprie contestazioni; c) è stato rispettato il principio del contrarius actus, atteso che il rilascio di un provvedimento di condono si fonda sulla sussistenza di alcuni presupposti oggettivi (pagamento dell’oblazione e verifica del momento di conclusione dei lavori), con la conseguenza che, accertata la falsa dichiarazione resa da parte ricorrente e quindi la ricorrenza certa dell’abuso, verrebbe meno ex lege un presupposto legittimante il condono stesso.

Il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere di accogliere la censura di difetto di motivazione, in quanto il provvedimento di annullamento sarebbe stato motivato in maniera generica, atteso che, trattandosi di un provvedimento a contenuto vincolato, questo non doveva essere motivato in modo approfondito di talché non sussisterebbe alcuna violazione degli artt. 3, 7 e 9 della legge n. 241/1990.

L'appellante, ancora, contesta quanto affermato dal T.A.R. a pagina 15 della sentenza impugnata, in quanto la natura pressoché obbligata dell’annullamento in autotutela sarebbe anzi confermata dal fatto che è stato il Giudice penale ad attivare il procedimento RESA n. 24/2013, decidendo di portare ad esecuzione la sentenza di demolizione nonostante il provvedimento di condono, evidentemente aveva ritenuto privo dei presupposti di legge per la sua emanazione.

11. Con il quarto motivo, l’appellante denuncia che il T.A.R. avrebbe errato nell’attribuire rilievo all’affidamento ingeneratosi nei privati, poiché, per giurisprudenza maggioritaria, non può sussistere alcun affidamento legittimo ove si versi in una situazione abusiva. Il Comune non ha adottato alcuna ordinanza di demolizione, ma si è limitato a dare esecuzione a una sanzione accessoria comminata dal giudice penale, sicché sarebbero inconferenti tutte le pronunce richiamate dalla sentenza del T.A.R., riguardanti, per l'appunto, ordini di demolizione adottati direttamente dall'autorità amministrativa competente.

12. Con la quinta doglianza, l’Ente appellante denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha affermato che il Comune avrebbe dovuto inviare al destinatario una nuova comunicazione di avvio del procedimento, tenuto conto del lasso di tempo intercorso tra la notifica della comunicazione di avvio e il successivo provvedimento di annullamento, che avrebbe impedito ai soggetti interessati di interloquire con l’Amministrazione.

A dire dell’appellante, infatti, se è vero che la comunicazione di avvio trasmessa al sig. -OMISSIS- era risalente nel tempo, è parimenti vero che quest’ultimo, pur consapevole dell’avvenuta apertura di un procedimento di annullamento, ha ritenuto di non depositare documenti o memorie.

13. Con la sesta critica, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prima istanza ha dichiarato che il Comune non avrebbe dovuto adottare il decreto di acquisizione al patrimonio comunale delle opere in pendenza dell’impugnazione dell’atto presupposto di annullamento. Il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che il Comune ha violato i principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza.

14. Con il settimo motivo di appello, il Comune appellante si duole del fatto che il Giudice di prime cure contesta la motivazione del provvedimento di ‘annullamento della concessione”, perché richiamerebbe l’art. 31 del d.P.R. 380/2001, anziché l’art. 38, in punto di interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato, e deduce che mai avrebbe potuto trovare applicazione l’art. 38, d.P.R. n. 380/2001, poiché le opere sono state realizzate in assenza di permesso di costruire e la sentenza penale di condanna, recante l’ordine di demolizione, precede di due anni il rilascio del provvedimento di condono. L’unico ordine di demolizione sarebbe quello assunto in sede penale, mentre in capo all’Amministrazione non residuerebbe alcun potere di revocare l’ordine impartito dal Giudice penale con una sanzione pecuniaria. In ogni caso, l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 non potrebbe applicarsi ai casi, come quello che qui occupa, di annullamento del permesso di costruire per vizi sostanziali, bensì solo ai casi di annullamento per vizi formali e procedurali.

15. Con l’ottava censura, l’appellante contesta la decisione del T.A.R. nella parte in cui ha esaminato la denuncia attinente all’illegittimità degli atti del Comune derivante dalla mancata comunicazione alla sign.ra -OMISSIS- dei provvedimenti iniziali di una asserita ‘procedura sanzionatoria’, culminate nel decreto di acquisizione. Secondo l’appellante, l’assunto sarebbe infondato, in quanto la sig.ra -OMISSIS- era perfettamente a conoscenza del fatto che la sua proprietà fosse assoggettata a un provvedimento di natura demolitoria del Giudice penale, atteso che la stessa era stata parte del procedimento penale nel quale era stata assolta. L’Amministrazione appellante precisa che “ non vi è stato alcun procedimento repressivo avviato o gestito dal Comune, dato che l’ordine di demolizione era contenuto nella sentenza penale di condanna ”.

Inoltre, le considerazioni del T.A.R. afferenti alla violazione o falsa applicazione dell’art. 31, del d.P.R. n. 380/2001 non sarebbero pertinenti, in quanto il procedimento si sarebbe svolto “ direttamente ed esclusivamente in sede penale ” e non in sede amministrativa.

16. Con il nono mezzo, il Comune appellante contesta la decisione impugnata nella parte in cui il T.A.R., asserendo l’annullamento del decreto di acquisizione prot. n. -OMISSIS-del 15.7.2021, ha concluso per il consequenziale annullamento della delibera della Commissione straordinaria in quanto atto conseguente al decreto. Nella specie, diversamente da quanto sostenuto dal Giudice di prime cure, il decreto di acquisizione prot. n. -OMISSIS-del 15 luglio 2021 sarebbe legittimo, e pertanto non sarebbe annullabile la successiva delibera della Commissione straordinaria.

17. Le critiche, come sopra sintetizzate, vanno esaminate congiuntamente in quanto attinenti a profili connessi.

-OMISSIS-. L’appello non può trovare accoglimento, per i rilievi di seguito enunciati.

19. Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame della eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di specificità, e sull’eccezione di giudicato interno sui capi della sentenza che hanno riconosciuto la lesione del diritto di proprietà mediante i provvedimenti impugnati, proposte dalle parti appellate, stante l’infondatezza del gravame nel merito non dipendente dai profili dedotti con le suddette eccezioni.

20. Esaminando con ordine le questioni prospettate dal Comune di Orta di Atella, va respinto il primo motivo, dovendosi condividere quanto sostenuto dal Collegio di prima istanza circa la tempestività dell’impugnativa del provvedimento prot. gen. -OMISSIS- del 24.4.2020 di annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS- del 2007, nonostante proposta da -OMISSIS- unicamente con ricorso per motivi aggiunti. Invero, risulta dai fatti di causa che la ricorrente, diversamente da quanto sostenuto dall’Ente municipale, ha avuto ‘piena conoscenza’ del provvedimento unicamente in occasione della notifica avvenuta ‘a mani’ in data 15.7.2021 del decreto di acquisizione al patrimonio comunale prot. n. -OMISSIS-del 15.7.2021, impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti, momento in cui si è radicato l’interesse della stessa ad insorgere avverso tutti gli atti della procedura repressivo – sanzionatoria ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

La correttezza della pronuncia risponde, normativamente, al dettato dell’art. 31 T.U. Edilizia ai sensi del quale è stata espletata la procedura, posto che, in violazione dei commi 2 e 4 della norma, la sig.ra -OMISSIS-, in qualità di comproprietaria degli immobili oggetto di procedura sanzionatoria/demolitoria, non ha mai ricevuto notifica né della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della concessione n. -OMISSIS-/2007, né del provvedimento definitivo di annullamento prot. -OMISSIS- del 24.4.2020, né soprattutto dell’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-RESA, né del verbale di accertamento di inottemperanza a quest’ultima, e dunque ha appreso della procedura sanzionatoria inerente all’immobile di cui è comproprietaria solo con la notifica del decreto di acquisizione al patrimonio.

Nel caso di specie, l’ammissibilità dell’impugnazione si desume dal fatto che tra la posizione del sig. -OMISSIS- e della sig.ra -OMISSIS- non sussiste conflitto di interessi, atteso che i ricorrenti sono comproprietari, in disparte gli esiti del giudizio penale. Vi tra loro è “identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive”, essendo le domande identiche nell’oggetto e gli atti da essi impugnati hanno lo stesso contenuto e vengono censurati per gli stessi motivi. Quindi è evidente che hanno il medesimo interesse all’annullamento della procedura sanzionatoria. Né si può predicare che i ricorrenti abbiamo proposto un ricorso collettivo, assumendo, per i rilievi sopra enunciati, la posizione processuale di unica parte formale e sostanziale nel giudizio. Inoltre, il Collegio di prima istanza ha condivisibilmente ritenuto che i motivi proposti dal ricorrente -OMISSIS- debbano essere considerati motivi ulteriori con riferimento al ricorso introduttivo, idonei ad integrare le censure già dedotte, fermo restando l’oggetto, ossia l’annullamento del provvedimento prot. gen. -OMISSIS- del 24.4.2020 di annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS- del 6.9.2007.

20.1. Il secondo e il quinto mezzo vanno esaminati congiuntamente, essendo attinenti a profili connessi.

Va premesso in fatto che la procedura repressiva degli abusi edilizi viene avviata inizialmente nei confronti di -OMISSIS-, con il provvedimento prot. gen. -OMISSIS- del 2020, con il quale il Comune con la seguente motivazione “Vista la sentenza penale di cui sopra, nella quale il Giudice ordinava anche la demolizione del Manufatto”, ha disposto l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS- del 2007. In sostanza, il predetto annullamento trova fondamento nella ordinanza di demolizione di cui alla Procedura penale n. -OMISSIS-RESA prot. n. 6931 del 16.6.2020, emessa nei confronti del solo -OMISSIS-, condannato con sentenza penale n. 5-OMISSIS-/2005. Tale procedura è proseguita fino all’emissione del decreto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale prot. n. -OMISSIS-del 2021, notificato a mani di -OMISSIS- in data 15.7.2021, impugnato con motivi aggiunti.

Con le critiche, l’appellante introduce la questione della comunicazione di avvio del procedimento riproponendo di fatto la doglianza di tardività dei motivi aggiunti di cui sopra si è ampiamente dedotto. Le doglianze non possono trovare accoglimento.

Come rivelato dagli appellati nel ricorso per motivi aggiunti e provato documentalmente, il procedimento sanzionatorio/acquisitorio ex art. 31 T.U. Edilizia non doveva proprio essere avviato, atteso che il titolo edilizio era stato annullato, con ciò rendendo operativo l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, relativo proprio ai casi di annullamento del titolo edilizio, che comporta una mera sanzione pecuniaria. Il Comune decideva di avviare il procedimento di annullamento in autotutela nel 2020 della concessione in sanatoria n. -OMISSIS-/2007, procedendo all’annullamento. Orbene, in pendenza di ricorso per l’impugnazione del suddetto provvedimento di annullamento e della comunicazione di avvio del procedimento, il Comune di Orta di Atella ha notificato al sig. -OMISSIS- il decreto di acquisizione al patrimonio comunale non solo degli immobili di cui ai sub 4, 5, 6 oggetto di concessione in sanatoria n. -OMISSIS-/2007 annullata, ma anche degli immobili di cui ai sub 2 e 3 oggetto di concessione in sanatoria n. 145/1999 mai annullata né revocata, compreso il sub 1 costituito dal cortile comune a tutti i sub.

Inoltre, i ricorrenti in primo grado hanno dedotto che nel decreto di acquisizione gravato è stato citato un verbale di sequestro prot. -OMISSIS- del 25.6.2003, mai notificato, in violazione dell’art. 3, c. 3, L. 241/1990, ove sarebbe stato accertato “ che la consistenza descritta agli atti di sequestro è inferiore allo stato di fatto rappresentato negli elaborati grafici allegati all’istanza di sanatoria presentata ai sensi della Legge 326/2003 ”. Tanto si evince anche dalla sentenza penale del 2005 ove si legge “ valutate le modeste dimensioni del manufatto ”.

L’intera vicenda processuale è stata attentamente apprezzata dal Tribunale di prima istanza, il quale non ha potuto non rilevare il travisamento della realtà fattuale, atteso il rilievo esclusivo attribuito all’ordine di demolizione penale sulla legittimità del permesso di costruire.

Ciò in quanto, va rilevato un evidente difetto di motivazione del provvedimento impugnato e un chiaro travisamento dei fatti, quale elemento sintomatico di eccesso di potere.

Invero, il T.A.R. rileva che la sentenza penale è stata pronunciata perché nel giudizio penale era stato dato atto della presentazione dell’istanza di sanatoria assunta al prot. n. 5003/2004, che però non risulta essere stata prodotta, né risulta che fosse stata accolta, benché sia stata accolta dal Comune due anni dopo con la concessione n. -OMISSIS-/2007, ossia due anni dopo la condanna penale di -OMISSIS-. Nella sequenza temporale degli eventi, l’Amministrazione ha ritenuto di dare esecuzione all’ordine di demolizione solo nel 2013. Sempre nel 2013, il Comune di Orta di Atella ha notificato al solo -OMISSIS- un avviso di avvio del procedimento di annullamento della concessione n. -OMISSIS-/2007, con la motivazione che da sopralluogo avvenuto in data 25.6.2003 erano state riscontrate costruzioni differenti e successive all’istanza di condono (20/01/2022) e che la zona ricadeva in fascia di rispetto cimiteriale. Orbene, dopo 7 anni dall’avviso bonario, in data 24.4.2020, viene notificato al solo -OMISSIS- l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS-/2007, con l’unica motivazione, si è detto, della sentenza penale n. 5-OMISSIS-/2005 a carico di -OMISSIS- a seguito di procedura di esecuzione penale n. -OMISSIS-RESA.

Ciò premesso, la motivazione del provvedimento appare non congrua, in quanto la condanna è stata comminata 2 anni prima del rilascio della concessione in sanatoria e peraltro, come precisa il T.A.R., sull’unico presupposto è che l’-OMISSIS- “ attesta la presentazione, in data 11.5.04, della domanda di condono, ma non produce né la domanda né, soprattutto, i versamenti, obbligatori per legge, del denaro”, mentre nella stessa concessione in sanatoria n. -OMISSIS-/2007 il Comune ha dato atto dell’esistenza della domanda e del pagamento di tutti i versamenti.

Invero, il Collegio di prime cure ha condivisibilmente evidenziato non solo il difetto di motivazione del provvedimento di annullamento, ma soprattutto il travisamento dei fatti in cui è incorsa l’Amministrazione, la quale ha annullato le concessioni in sanatoria unicamente sull’unico presupposto dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza penale, presupposto all’evidenza insufficiente, in quanto disposto su una circostanza non correttamente apprezzata dal Giudice penale, il quale ha ritenuto che vi era notizia certa della domanda in sanatoria, che, invece, il Comune ha sempre saputo che era stata presentata.

Le suindicate circostanze sono state adeguatamente valorizzate dal Tribunale adito, il quale non solo ha messo in evidenza il deficit motivazionale dell’atto impugnato, ma ha anche rammentato che l’assunzione, da parte dell’Amministrazione, di provvedimenti destinati ad incidere nella sfera giuridica dei relativi destinatari devono essere necessariamente preceduti da un procedimento che garantisca agli interessati una loro effettiva partecipazione e, quindi, l’esercizio del diritto di difesa. Nella specie, come precisato dal Giudice di prime cure, non può considerarsi valido, soprattutto sotto l’aspetto temporale, l’avvio del procedimento notificato dall’Amministrazione al ricorrente nel 2013, atteso che la conclusione del procedimento è avvenuta circa 7 anni dopo.

In tale situazione, per garantire la tutela delle garanzie procedimentali, l’Amministrazione avrebbe dovuto inviare di nuovo la comunicazione di avvio del procedimento, preordinata all’eventuale adozione del provvedimento di revoca della concessione edilizia in sanatoria.

20.2. Le critiche proposte con il terzo e il quarto e sesto motivo di appello, per ragioni di connessione logica, vanno trattate congiuntamente. I mezzi non possono trovare accoglimento.

Con riferimento al legittimo affidamento, la giurisprudenza prevalente ha osservato che la risalenza nel tempo dell’abuso contestato e l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio, complessivamente considerati, costituiscono parametri oggettivi di riferimento prima di adottare la misura sanzionatoria, atteso che un periodo molto lungo di inattività dovrebbe indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi.

Il Tribunale adito, richiamando l’indirizzo prevalente della giurisprudenza di settore, ha evidenziato che “ l’incolpevole affidamento del privato deve essere valorizzato se è eccezionalmente caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità edilizia ed urbanistica del manufatto in questione atteso che, in casi del genere, come quello in esame, sussiste una sproporzione tra il sacrifico imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, dovendo in questi casi il Comune ostentare un’adeguata motivazione su quello che era in concreto ed attuale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, comparandolo con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità dell’assetto edilizio minacciato ”.

Quanto alla violazione del principio del contrarius actus, il Collegio osserva che, nella specie, tenuto conto dei rilievi sopra ampiamente illustrati, appare evidente il difetto di motivazione dell’atto impugnato, atteso che non è dato comprendere l’ iter logico seguito dall’Amministrazione comunale nell’adozione del provvedimento, la quale non ha indicato in modo chiaro le ragioni che hanno determinato il provvedimento di annullamento in autotutela, ma soprattutto non ha illustrato le esigenze di tutela dell’interesse pubblico. Il Comune di Orta di Atella era a conoscenza del fatto che era stata presentata una istanza di condono, e che il ricorrente aveva pagato tutti gli oneri dovuti e soprattutto che, nel 2007, era stata concessa la sanatoria, nondimeno non solo ha omesso di riferire al Giudice penale le suddette circostanze, tra cui avrebbe assunto certamente rilievo l’esistenza di un provvedimento di condono ostativo all’esecuzione dell’ordine di demolizione fondato sulla sentenza penale. Anche sotto tale profilo la sentenza impugnata non merita censura, atteso che il Tribunale adito ha correttamente rammentato che dopo circa 7 anni, nel 2020, il Comune ha proceduto all’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, sulla base dell’esistenza di un giudicato penale, laddove, per i principi consolidati della giurisprudenza, richiamati dal Tribunale di prima istanza, l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna può essere sempre revocato quando esso risulti incompatibile con il provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione, oppure ne abbiano sanato l’abusività.

Il T.A.R., inoltre, ha concluso: “ In definitiva, non può essere considerata legittima alcuna acquisizione al patrimonio comunale per gli immobili sub 1, 2, 3 anche perchè non vi è nessuna ordinanza di demolizione degli stessi, quale atto presupposto, né può essere ritenuta legittima la revoca o l’annullamento della concessione in sanatoria n. 145/1999 impliciti nel provvedimento di acquisizione, in argomento la giurisprudenza avendo affermato a chiare lettere che nel nostro ordinamento non esistono istituti come la revoca implicita o l’annullamento implicito di provvedimenti amministrativi, vigendo il principio di tipicità e nominatività degli atti amministrativi che onera all’adozione di un atto contrario che contenga espressamente le ragioni per le quali sia divenuto incompatibile” Il decreto di acquisizione è viziato sotto un altro profilo, atteso che la sig.ra -OMISSIS-, come sopra detto, ha appreso della procedura sanzionatoria inerente gli immobili di cui è comproprietaria solo con la notifica del decreto di acquisizione, non avendo, in violazione dell’art. 31, commi 2 e 4, del d.P.R. n. 380/2001, nonché del diritto di difesa costituzionalmente tutelato, mai ricevuto notifica di altri atti inerenti la procedura.

A tale riguardo, giova rammentare che affinchè un bene immobile abusivo possa legittimamente essere oggetto dell’ulteriore sanzione costituita dall’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia notificato a tutti i comproprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo (Cons. Stato, n. 2898 del 2023). Né si può predicare, come deduce l’appellante, che -OMISSIS- era comunque al corrente della procedura avviata dal Comune, essendo stata parte del procedimento penale per gli abusi edilizi contestati, tenuto conto che gli obblighi procedimentali dell’Amministrazione non possono essere derogati dalla conoscenza aliunde di una procedura sanzionatoria.

20.3. Il settimo e l’ottavo mezzo possono essere esaminati congiuntamente.

L’appellante nello sviluppo illustrativo dei mezzi richiama la questione della tardività dei motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-, questione di cui si è ampiamente dedotto con riferimento alle precedenti censure, a cui si fa rinvio. Sono altresì, infondate le critiche riferite alla non corretta interpretazione dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001 da parte del Giudice di prime cure, in quanto, come precisato dal T.A.R., successivamente all’annullamento della concessione edilizia n. -OMISSIS-/2007, il Comune ha fatto seguire l’acquisizione ex art. 31, anziché la procedura ex art. 38, prevista nel caso specifico. E ciò è confermato proprio dal provvedimento di acquisizione impugnato con i motivi aggiunti del 15.9.2021, ove infatti, nella parte motiva, si legge chiaramente: “ ritenuto, pertanto, di dover applicare quanto stabilito dai commi 3 e 4 dell’art. 31 ”. A tale riguardo, correttamente, il T.A.R. afferma: “ fondatamente parti ricorrenti deducono che il provvedimento di annullamento della concessione reca una motivazione ulteriormente illegittima perché fondata 24 sull’art. 31 del d.P.R. 380/2011, implicante la demolizione e successiva eventuale acquisizione, anziché sull’art. 38, relativo proprio ai casi di annullamento del titolo edilizio (“Interventi eseguiti in base a permesso annullato”), che comporta una mera sanzione pecuniaria”.

Nella specie, il Comune non avrebbe neppure potuto ingiungere la demolizione delle opere, nonché il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, anziché del successivo art. 38 d.P.R. cit., in quanto quest’ultima disposizione prevede, in particolari situazioni, per i casi di annullamento del titolo edilizio, una disciplina sanzionatoria meno gravosa, giustificata dalla necessità di tutela dell’affidamento del soggetto che ha edificato in conformità ad un titolo che poi si è rivelato illegittimo (Cons. Stato, n. 7413 del 2025).

Anche in relazione a tale specifico profilo, la sentenza impugnata va confermata, atteso che il T.A.R., valorizzando le emergenze processuali, ha affermato: “ Nel caso di specie, al momento della sentenza penale n. 2-OMISSIS-/2005, il Comune era depositario dell’istanza di sanatoria del 2004 e per di più l’ha accolta con concessione edilizia n. -OMISSIS-/2007, 2 anni dopo la definitività della stessa sentenza penale; pertanto, non avrebbe dovuto dare seguito tout court all’ordine di demolizione, soprattutto a distanza di tanti anni, né tantomeno doveva procedere all’acquisizione al patrimonio comunale tanto più tenendo presente che la concessione in sanatoria annullata era stata adottata nel rispetto delle norme urbanistiche ed edilizie vigenti”.

20.4. Il Collegio ritiene infondato anche il nono motivo di appello, tenuto conto che con il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 15.10.2021, -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno chiesto l’annullamento: a) della Delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Orta di Atella -OMISSIS- del 28.9.2021 di “ Determinazione dell’insussistenza del prevalente interesse pubblico alla conservazione dell’immobile sito in via-OMISSIS-, realizzato in assenza del permesso di costruire ”; b) del parere favorevole in ordine alla regolarità tecnica espresso dal Responsabile dell’Area urbanistica e Politiche del Territorio ex art. 49, c. 1, d. lgs 267/2000, come modificato dal d.l. 174/2012; c) dell’atto del Comando Polizia Municipale del Comune di Orta di Atella prot. n. -OMISSIS-134 del 15.9.2021, notificato il 17.9.2021 solo ad -OMISSIS-, di accesso CTU nell’ambito del procedimento n. -OMISSIS-RESA e del verbale di accertamento tecnico ad oggi non comunicato ai ricorrenti. Ne consegue che è corretta la statuizione contenuta nella sentenza impugnata, laddove si afferma: “ I primi motivi aggiunti sono fondati e vanno pertanto accolti con il conseguente annullamento del decreto prot. n. -OMISSIS-del 15.7.2021. Alla ritenuta fondatezza dei primi motivi aggiunti consegue l’annullamento anche della delibera dalla Commissione Straordinaria del Comune di Orta di Atella -OMISSIS- del 28.9.2021- impugnata con i secondi motivi aggiunti - atteso che siffatta delibera ha ad oggetto un atto che, in quanto consequenziale al decreto di acquisizione, non può non essere travolto in via derivata dal disposto annullamento del decreto di che trattasi. ”.

21. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

22. Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il Comune di Orta di Atella alla rifusione delle spese di lite del grado a favore degli appellati che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche menzionate.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025, tenuta da remoto, ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

AB AN, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

AM AN, Consigliere, Estensore

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AM AN	AB AN

IL SEGRETARIO