Pubblicato il 04/12/2025

N. 09576/2025REG.PROV.COLL.

N. 03653/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3653 del 2024, proposto da
AC Molise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Di Lullo, Lucio Nicastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00029/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Termoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Cons. AN MI e uditi per le parti gli avvocati Di Lullo e l'avv. Mariasara Derobertis su delega dell'avv. Lorenzo Derobertis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio riguarda l’asserito credito vantato dalla concessionaria del servizio di gestione delle condotte fognarie e degli impianti di depurazione del Comune di Termoli, da essa quantificato, con ricorso per decreto ingiuntivo, nella somma di € 1.972.765,09, pretesa a titolo di maggiori costi sostenuti relativamente alle annualità 2012, 2013, 2014 e 2015.

1.1. Il giudizio monitorio all’uopo attivato veniva originariamente incardinato innanzi al G.O.

1.2. Il Tribunale di Larino, con la sentenza n. 238 del 5 luglio 2019, revocava però il decreto ingiuntivo n. 448 del 22.12.2017 precedentemente emesso, “ in ragione del difetto di giurisdizione del Giudice ordinario a favore del Giudice amministrativo” : ciò sul rilievo che “ facendo applicazione delle massime consolidate in tema di riparto di giurisdizione in tema di concessione di servizi e corrispettivo (…) può dirsi che, nel caso di specie, giacché la determinazione del corrispettivo dipende da una variabile, quella del costo, strettamente legata a valutazioni discrezionali dell’ente comunale, ogni questione inerente l’an e il quantum debeatur va incardinata dinanzi al giudice amministrativo, ivi compreso il presunto credito derivante dai maggior costi sostenuti dal gestore (nel caso di specie riguardanti gli anni 2012, 2013, 2014 e 2015) ”.

1.3. Sulla scorta di tale indicazione la società Crea Gestioni s.r.l., oggi AC Molise s.r.l. (di seguito AC), incardinava quindi innanzi al T.a.r. per il Molise un nuovo procedimento monitorio, con ricorso per decreto ingiuntivo del 14.01.2020, invocando l’emissione dell’ingiunzione di pagamento nei confronti del Comune di Termoli della somma di € 1.972.765,09.

1.3.1. L’Amministrazione concedente, secondo l’esposizione della società concessionaria, nonostante i numerosi solleciti e la puntuale trasmissione delle rendicontazioni annuali di gestione non avrebbe difatti mai riequilibrato la differenza (in perdita) tra costi e ricavi, facendosi carico del pagamento della relativa quota integrativa: tanto in asserita violazione dell’accordo accessivo alla concessione, e segnatamente dell’art. 27 della Convenzione n. 778 del 18 gennaio 1999.

1.3.2. Il T.a.r. adito, ritenuta la documentazione versata allora agli atti, idonea a fornire prova di un credito certo, liquido ed esigibile ai sensi degli artt. 633 e ss. cod. proc. civ., con il decreto ingiuntivo n. 1/2020 del 27.01.2020 ordinava al Comune di Termoli “il pagamento di € 1.972.765,09 oltre gli interessi spettanti in favore di Crea Gestioni S.r.l. ”, oltre alle spese della procedura monitoria, liquidate in € 2.000,00.

2. L’Amministrazione comunale, raggiunta dalla notifica del decreto ingiuntivo, faceva opposizione ai sensi degli artt. 645 e ss c.p.a.., eccependo l’insussistenza del credito azionato a suo carico per i seguenti motivi: i) in via pregiudiziale, la società concessionaria non avrebbe documentato gli invocati “maggiori costi” in maniera tale da consentire a suo tempo all’Amministrazione di espletare la prodromica necessaria attività di loro previa verifica, in conformità a quanto disposto dall’art. 27 della Convenzione n. 778 del 18 gennaio 1999; ii) nel merito articolava plurime contestazioni “ Sulla (il)liquidità, (in)certezza e (in)esigibilità dell’asserito credito azionato in via monitoria. Inammissibilità del ricorso monitorio (formazione giudicato sull’inesistenza dei relativi presupposti). Infondatezza della pretesa nel merito ”, il Comune dolendosi, in particolare:

- dell’inammissibilità del ricorso per decreto ingiuntivo in quanto confliggente con il giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Larino n. 238 del 5.07.2019, in tesi già vincolante nel senso dell’insussistenza del diritto di credito azionato al cospetto dei poteri valutativi da riconoscere, nella specifica materia, all’Amministrazione;

- della genericità delle fatture sulla cui base era stata concessa l’ingiunzione giudiziale di pagamento, tale da non lasciar comprendere a che titolo i maggiori costi sarebbero stati sostenuti;

- della carenza dei requisiti di liquidità, certezza ed esigibilità del credito vantato, in quanto l’intervento pubblico di riconduzione ad equilibrio previsto dalla Convenzione non avrebbe comportato per ciò stesso e automaticamente l’esistenza di corrispondenti poste debitorie da adempiere da parte della concedente, bensì era incentrato su una preliminare procedura di documentazione, verifica ed approvazione dei costi sostenuti.

3. L’AC, costituitasi in giudizio in resistenza al ricorso, insisteva sull’esistenza del credito da essa azionato, deducendo di avere diritto, in base alla Convenzione, oltre che all’incameramento dei canoni e delle tariffe poste a carico degli utenti finali (ex art. 26), anche a ricevere dall’Amministrazione il pagamento della quota corrispondente all’eventuale differenza negativa tra costi e ricavi di gestione: e questo, appunto, in ragione della disposizione di cui al secondo periodo dell’art. 27 della Convenzione, secondo cui “ se per ipotesi i costi di gestione dovessero superare i ricavi, il Comune provvederà al riequilibrio, previa verifica sui costi documentati ”.

3.1. A riprova dell’esistenza del proprio credito, la società opposta produceva in giudizio le copie delle fatture relative alle spese sostenute nel corso degli anni 2012, 2013, 2014 e 2015, unitamente ai rendiconti annuali periodicamente trasmessi al Comune e alla relazione contabile illustrativa del complessivo saldo negativo di gestione. Secondo la tesi dell’AC, dalla documentazione così prodotta sarebbero emersi tutti i presupposti per l’operatività del citato art. 27, e quindi la doverosità dell’intervento correttivo pecuniario del Comune di Termoli, da ritenersi senz’altro direttamente obbligato a corrispondere alla concessionaria una somma pari alla differenza tra i costi e ricavi di gestione della medesima. Sarebbero, per il resto, pretestuose le eccezioni appuntatesi sull’insufficiente documentazione dei costi, essendosi la concessionaria resasi disponibile a fornire la documentazione contabile del caso, come si evincerebbe dalla corrispondenza risalente al maggio del 2016 (doc. 28 e 29 di cui alla produzione documentale dell’AC del 12.10.2023).

4. La difesa comunale, di contro, ribadiva che non essendole stata consentita la previa verifica dei costi documentati, non si sarebbero concretizzati i presupposti per il sorgere del diritto di credito vantato dalla concessionaria. La resistente argomentava inoltre sulla corretta interpretazione del concetto di “riequilibrio” di cui al secondo periodo dell’art. 27 della Convenzione, osservando, in antitesi rispetto alle deduzioni avversarie, che col detto articolo, quando si evoca un intervento in funzione di riequilibrio, si parla in realtà non già di pagamento diretto della differenza, proprio perché, una volta noti e verificati gli elementi di costo della gestione, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere al riequilibrio mediante ulteriori aumenti tariffari nei confronti dell’utenza; tariffa che, all’epoca della stipulazione della Convenzione, era regolata dalla delibera n. 65 del 28.2.1997, precisando che tale rideterminazione finale non sarebbe però più da tempo di competenza comunale, per avere gli artt. 21 del d.l. n. 201 del 2011 e 3 del d.P.C.M. del 20 luglio 2020 trasferito all’A.R.E.R.A. (già A.E.E.G.S.I.) le competenze ad intervenire sulle tariffe in questione.

5. Il giudice di prime cure , con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso in opposizione del Comune, ritenendo che il diritto di credito vantato dall’AC dovesse essere reputato insussistente per tre ordine di ragioni:

- in primo luogo, per la discrezionalità che, secondo quanto già condivisibilmente osservato dal Tribunale di Larino, connoterebbe le valutazioni esperibili dal Comune in ordine all’ an del “riequilibrio” attraverso la previa verifica dei costi documentati, oltre che nel quomodo dell’eventuale intervento di sostegno;

- in secondo luogo, in ragione della presenza di solide basi normative a sostegno dell’interpretazione della clausola convenzionale, per cui i poteri amministrativi di riconduzione ad equilibrio, sarebbero comunque circoscritti alla dimensione pubblicistica della rideterminazione delle tariffe da applicare agli utenti;

- in terzo luogo, per non avere l’AC adempiuto ai propri obblighi di previa documentazione dei costi di gestione, sì da non consentire all’Amministrazione di espletare le sue necessarie verifiche sulla effettività e congruità dei costi stessi, prodromiche all’eventuale attivazione del meccanismo di ripristino dell’equilibrio di cui al secondo periodo dell’art. 27 della Convenzione.

5.1. Il primo giudice ha inoltre ha osservato come vi fosse una scelta discrezionale nel quomodo del riequilibrio, non vincolando la Convenzione alla corresponsione diretta di somme per il recupero del disavanzo; infatti la disciplina convenzionale era stata strutturata in modo da garantire che la remunerazione del servizio derivasse dai canoni versati dall’utenza (in applicazione delle tariffe), e che tutti gli esborsi eccezionalmente posti a diretto carico dell’Amministrazione fossero previamente approvati - o, comunque, immediatamente ratificati - dai suoi organi.

Peraltro, secondo il primo giudice, nel senso che il rischio operativo debba gravare sul gestore, deporrebbe anche la disciplina di settore.

In particolare il d.lgs. n. 50 del 2016, all’art. 165, commi 1 e 2, disciplina il contratto di concessione sulla base delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lettere vv), della “concessione di servizi”; zz) del “rischio operativo”; fff) del “equilibrio economico e finanziario” (quadro confermato dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, di cui, in particolare, si richiama l’art. 177 sul “Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo”)

Secondo il primo giudice in tal senso deporrebbe anche il d.lgs. n. 201 del 23 dicembre 2022, che, sebbene sopravvenuto alla vicenda controversa, risulterebbe comunque ricognitivo della precedente disciplina della materia, nella parte in cui correla in maniera decisiva alla determinazione delle tariffe la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario della concessione, disponendo che: « Fatte salve le competenze delle autorità di regolazione e le disposizioni contenute nelle norme di settore, gli enti affidanti definiscono le tariffe dei servizi in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della gestione, nonché il perseguimento di recuperi di efficienza che consentano la riduzione dei costi a carico della collettività, in armonia con gli obiettivi di carattere sociale, di tutela dell'ambiente e di uso efficiente delle risorse, tenendo conto della legislazione nazionale e del diritto dell'Unione europea in materia» (art. 26, comma 1, d.lgs. n. 201/2022 )».

5.2. Il T.a.r., sulla base di tali coordinate ermeneutiche, ha pertanto ritenuto, tanto più dinanzi a una previsione convenzionale generica, come quella di cui all’art. 27 della Convenzione, che il concetto di “riequilibrio” non potesse che essere correlato al limitato ambito della rideterminazione delle tariffe da applicare all’utenza, non offrendo la Convenzione alcuna indicazione sufficiente a denotare una volontà convenzionale di traslare, automaticamente, quanto integralmente, il rischio operativo della concessionaria sull’Amministrazione.

5.3. Il primo giudice ha pertanto ritenuto che il diritto di credito azionato dall’AC, oggetto di contestazione da parte del Comune, non risultasse esistente, non essendo l’Amministrazione chiamata dalla Convenzione al rimborso diretto di una somma di denaro di consistenza pari - in particolare- all’entità del disavanzo tra costi e ricavi della gestione del servizio e non avendo la concessionaria consentito la previa verifica dei costi documentati.

5.3.1. La preliminare nota di presentazione dei rendiconti, peraltro, lungi dal fornire documentazione dei costi, già addebitava senz’altro il valore del disavanzo al Comune. L’Amministrazione, del resto, a suo tempo, aveva recisamente contestato le descritte modalità di documentazione dei costi, sollecitando numerose volte la società a documentarli, invece, in modo puntuale e specifico.

5.3.2. Il primo giudice ha altresì rilevato che l’AC avesse depositato in giudizio una seria documentazione dei costi della gestione del servizio, relativi alle annualità 2012, 2013, 2014 e 2015, evidenziando che siffatta tardiva documentazione non potesse valere retroattivamente a sanare la carenza originaria di una condizione che occorreva ai fini del sorgere del credito posto, invece, a base del decreto ingiuntivo formante oggetto dell’opposizione di cui è causa. La nascita dell’obbligo comunale di intraprendere un’iniziativa “riequilibratrice” presupponeva infatti la sottoposizione all’Ente locale di documentazione idonea a permetterne il previo espletamento delle verifiche amministrative sulla congruità dei costi della gestione della società.

5.3.3. Ha infine ritenuto che dalla produzione in giudizio era emersa dunque la conferma che, ove mai la società concessionaria avesse a tempo debito voluto, essa avrebbe allora ben potuto correttamente rendere adeguato conto all’Amministrazione dei costi di gestione da essa sostenuti, in tal modo sottoponendoli, all’epoca della loro assunzione, alle verifiche comunali, preliminari all’attivazione di qualsiasi eventuale intervento di riequilibrio.

6. Avverso la sentenza di prime cure AC ha interposto appello, articolando, in quattro motivi, le seguenti censure:

I) Sull’erroneità del primo presupposto alla base dell’accoglimento del ricorso in opposizione.

L’appellante afferma in primo luogo che erroneamente il primo giudice aveva ritenuto che sussistesse la discrezionalità dell’Amministrazione nell’ an del riequilibrio, trattandosi di atto dovuto come desumibile dal dato letterale “procederà” dell’art. 27 della Convenzione, essendosi in presenza, in tesi, di un vero e proprio diritto soggettivo al riequilibrio , sub specie di diritto di credito, derivante da un rapporto paritetico.

Assume al riguardo che l’assunto della sussistenza di un potere discrezionale valutativo, di matrice pubblicistica, risulterebbe smentito anche dalla decisione formulata dalla Corte di appello di Campobasso, relativa ad una decisione del Tribunale di Larino “gemella” a quella recepita dal T.a.r. nella propria valutazione sul merito della questione (sentenza 26 maggio 2021, n. 187).

II) Sull’erroneità del secondo presupposto di accoglimento del ricorso in opposizione.

L’appellante sostiene che il primo giudice aveva inoltre erroneamente ritenuto che il riequilibrio non sarebbe consistito nel riconoscimento dell’importo dei costi effettivamente sostenuti dal concessionario per lo svolgimento del servizio, bensì sarebbe potuto avvenire esclusivamente “sul piano della rideterminazione delle tariffe”. L’assunto sarebbe, in tesi, contraddittorio ed errato sotto molteplici profili e in primo luogo con l’assunto, del pari contenuto in sentenza, dell’ampia discrezionalità che l’Amministrazione pure possedeva sul quomodo dell’eventuale intervento pubblico di riequilibrio.

In ogni caso, erroneo sarebbe il riferimento normativo operato a disposti, ivi compreso il d.lgs. n. 50 del 2016, successivi alla stipula della Convenzione, non applicabili ratione temporis alla presente fattispecie, avuto riguardo alla previsione dell’art. 216, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 50/2016.

Infatti al momento della stipula della Convenzione (anno 1999), le concessioni di servizi non erano oggetto di autonoma disciplina nazionale e neppure comunitaria. Soltanto con la Circolare 1 marzo 2002, n. 3944 del Ministro per le politiche comunitarie (GU n. 102 del 3 maggio 2002), avente ad oggetto le Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori per la prima volta vennero tratteggiate le differenze tra appalto e concessione, in assenza di una disciplina nazionale e comunitaria.

Il T.a.r., nel ricostruire il quadro normativo di settore, avrebbe dimenticato di richiamare la l. n. 36/1994 (c.d. Legge Galli) che, nel testo vigente al momento della sottoscrizione della Convenzione stabiliva, per quanto di interesse in questa sede, all’art. 13, che la tariffa del servizio idrico “è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell'entità dei costi di gestione delle opere, dell'adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio”. Pertanto la normativa di settore prevedeva che in ogni caso dovesse essere assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio. Peraltro, in relazione alle annualità in contestazione non vi era alcun potere del Comune di procedere alla rideterminazione della tariffa, essendo stato detto potere trasferito ad ARERA con d.l. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011 e successivamente con il DPCM del 20 luglio 2012 recante “ Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici ”.

L’art. 154 comma 4 del d.lgs. 152/2006 e s.m.i. dispone che il soggetto competente predispone la tariffa di base nell'osservanza del metodo tariffario vigente e la trasmette per l’approvazione all’ARERA.

L’Autorità competente, nel caso di specie, è l'Ente di Governo dell'Ambito del Molise per il servizio idrico integrato (EGAM), istituito con legge regionale n. 4 del 22 aprile 2017 e composto da tutti i Comuni del territorio regionale. In particolare, sulla base del quadro delineato a livello nazionale e regionale, l'EGAM definisce la tariffa che viene approvata dall’ARERA. Pertanto, come segnalato persino dall’Amministrazione nel corso del giudizio di primo grado e richiamato dallo stesso T.a.r. nella parte in fatto della propria decisione, la rideterminazione finale delle tariffe “ non sarebbe più da tempo di competenza comunale, per avere gli artt. 21 del D.L. n. 201 del 2011 e 3 del d.P.C.M. del 20 luglio 2020 trasferito all’A.R.E.R.A. (già A.E.E.G.S.I.) le competenze ad intervenire sulle tariffe in questione ”.

In tesi di parte appellante pertanto, per le annualità in oggetto, il riequilibrio avrebbe potuto essere garantito dal Comune unicamente mediante la corresponsione della differenza fra costi e ricavi ; ciò in disparte dal rilievo che la lettura dell’art. 27 della Convenzione, alla luce del quadro normativo di riferimento, deponeva nel senso che il termine “riequilibrio” andasse riferito al sinallagma contrattuale, mediante una copertura da parte dell’Amministrazione comunale dei costi sostenuti dal gestore e inerenti con la gestione stessa che non fossero coperti dai ricavi.

Assume al riguardo l’appellante che l’Allegato C alla Convenzione prevede che la remunerazione dell’impresa sia rappresentata da una percentuale (10%) dei costi sostenuti e non dai ricavi di gestione, nei quali sono inclusi i “ricavi da bollettazione” (cioè la tariffa). Infatti, ove la “differenza” (ultima voce dell’Allegato C) sia positiva, nel senso che i ricavi di gestione siano superiori ai costi di gestione (inclusivi questi ultimi della remunerazione d’impresa), il medesimo art. 27 stabilisce che “ dopo l’approvazione da parte del competente organo del Comune, la differenza andrà a costituire il Fondo per finanziamento Lavori. Tale fondo sarà utilizzato per interventi diretti a migliorare il servizio e a dotare del servizio zone del territorio che ne siano sprovviste ”. Dunque, nel caso in cui i ricavi di gestione (costituiti per la gran parte dalla bollettazione tariffaria) siano superiori ai costi, essi non costituiscono l’utile del gestore (che già vede la propria remunerazione rappresentata all’interno dei costi di gestione), ma la differenza deve essere appostata in un fondo dedicato.

Di contro, lo stesso art. 27 della Convenzione stabilisce cosa accade se i ricavi non coprono i costi di gestione, cioè a dire nel caso in cui la voce “differenza” dell’allegato C sia negativa: il Comune deve riequilibrare il sinallagma contrattuale e ha l’obbligo di portare in pareggio la voce differenza, corrispondendo al gestore la differenza medesima, dopo aver valutato che i costi indicati tra le “voci di costo” di cui al medesimo Allegato C dal gestore siano inerenti al servizio stesso.

Nelle concessioni disciplinate dall’art. 165 ss., d.lgs. n. 50/2016 – richiamato dal T.a.r. – la revisione della concessione, finalizzata al riequilibrio della stessa, sarebbe per contro un meccanismo eccezionale (e non certo con cadenza costante annuale) che può aver luogo soltanto al “verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario” e che non dipendono strettamente dallo svolgimento dell’attività oggetto di concessione come previsto in Convenzione.

La revisione della concessione infatti dipenderebbe dal verificarsi di fatti che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario. Per contro la Convenzione del 1999, che disciplina la vicenda di cui è causa, non prevedeva né richiamava alcun PEF, per cui dovrebbe escludersi che il meccanismo di riequilibrio previsto in Convenzione fosse quello ipotizzato dal primo giudice, che aveva richiamato la disciplina delle concessioni di cui all’art. 165, d.lgs. n. 50/2016 che ha come elemento centrale dell’operazione il PEF e che prevede che il meccanismo della revisione, finalizzata al riequilibrio, sia del tutto eccezionale e legato a fatti non riconducibili al concessionario.

III) Sull’erroneità del terzo presupposto di accoglimento del ricorso in opposizione.

Secondo parte appellante errato sarebbe anche il terzo motivo ostativo, contenuto nella sentenza di prime cure , fondato sulla mancata trasmissione dei documenti, in quanto la società si era resa disponibile a consentire l’accesso presso i propri uffici, stante la mole di documentazione, per cui l’Ufficio ben avrebbe potuto esaminare detta documentazione, nel rispetto del principio di leale collaborazione.

IV) Sulle ulteriori incongruenze ed erroneità della sentenza di primo grado.

Parte ricorrente assume che alcun rilievo avrebbe la circostanza che la documentazione trasmessa al Comune, in sede di trasmissione del rendiconto, fosse inidonea all’approvazione, posto che si era richiesto anche l’accertamento del credito.

Pertanto insiste nell’accoglimento del ricorso, previo esperimento di una CTU.

7. Si è costituito il Comune di Termoli, con memoria di stile.

8 In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie di discussione e memoria di replica, ex art. 73 comma 1 c.p.a..

8.1. In particolare il Comune, con la memoria di discussione diretta, ha insistito per la declaratoria di inammissibilità del ricorso, per mancata specificazione dei motivi.

Segnatamente, secondo l’ente comunale, non sarebbe stata oggetto di specifica censura l’interpretazione fornita dal T.a.r. per il Molise all’art. 27 della Convenzione, prevista in apposito capo autonomo della decisione impugnata, di carattere assorbente e da ritenersi pertanto passato in giudicato, con la conseguenza di privare di giuridico interesse tutte le censure di cui constava l’atto di appello, dal momento che i tre “presupposti” censurati da AC costituirebbero, in realtà, delle sotto-argomentazioni rivenienti da un unico dato testuale, ovvero quanto previsto nell’art. 27 della Convenzione.

8.2. In ogni caso il Comune ha insistito per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che la società non aveva consentito l’approvazione annuale dei rendiconti, non trasmettendo documentazione adeguata e che il riequilibrio, una volta approvato il rendiconto, avrebbe potuto ottenersi attivando il potere di revisione della tariffa da parte di ARERA.

Mentre all’epoca della stipula della Convenzione il Comune era competente ad approvare e, dunque, anche a modificare la tariffa ai fini del riequilibrio, con l’entrata in vigore del DPCM del 20.7.2012, era stato spogliato della suddetta competenza in favore della competente Autorità con cui il gestore avrebbe dovuto interfacciarsi e valorizzare i propri “rendiconti” ai fini del riequilibrio tariffario.

Nella fattispecie de qua il gestore, da un lato, non si era mai interfacciato con la competente Autorità per promuovere il riequilibrio della tariffa e, correlativamente, del proprio corrispettivo, e, in ogni caso, non aveva consentito al Comune di Termoli di procedere all’istruttoria dei costi prodromica ad una richiesta di rideterminazione periodica della tariffa, dal momento che non aveva mai fornito i documenti su cui il medesimo Comune avrebbe dovuto effettuare le verifiche, al fine di trasmettere il tutto alla competente Autorità. Tale contegno, quindi, aveva impedito l’aggiornamento della tariffa e, conseguentemente, il riequilibrio del corrispettivo contrattuale che la Convenzione non prevede quale onere economico diretto del Comune, in coerenza con l’art. 27, in virtù del quale il corrispettivo per il gestore è costituito esclusivamente dai proventi tariffari.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 maggio 2025.

10. In limine litis va delibata l’eccezione di inammissibilità dell’appello formulata dalla difesa del Comune sulla base del rilievo che nell’atto di appello non sarebbe stato specificatamente contestato il capo della sentenza riferito all’interpretazione resa dal primo giudice sull’art. 27 della Convenzione e che comunque non sarebbero stati dettagliatamente individuati i capi della sentenza oggetto di appello.

10.1. L’eccezione è destituita di fondamento.

Infatti secondo la giurisprudenza ( ex multis da ultimo Cons. giust. amm. Sicilia, 08 luglio 2024, n. 502; Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2024, n. 4527) affinché sia rispettato il principio di specificità dei motivi di appello, non è necessario che questi siano rubricati in modo puntuale, né espressi con una formulazione giuridica assolutamente rigorosa, rilevando invece che gli stessi siano esposti con specificità sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale; è, dunque, sufficiente una critica puntuale della motivazione della sentenza appellata, in modo che il giudice di appello sia posto in condizione di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024, n. 270). In altri termini, per essere soddisfatto il requisito di specificità dell'impugnazione di cui all'art. 101, comma 1, c.p.a., non occorre che l'atto di appello contesti analiticamente ogni singolo passaggio argomentativo in cui si articola la trama motivazionale della sentenza appellata, laddove dal complessivo contenuto dell'appello si evincano le ragioni essenziali per le quali il ragionamento posto dal T.a.r. a fondamento della statuizione gravata non possa ritenersi, dal punto di vista dell'appellante, condivisibile, ciò anche attraverso la contrapposizione, al filo argomentativo che attraversa la sentenza appellata, di una diversa chiave di lettura del materiale istruttorio raccolto dall'Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2023, n. 10201).

10.2. Pertanto, ciò che rileva ai fini del rispetto dell’onere di specificità dei motivi di appello di cui all’art. 101 c.p.a., non è l’esplicita indicazione dei capi della sentenza oggetto di impugnativa -trattandosi di profilo meramente formale e, dunque, del tutto irrilevante ai fini dell’ammissibilità dell’appello - quanto, piuttosto, la circostanza che, in un’ottica sostanziale, l’appellante abbia puntualmente contestato le ragioni logico-giuridiche poste dal giudice di prime cure alla base dell’impugnata sentenza.

10.3. L’appello risulta dunque ammissibile, avendo AC contestato i tre profili ostativi su cui si è fondato l’iter logico seguito nella sentenza appellata ed anche l’interpretazione dell’art. 27 della Convezione fornita dal primo giudice; in particolare, in tesi attorea, lo stesso utilizzo del verbo “potrà” denoterebbe un diritto soggettivo della società al riequilibrio, al contrario di quanto ritenuto dal T.a.r., che aveva fatto riferimento all’ampia discrezionalità del Comune sia in ordine all’ an che al quomodo. In particolare, secondo la prospettazione attorea, le verifiche ivi previste atterrebbero al piano dell’inerenza dei costi sostenuti da AC rispetto alla gestione del servizio (e dunque si collocherebbero sul piano del quantum, ma non certo su quello dell’ an ), senza tuttavia che sussista un potere discrezionale ed autoritativo del Comune di non riconoscere l’esistenza di un diritto del concessionario di accedere al riequilibrio contrattualmente convenuto tra le parti, già riconosciuto come tale non solo dallo stesso Tribunale di Larino (sentenza n. 4 del 2013) ma anche dalla Corte di Appello di Campobasso (sentenza n. 187 del 26.05.2021).

11. Ciò posto, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

12. Il primo motivo, riferito alla contestazione della sentenza di prime cure laddove ha affermato la sussistenza di un potere discrezionale del Comune in ordine allo stesso an del riconoscimento del riequilibrio, ad avviso del collegio può essere esaminato congiuntamente al terzo e quarto motivo di appello, riferiti alla contestazione della sentenza nel punto in cui ha considerato come ostativa alla richiesta concessione del riequilibrio, fondante in tesi attorea un vero e proprio diritto di credito, la mancata trasmissione della documentazione necessaria all’approvazione del rendiconto annuale, nonché nel punto in cui non ha accertato il diritto di credito asseritamente vantato, previo espletamento, ove necessario, della richiesta C.T.U., trattandosi di motivi evidentemente connessi in quanto fondati sulla natura del potere esercitato dall’amministrazione comunale.

13. I motivi sono destituiti di fondamento, posto che la ricostruzione attorea si fonda sull’esistenza di un asserito diritto soggettivo al riequilibrio, inteso come sostenimento da parte del Comune dei costi di gestione non coperti dall’introito tariffario, che è sconfessato dallo stesso giudicato formatosi inter partes, sulla sentenza del Tribunale di Larino, n. 238 del 5 luglio 2019, che, intanto ha declinato la giurisdizione, in quanto ha negato che nell’ipotesi di specie, pur vertendosi nella fase di esecuzione del rapporto concessorio, si fosse al cospetto di un diritto soggettivo, “ facendo applicazione delle massime consolidate in tema di riparto di giurisdizione in tema di concessione di servizi e corrispettivo (……), giacché la determinazione del corrispettivo dipende da una variabile, quella del costo, strettamente legata a valutazioni discrezionali dell’ente comunale”, ritenendo pertanto che “ogni questione inerente l’an e il quantum debeatur va incardinata dinanzi al giudice amministrativo, ivi compreso il presunto credito derivante dai maggior costi sostenuti dal gestore (nel caso di specie riguardanti gli anni 2012, 2013, 2014 e 2015) ”.

Risultano pertanto irrilevanti, avuto riguardo alla sussistenza di tale giudicato, le sentenze di segno contrario citate da parte appellante, riferite ad altre annualità, sulle quali peraltro non consta essersi formato il giudicato.

13.1. Infatti il Tribunale di Larino ha al riguardo affermato con l’indicata sentenza, n. 238 del 5 luglio 2019, vincolante nel presente giudizio, ex art. 2909 c.c., che “ Per talune delle attività richiamate, la Convenzione disciplina un vero e proprio procedimento interlocutorio tra ente e gestore, come si desume dagli artt. 16, 16.1, 16.2, 16.3, 17, 18 e 19; in particolare, in essi è previsto che venga rimessa all’Amministrazione comunale ogni valutazione circa l’opportunità di provvedere alle suddette attività generanti spesa nonché all’individuazione delle modalità di sostenimento dei relativi costi, potendo essa disporre di sostenerne direttamente l’esborso ovvero attingere a finanziamenti esterni, oppure ancora, facendo ricadere il costo sulla stessa società (si legga, ad esempio, quanto previsto dall’art. 18: “l’esecuzione di ciascun intervento di manutenzione straordinaria è subordinata all’ottenimento da parte del Comune delle approvazioni amministrative, che dovranno essere tempestivamente rilasciate per ridurre rischi di mal funzionamento o fermo impianti, salvo i casi di estrema urgenza ed emergenza. In tal caso necessita comunque la ratifica del Comune”; “Il finanziamento dei lavori/attività, non riconducibili a gestione ordinaria, potrà avvenire attraverso: a) utilizzo in via prioritaria del “Fondo di Finanziamento lavori” di cui al successivo art. 27; b) finanziamento diretto da parte del Comune che potrà attingere a propri fondi oppure a finanziamento esterno; c) finanziamento da parte della Società”. E ancora, l’art. 19, il quale, in ordine ad interventi volti alla estensione del servizio a nuovi insediamenti urbani e/o produttivi, rimette ogni decisione ad uno specifico accordo tra Società, Comune e/o richiedenti). Orbene, non v’è dubbio allora che, in relazione all’an, al quantum e al quomodo dei costi, l’amministrazione sia chiamata all’esercizio di un potere squisitamente discrezionale, essendo alla stessa rimessa la scelta circa l’opportunità di procedere a determinate attività costituenti voci di costo e a come sostenerle (se direttamente, esternamente o addossandole al gestore). Tanto posto, e rilevato che i costi di gestione costituiscono il “sottraendo” del “minuendo”, quest’ultimo costituito dai ricavi, la cui differenza genera il corrispettivo per il gestore, non v’è ancora dubbio sul fatto che una voce del corrispettivo sia rimessa alla discrezionalità della P.A.».

13.2. L’assunto su cui si è fondata la statuizione declinatoria della giurisdizione, oltre a non essere sindacabile in questa sede, stante il giudicato formatosi sul punto, è del tutto conforme alla giurisprudenza della Suprema Corte, solo parzialmente richiamata da parte appellante, secondo la quale, in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le "indennità, i canoni e altri corrispettivi", nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della concessione, nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge” (Cass., sez. un. 29 gennaio 2021, n. 2144; in senso analogo Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).

13.2.1. Le indicate decisioni della Suprema Corte, che prendono le mosse dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, si fondano sulla distinzione tra la fase autoritativa, in cui la pubblica amministrazione esercita i propri poteri discrezionali, e la fase esecutiva del rapporto concessorio, in cui le parti agiscono su un piano paritetico. In quest'ultima fase, le controversie relative all'adempimento e all'inadempimento del contratto, nonché alle conseguenze risarcitorie, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, a meno che non siano coinvolti atti autoritativi tipizzati dalla legge; tra questi rientrano certamente quelli conclusivi del procedimento volto al riequilibrio del rapporto concessorio, che presuppone la previa approvazione del rendiconto annuale da parte del Comune, chiamato ad esprimersi anche sul rispetto dei disposti della Convezione che presuppongono una previa scelta e autorizzazione dell’Ente sulle modalità di sostenimento delle varie voci di costo, nonché a verificare l’inerenza e la congruenza dei costi.

13.2.2. Il Tribunale di Larino, avuto riguardo al dettato della Convenzione, ha evidentemente ritenuto, con statuizione inoppugnabile, che la riconduzione a riequilibrio della concessione, lungi dal far sorgere un diritto di credito in capo alla concessionaria, si fondi sull’esercizio di un potere autoritativo del Comune, quale ente concedente, avuto riguardo alle necessarie valutazioni ad esso rimesse sia in ordine all’ an, che al quantum e al quomodo.

13.3. Analoghe e condivisibili considerazioni sono state svolte nelle difese del Comune che ha evidenziato come non tutte le vicende che attengono alla fase esecutiva della concessione siano automaticamente riconducibili a diritti soggettivi, sussistendo, al contrario, fattispecie, come quella di cui è causa, in cui, ai fini del riequilibrio occorre una preventiva valutazione e correlativo assenso della parte pubblica concedente, in ragione delle specifiche procedure previste dalla Convenzione riferite alla tipologia di centro di costo oggetto di incremento (cfr. tra gli altri art. 15, interventi di ristrutturazione e potenziamento degli impianti; art. 18, interventi di manutenzione straordinaria; art. 4, costi del personale).

In particolare, quanto ai costi derivanti dagli interventi di ristrutturazione e potenziamento degli impianti, la Convenzione prevede all’art. 15 uno specifico meccanismo di finanziamento di tali interventi che, previa sottoposizione agli organi comunali in via preventiva o quantomeno di ratifica in caso di urgenza, possono essere finanziati direttamente dal Comune o, solo su richiesta di quest’ultimo, dalla stessa impresa, con recupero dei relativi costi ai sensi dell’art. 27; quanto agli interventi di manutenzione straordinaria, ai sensi dell’art. 18 della Convenzione, gli stessi devono essere inseriti in un progetto di massima, con correlato piano di attuazione, da concordarsi con il Comune, mentre, in ogni caso, “l’esecuzione di ciascun intervento di manutenzione straordinaria, è subordinata all’ottenimento da parte del Comune delle approvazioni amministrative (…) salvo casi di estrema urgenza ed emergenza. In tal caso necessita comunque la ratifica”; quanto ai costi del personale, ai sensi dell’art. 4 della Convenzione, il numero minimo del personale necessario alla gestione ottimale dei servizi affidati è pari a 10 unità, con relativa qualificazione professionale (come da allegato alla Convenzione medesima); l’eventuale necessità di aumentare le unità di personale già assentite, ovvero l’eventuale variazione delle qualifiche, deve essere sottoposta anch’essa alla valutazione dell’Ente, documentando anche la relativa spesa. La verifica devoluta al concedente, dunque, comprende anche la verifica del rispetto di tali procedure, dal momento che il loro mancato rispetto rende, comunque, inopponibili al Comune stesso gli incrementi di costo effettuati in difformità.

13.4. Né rileva, quanto dedotto da AC in ordine al fatto che nella fattispecie de qua non si fosse in presenza di costi riferiti ad interventi di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria o aumenti di costi per il personale. Infatti, a fronte del mancato esercizio da parte del Comune dell’attività valutativa di approvazione del rendiconto annuale, riferita non solo all’inerenza dei costi e all’imputabilità ai vari centri di costo, ma anche alla congruenza degli stessi – non potendosi imputare al Comune costi maggiori derivanti da una mala gestio – comportante quanto meno l’esercizio di discrezionalità tecnica, è impedito al G.A. un accertamento nei termini richiesti da parte appellante.

13.4.1. Ed invero, intanto la discrezionalità tecnica è sindacabile da parte del G.A., anche in maniera penetrante, come inteso dalla più recente giurisprudenza, anche con il ricorso alla C.T.U., in quanto ci sia stata la relativa spendita di potere da parte dell’Amministrazione.

13.4.2.Infatti secondo la giurisprudenza ormai consolidata, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. va svolto non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, ma sulla scorta della verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro coerenza e correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo: in altre parole, non si tratta di sindacare il merito di scelte opinabili, ma di verificare se queste scelte siano assistite da una credibilità razionale supportata da norme tecniche e/o valide leggi scientifiche, correttamente applicate al caso di specie (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 11219; 4 maggio 2007, n. 4635; Sez. VI, 3 giugno 2022, n. 4522;  24 aprile 2019, n. 2625; id., 6 maggio 2014, n. 2295; 8 agosto 2009, n. 4960; sez. III, 11 dicembre 2020, n. 7097), potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia la verificazione, che la consulenza tecnica d'ufficio (Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807; sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607; 11 aprile 2006, n. 2001).

Il  sindacato sugli atti della pubblica amministrazione deve infatti rispondere ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, dovendo, pertanto, da un lato, estendersi anche all'accertamento dei fatti operato sulla base di concetti giuridici indeterminati o di regole tecnico-scientifiche opinabili, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico, dall'altro, implicare la verifica del rispetto dei limiti dell'opinabile tecnico-scientifico, attraverso gli strumenti processuali a tal fine ritenuti idonei (ad. es., consulenza tecnica d'ufficio, verificazione, ecc.). Un tale sindacato, non può, tuttavia, spingersi fino al punto di sostituire le valutazioni discrezionali dell'Amministrazione. Orbene, qualora ad un certo problema tecnico ed opinabile l'amministrazione abbia dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all'esito di un controllo "intrinseco", che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall'Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell'amministrazione, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto (ex multis Cons. Stato, sez. sez. VI, 03 febbraio 2022, n.757).

13.4.3. Pertanto se la giurisprudenza non ammette un sindacato sostitutivo da parte del G.A., a fronte della spendita della discrezionalità tecnica da parte della P.A., a maggior ragione deve intendersi precluso qualsivoglia accertamento da parte del G.A. a fronte del mancato esercizio di tale potere, ex art. 34 comma 2 c.p.a., vertendosi su poteri ancora non esercitati.

14. Al rigetto del primo motivo di appello consegue pertanto anche il rigetto del terzo motivo, essendo impedito a questo giudice, stante la mancata approvazione dei rendiconti annuali da parte del Comune, necessaria per il sorgere dell’asserito diritto di credito, procedere all’accertamento di tale credito, nei termini richiesti da parte appellante.

14.1. AC al più, dopo avere trasmesso tutta la documentazione necessaria per l’approvazione dei rendiconti annuali, a fronte della mancata approvazione degli stessi, avrebbe potuto agire con l’azione sul silenzio, ex art. 31 e 117 c.p.a, ferma restando l’impossibilità - avuto riguardo alla necessità di svolgimento della necessaria istruttoria e alla sussistenza di spazi di discrezionalità quanto meno tecnica - per il G.A. di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza, ex art. 31 comma 3 c.p.a., ma giammai avrebbe potuto, dapprima agire con l’azione monitoria e poi, in sede di giudizio di opposizione, richiedere l’accertamento del credito asseritamente vantato, come avvenuto nell’odierno contenzioso.

15. Destituito di fondamento è peraltro anche il secondo motivo, con cui si critica la statuizione di prime cure nella parte in cui ha ritenuto che la mancata approvazione dei rendiconti fosse addebitabile ad AC, che non aveva trasmesso la documentazione all’uopo richiesta dal Comune.

15.1. Infatti, come correttamente ritenuto dal primo giudice, con una verifica puntuale della documentazione in atti, non oggetto di specifica critica da parte di AC, la preliminare nota di presentazione dei rendiconti, lungi dal fornire documentazione dei costi, già addebitava senz’altro il valore del disavanzo al Comune, come desumibile dalla comunicazione di accompagnamento al rendiconto del 2012, prot. n. 32871 del 7.10.2013, nella quale la società rappresentava quanto segue: « In merito al documento di rendicontazione (Allegato “C), segnaliamo che sono stati adottati i criteri di attribuzione costi/ricavi secondo quanto previsto all’articolo 27 comma 2 ed a tal riguardo teniamo ad evidenziare, circa gli aspetti economici, che: 1. per i costi, afferenti l’energia elettrica, non è stata detratta la valorizzazione del 15% al costo dell’energia essendo venuti meno i presupposti che ne avevano determinato l’applicazione; e dei quali si richiede il ristoro dall’anno 2004; 2. il totale dei costi (relativi alla gestione ordinaria + straordinaria) valorizzati del 5% + 10%, superano il valore dei ricavi da bollettazione anno 2012 per un importo complessivo di Euro 425.975,40. 3. la condizione di cui al punto precedente (2) conduce ad una differenza a debito del Comune di pari importo e che lo stesso, a termini di Convenzione, è oggetto di riequilibrio da parte dell’Ente concedente – Seguirà a breve la relativa fattura. Con la presente ricordiamo che per gli anni dal 1999 al 2012, la scrivente per le ragioni su esposte ha maturato un credito di € 3.282.854,85 (IVA compresa), per il quale si richiede nuovamente la liquidazione ».

15.2. Tale nota si connotava pertanto come una sorta di messa in mora per il pagamento del saldo negativo di gestione, piuttosto che come una documentazione dei costi, come peraltro confermato dalla disamina dell’allegato “Riepilogativo contabilità anno 2012 Depurazione e Fognatura, come da allegato “C” della Convenzione del 18/01/1999”, nel quale la concessionaria aveva riportato la mera indicazione schematica del totale: i) dei costi di gestione (suddivisi in costi per materie prime; costi per servizi; costi per godimento di beni terzi; costi per personale; altri oneri operativi; oneri extra operativi; spese generali struttura operativa locale e generale; remunerazione d’impresa); ii) dei ricavi di gestione (divisi in: ricavi di bollettazione; ricavi diversi; proventi extra-operativi); iii) della relativa differenza a debito -in tesi- del Comune di Termoli. Tale schema non forniva pertanto alcuna seria e puntuale documentazione dei costi, limitandosi a presentare un saldo del disavanzo di gestione, e a pretendere di porlo per ciò stesso già a carico dell’Amministrazione. Neppure l’ulteriore allegato intitolato “gestione ordinaria fognatura -consuntivo 2012- descrizione” forniva poi adeguate indicazioni sulla consistenza dei costi, pur declinando gli esborsi della società in un elenco di voci di spesa. Per le successive annualità risulta essere stata trasmessa al Comune, mutatis mutandis , documentazione del tutto analoga, e per questo parimenti insufficiente.

15.3. Né potevano intendersi funzionali allo scopo della documentazione dei costi le fatture n. 1000000009 del 15.12.2014 (relativa al 2012); n. 1000000010 del 15.12.2014 (relativa al 2013); n. 1050000001 del 4.12.2015 (relativa al 2014) e n. 10500000002 del 11.10.2016 (relativa al 2015), emesse dalla società concessionaria per ottenere il rimborso delle perdite di gestione, e poi poste a base del ricorso per decreto ingiuntivo a tutela del supposto credito del privato.

15.4. Tali modalità di “documentazione” non potevano essere certo considerate idonee a fornire all’Amministrazione un’adeguata base di verifica dei costi di gestione della concessionaria, che si era limitata a “presentare il conto” delle proprie spese e a “battere cassa”.

15.5. L’Amministrazione, peraltro, aveva reiteratamente contestato le descritte modalità di documentazione dei costi, sollecitando la società a documentarli in modo puntuale e specifico. In particolare il Comune, con la comunicazione n. 40508 del 29.09.2016, aveva indicato al concessionario un elenco puntuale dei documenti all’uopo necessari. La serietà della contestazione opposta dal Comune sulla insufficienza della documentazione dei costi del privato è comprovata dalle numerose altre richieste al riguardo tramesse (si tratta delle note prot. n. 21620 del 9.03.2016, n. 17955 del 15.04.2016, n. 21620 del 9.05.2016, n. 35250 del 26.07.2016, n. 40657 del 1°.09.2016, e n. 44279 del 23.09.2016).

15.6. Né rileva che la documentazione, giammai trasmessa al Comune, fosse stata poi depositata nel corso del giudizio di prime cure , posto che per un verso la circostanza che la stessa fosse stata prodotta in tale sede smentisce l’assunto sulla mancata produzione, fondato sull’impossibilità di trasmissione, per altro verso detta documentazione non poteva essere posta alla base di una verifica diretta da parte del Giudice, con l’ausilio di un consulente tecnico, alla stregua di quanto innanzi precisato, vertendosi su poteri amministrativi non ancora esercitati.

16. Nonostante il carattere assorbente dei precedenti motivi, avendo il primo giudice ravvisato una pluralità di motivi, ciascuno ostativo all’accoglimento dell’azione intrapresa da AC nei confronti del Comune, il collegio per ragioni di completezza procederà anche alla disamina del secondo motivo, volto a contestare il capo motivazionale della sentenza che ha ritenuto, quanto al quomodo del riequilibrio, che lo stesso dovesse avvenire in primis attraverso lo strumento dell’aumento delle tariffe, fissate in modo tale da garantire l’equilibrio economico - finanziario della concessione, avuto riguardo anche al trasferimento del rischio operativo che caratterizza il rapporto concessorio.

17. Il motivo è destituito di fondamento, dovendosi confermare, sia pure in parte con diversa motivazione, la sentenza di prime cure anche in parte qua .

17.1. Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia secondo la quale nel giudizio amministrativo l'art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) - che fa riferimento a specifiche censure contro i capi della sentenza gravata - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione e correzione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

17.2. Pertanto, a fronte di una motivazione effettivamente individuabile come tale nell'ambito della sentenza, l'eventuale vizio motivazionale non dà luogo a invalidità, né perciò a rinvio ex art. 105, c.p.a. ed è superato di per sé dall'effetto devolutivo dell'appello, che comporta l'esame delle questioni controverse da parte del giudice dell'impugnazione nella misura in cui devolute dalle parti in ragione delle critiche (anche motivazionali) rivolte alla sentenza, nonché di quelle rilevabili d'ufficio dallo stesso giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n. 7570).

18. Ciò posto, la sentenza di prime cure va corretta nel punto in cui richiama la normativa sopravvenuta rispetto alla stipula della convenzione, avvenuta in data 18 gennaio 1999, dovendosi ritenere inapplicabile non solo il d.lgs. n. 201 del 23 dicembre 2022, richiamato ad a bundantiam dal primo giudice, ma anche degli artt.165 ss., d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla previsione dell’art. 216 comma 1, dello stesso d.lgs. n. 50/2016.

18.1. Cionondimeno si deve ritenere che - anche in forza della disciplina r atione temporis applicabile alla presente fattispecie - il riequilibrio dovesse avvenire in primis attraverso la rideterminazione delle tariffe, specie con riferimento al recupero dei costi non partitamente regolati dalla Convenzione, nel senso innanzi precisato (cfr. in particolare artt. 15, 17,18,19) e da intendersi riferiti a costi di tipo strutturale, in quanto non connessi ad interventi episodici e/o straordinari.

18.2. Ed invero il legislatore, già all’epoca della stipula della Convenzione, sia con disposizioni di carattere generale ‒ riferite cioè a tutti i servizi di interesse economico generale (artt. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498; art. 1 e 2, commi 17 e 18, della legge 14 novembre 1995, n. 481) sia con riferimento allo specifico settore idrico, art. 13 della l. 36/1994 (c.d. Legge Galli, richiamata da parte appellante) aveva disposto che la tariffa dovesse assicurare la copertura integrale dei costi, comprensivi dell’utile di gestione.

18.3. Peraltro principale dispositivo tariffario ‒ volto a spingere le imprese ad essere più efficienti e ad evitare sprechi ‒ già alla data di stipula della convenzione era quello del « price cap » (cfr. art. 2, commi 18 e 19, della legge 14 novembre 1995, n. 481) il quale consiste nell’individuare, per un certo periodo, il prezzo massimo dei costi riconosciuti in misura inferiore a quello praticato in un (ipotetico) monopolio non regolato, modificandolo periodicamente tramite un fattore correttivo che stima l’incremento di produttività.

18.4. In particolare, per quel che concerne il servizio idrico l’art. 13 l. 36/1994, applicabile ratione temporis , prevede che “1 . La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico come definito all'articolo 4, comma 1, lettera f).

2. La tariffa è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell'entità dei costi di gestione delle opere, dell'adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio [……].

4. La tariffa di riferimento costituisce la base per la determinazione della tariffa nonché per orientare e graduare nel tempo gli adeguamenti tariffari derivanti dall'applicazione della presente legge.

5. La tariffa è determinata dagli enti locali, anche in relazione al piano finanziario degli interventi relativi al servizio idrico di cui all'articolo 11, comma 3.

6. La tariffa è applicata dai soggetti gestori, nel rispetto della convenzione e del relativo disciplinare. […]

8. Per le successive determinazioni della tariffa si tiene conto degli obiettivi di miglioramento della produttività e della qualità del servizio fornito e del tasso di inflazione programmato.

9. L'eventuale modulazione della tariffa tra i comuni tiene conto degli investimenti effettuati dai comuni medesimi che risultino utili ai fini dell'organizzazione del servizio idrico integrato ”.

18.5. In tale quadro si colloca la Convenzione stipulata inter partes che, all’art. 1, prevede “ Il Comune di Termoli […] affida in esclusiva sul territorio comunale alla IG SP […] - che accetta la gestione, la manutenzione ordinaria e straordinaria ed i potenziamenti del servizio di fognatura e depurazione delle acque reflue, in attuazione dell'art. 9 della legge 36/94.

Tale affidamento si inserisce nello spirito della legge 36/94 - detta anche legge Galli e, qualora gli emanandi regolamenti attuativi della citata legge rendessero operativa la stessa, le parti convengono di procedere alla riunificazione degli atti in un unico testo di convenzione riferito al servizio idrico integrato […]”.

18.5.1. L’art. 27 della Convenzione prevede poi che “ Gli introiti, derivanti dall'applicazione dei canoni e/o tariffe di cui al precedente art. 26 e da quant'altro derivante dall'attuazione del presente atto, costituiscono la fonte del corrispettivo di spettanza della Società a fronte degli oneri dalla stessa assunti con il presente atto. Se per ipotesi i costi di gestione dovessero superare i ricavi, il Comune provvederà al riequilibrio, previa verifica sui costi documentati. […]. Entro il 31 gennaio di ogni anno, la Società predisporrà il rendiconto di gestione sulla base degli elementi indicati nell'allegato "C", che costituirà il corrispettivo della gestione.

Dopo l'approvazione da parte del competente organo del Comune, la differenza attiva andrà a costituire il Fondo per il Finanziamento Lavori. Tale fondo sarà utilizzato per interventi diretti a migliorare il servizio ed a dotare del servizio zone del territorio che ne siano sprovviste ”.

18.6. Ciò posto, appare di palmare evidenza come la tariffa, oltre a coprire i costi della gestione, costituisse sia pure per una parte, secondo quanto specificato nell’allegato C, il corrispettivo della gestione, dovendo la restante parte essere accantonata nel Fondo per il Finanziamento Lavori, destinato in via prioritaria, ai sensi dell’art. 17, al finanziamento dei lavori/attività, non riconducibili alla gestione ordinaria.

18.7. Pertanto il riequilibrio previsto da tale articolo, all’epoca della stipula della Convenzione, non poteva che essere assicurato in primis, specie con riferimento ai costi strutturali, con la rideterminazione delle tariffe, all’epoca rimessa all’ente comunale ai sensi dell’art. 13, comma 5, l. 36/1994, non potendosi peraltro escludere che il Comune, nell’esercizio della sua discrezionalità, esplicitamente disciplinata dalla Convezione con riferimento ad alcuni costi determinati, potesse provvedere in via diretta alla copertura dei maggiori costi.

18.8. La circostanza che con riferimento alle annualità in contestazione il Comune non potesse più incidere sulle tariffe, rimessa all’ARERA con d.l. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011 e successivamente con il DPCM del 20 luglio 2012 recante “ Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici ”, non può peraltro portare a ritenere che i maggiori costi dovessero essere coperti sempre e comunque in via diretta dal Comune, dovendo l’art. 27 della Convenzione essere interpretato in via evolutiva, tenuto conto del mutato quadro legislativo.

18.9. Deve pertanto ritenersi che dopo il passaggio di competenze all’ARERA il Comune, anche per il tramite dell’Ente di Ambito di appartenenza, successivamente alla sua entrata in funzione, dovesse farsi promotore, dell’aumento tariffario atto ad assicurare la copertura dei costi, dopo avere proceduto all’approvazione del rendiconto annuale, ovvero dopo avere verificato l’inerenza e la congruenza dei costi.

Pertanto il Comune ben avrebbe potuto escludere la copertura di quei costi – sia in via diretta, sia in forza del proposto aumento tariffario – derivanti da una gestione inefficiente o comunque non rispettosa dei disposti della Convenzione.

18.10. In ogni caso, presupposto imprescindibile del riequilibrio, ai sensi della disciplina convenzionale, è l’approvazione del rendiconto annuale, nei termini innanzi precisati.

19. A ciò consegue il rigetto dell’appello, stante l’infondatezza di tutti gli articolati motivi.

20. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, in considerazione della complessità delle questioni, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite della presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

PA VA CO TT, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

AN MI, Consigliere, Estensore

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN MI	PA VA CO TT

IL SEGRETARIO