Pubblicato il 20/05/2025

N. 04307/2025REG.PROV.COLL.

N. 07645/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7645 del 2024, proposto da
NE Tennis UB, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silva Gotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini, Nadia Zanoni, con domicilio eletto presso lo studio Nadia Zanoni in Bologna, piazza Maggiore,6;
NE Sport TE Società Sportiva Dilettantistica A R. L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Simona Della Casa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Madi S.R.L, non costituito in giudizio;

per la revocazione parziale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2024, n. 4742 (relativa al ricorso in appello RG n. 8147/2023) e l’accoglimento dei motivi riproposti nel ricorso in appello

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bologna e di NE Sport TE Società Sportiva Dilettantistica A R. L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Silva Gotti, Nadia Zanoni e Simona Della Casa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Sulla base del progetto dichiarato di pubblico interesse con deliberazione n. 157 del 31 maggio 2022, presentato dalla NE Sport TE Società Sportiva Dilettantistica a.r.l. (di seguito NE S.C.) - che veniva impugnato dall’altra proponente NE Tennis UB Associazione Dilettantistica Sportiva (di seguito ADS NE T.C.) innanzi al T.ar. per l’Emilia Romagna con ricorso R.G. 522/2022 - il Comune di Bologna, in data 8 agosto 2022, indiceva la gara pubblica per l'affidamento, mediante finanza di progetto, ai sensi degli artt. 179, comma 3 e 183, comma 15 del d.lgs. 50 del 2016, per un periodo di 20 anni, della concessione avente ad oggetto il servizio di gestione dell’impianto sportivo sito in Bologna, in Via Fancelli 5, per un importo stimato di Euro 17.547.084,00 e la realizzazione di lavori accessori di riqualificazione e ristrutturazione di Euro 423.415,00, comprensivi della progettazione.

1.1. Avverso gli atti di gara ADS NE proponeva ricorso, iscritto al n. R.G. 636/2022, per chiederne al Tribunale Amministrativo di Bologna l’annullamento, lamentando come primo motivo di censura, l’illegittimità della decisione dell’Amministrazione di indire la gara durante il periodo di proroga automatica, disposta dall’art. 10 ter del d.l. n. 73 del 25 maggio 2021, convertito in l. n. 106 del 2021.

1.2. In pendenza di entrambi i ricorsi la predetta gara veniva aggiudicata con determinazione PG 17051 del 10 gennaio 2023 al RTI NE S.C.

1.3. Avverso la citata aggiudicazione, sia ADS NE T.C., 2° classificata, che Madi srl, 3° classificata, notificavano rispettivamente motivi aggiunti in data 2 febbraio 2023 nel ricorso RG 636/2022 e un autonomo ricorso, iscritto al n. RG 72/2023, in data 3 febbraio 2023, innanzi al T.a.r, per Emilia Romagna, per chiederne l’annullamento.

1.3.1. Con i citati motivi aggiunti ADS NE T.C. eccepiva l’illegittimità dell’aggiudicazione, in quanto adottata in contrasto con l’art. 16, comma 4, del d.l. n. 198/2022 (c.d. Decreto Milleproroghe), entrato nel frattempo in vigore il 30.12.2022, che disponeva la proroga di tutte le concessioni di impianti sportivi ubicati sulle aree demaniali o comunali alle associazioni sportive dilettantistiche, in attesa di rinnovo o scadute, ovvero in scadenza entro il 31 dicembre 2022.

2. Il giudice di prime cure, previa riunione per connessione dei ricorsi pendenti, R.G. 522/2022, 636/2022 e 72/2023, respingeva le eccezioni di irricevibilità/inammissibilità del ricorso per tardività nell'impugnazione del disciplinare e del bando, formulate sia dal Comune di Bologna che da parte controinteressata, accogliendo il ricorso n. 636/22 e il correlativo atto per motivi aggiunti, annullando per l’effetto tutti gli atti impugnati (delibera a contrarre, bando, disciplinare e aggiudicazione) e dichiarava improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorsi n.522/22 e n. 72/23.

3. Avverso tale sentenza proponeva appello innanzi questo Consiglio di Stato l’aggiudicataria NE S.C. per chiederne l’annullamento e/o la riforma, in quanto erronea e illegittima, nella parte in cui aveva accolto il ricorso R.G. n. 636/2022.

3.1. Il Comune di Bologna si costituiva in data 30 ottobre 2023, in adesione all’appello proposto, chiedendone l’accoglimento. Si costituivano invece in resistenza la Madi s.r.l. e ADS NE T.C., eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito del ricorso in appello; la ADS NE T.C. riproponeva altresì, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi non esaminati in primo grado, concernenti il mancato possesso, da parte dell’appellante, dei requisiti speciali prescritti, sia per la scelta del promotore, che per la gara vera e propria.

4. Questa sezione, definitivamente pronunciando, con sentenza n. 4742/2024, pubblicata in data 28 maggio 2024, accoglieva in parte l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accoglieva il ricorso (n. 636/2022 di R.G.) proposto da ADS NE T.C. ai soli fini della fruizione della proroga legale introdotta dall’art. 16 del d.l. n. 198/2022.

4.1. Segnatamente con l’indicata sentenza questa sezione ha confermato l’applicabilità della proroga ex lege, ma ha disposto che l’accoglimento di tale motivo del ricorso di primo grado non inficiasse l’aggiudicazione e gli atti di gara, che avrebbero ripreso efficacia al termine del periodo di proroga, in scadenza il 31 dicembre 2024.

Di conseguenza, ha dovuto scrutinare i motivi riproposti dall’attuale ricorrente per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e subentrare in graduatoria al primo posto.

5. Avverso tale sentenza ADS NE T.C. ha proposto ricorso per revocazione, sostenendo che la stessa sarebbe erronea, avendo omesso di decidere alcuni motivi essenziali, ovvero i motivi assorbiti in primo grado e riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a. in grado di appello, con i quali essa aveva contestato la scelta del proponente, l’ammissione alla gara di NE S.C. e l’aggiudicazione (non efficace) disposta in favore della medesima nonché nella parte in cui aveva, in via subordinata, contestato l’illegittima modifica operata alla lex specialis di gara, al fine di escludere l’indennizzo in favore dell’operatore uscente.

Pertanto, quanto alla fase rescindente ha richiesto la revocazione parziale e quindi il parziale annullamento della sentenza impugnata e, in fase rescissoria, l’accoglimento, in via gradata, dei due motivi riproposti in fase di appello e in tesi non decisi in quel giudizio.

5.1. Questi i capi della sentenza di appello oggetto di contestazione, con correlativa riproposizione dei motivi in tesi non esaminati:

I) Capo 4.1 laddove ha ritenuto erronea la mera riproposizione, ex art. 101 comma 2 c.p.a, del riproposto motivo 4.C), affermando che avrebbe dovuto essere oggetto di appello incidentale e laddove, decidendo comunque il motivo, ha omesso di scrutinarlo nella sua interezza.

II) Capo 4.2, in relazione ai motivi 3.B) e 4.A), anch’essi ritenuti come erroneamente riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a.;

III) Capo 4.3, per avere erroneamente ritenuto tardivo e per questo non aver deciso (integralmente) il motivo riproposto 3.2).

6. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Bologna e NE S.C., instando per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto del ricorso, depositando articolate memorie in vista dell’udienza di discussione, cui ha replicato parte ricorrente.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 16 gennaio 2025.

DIRITTO

8. Viene in decisione il ricorso per revocazione proposto da ADS NE T.C avverso la sentenza di questa sezione, 28 maggio 2024, n. 4742, con la quale si era in parte accolto l’appello della società NE S.C. contro la sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, 2 agosto 2023, n. 484 che, riunendo due ricorsi proposti dall’attuale ricorrente (RG n. 522/2022 e RG n. 636/2022) e uno proposto dalla società MADI srl (RG n. 72/2023), aveva accolto uno di essi, il n. 636/2022, nella parte in cui lamentava la mancata applicazione alla concessione in essere con il Comune di Bologna della proroga ex lege introdotta dall’art. 16 del d.l. n. 198 del 2022 e così decidendo aveva annullato tutti gli atti della gara e l’aggiudicazione, disponendo che l’Amministrazione, una volta terminato il periodo di proroga, “ avrebbe dovuto riesaminare l’intera fattispecie, alla luce di una valutazione attuale, a quel momento, dell’interesse pubblico ed adottando nuove determinazioni in applicazione della normativa vigente in quel momento (31/12/2024), ancorché sopravvenuta”.

8.1. Più in particolare, il ricorso RG n. 522/2022 era stato proposto da ASD NE T.C. contro la individuazione di NE S.C. come proponente all’esito della prima fase del project financing per l’affidamento della concessione avente ad oggetto il servizio di gestione di un impianto sportivo sito in Bologna e la realizzazione di lavori accessori; mentre il ricorso RG n. 636/2022 era stato proposto da ASD NE T.C. contro il disciplinare e gli atti di gara e, tramite motivi aggiunti, contro l’aggiudicazione non efficace in favore di NE S.C.

ASD NE T.C. era risultata seconda e Madi srl, terza (quest’ultima aveva proposto il ricorso RG n. 72/2023).

8.2. La sentenza di prime cure, nell’accogliere il ricorso R.G. n. 636/2022 avverso la lex specialis di gara, annullava l’intera gara; il primo giudice conseguentemente assorbiva i motivi che contestavano l’esito della gara e l’aggiudicazione e dunque dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso RG n. 522/2022 (oltre che il ricorso RG 72/2023).

8.3. La sentenza di appello, oggetto dell’odierno ricorso per revocazione, ha confermato l’applicabilità della proroga ex lege, ma ha disposto che l’accoglimento di tale motivo del ricorso di primo grado non inficiasse l’aggiudicazione e gli atti di gara, che avrebbero ripreso efficacia al termine del periodo di proroga, in scadenza il 31 dicembre 2024, accogliendo in parte l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accogliendo il ricorso (n. 636/2022 di R.G.) proposto da ADS NE T.C. ai soli fini della fruizione della proroga legale introdotta dall’art. 16 del d.l. n. 198/2022

8.3.1. Tale sentenza, nel riformare in parte qua la decisione di prime cure ha infatti precisato che “ la pronuncia non appare condivisibile, in quanto il principio di conservazione dei valori giuridici e l’ordo productionis proprio di ogni procedimento amministrativo (tanto più se complesso o strutturato quale è quello di evidenza pubblica) esclude che possa aversi un annullamento che produce effetti a ritroso, andando ad inficiare segmenti antecedenti a quello riguardante l’aggiudicazione, non fatti oggetto di specifica ed utile impugnativa. E’ dunque condivisibile la prospettazione dell’appellante secondo cui, per effetto dell’accoglimento dei motivi aggiunti basati sulla disposizione sopravvenuta dell’art. 16, avrebbe dovuto essere esclusivamente garantita la permanenza nella gestione dell’a.s.d. NE Tennis UB sino al 31 dicembre 2024. Ne consegue che, enucleato il corretto perimetro della pronuncia di accoglimento, deve ritenersi fatta salva la procedura di gara e l’epilogo dell’aggiudicazione in favore della NE Sport TE, esauriti gli effetti della proroga legale in favore del gestore uscente a.s.d. NE Tennis UB”.

8.4. Con il presente ricorso ADS NE T.C. lamenta che la sentenza di appello avrebbe omesso di esaminare tutti i motivi da essa riproposti, ex art. 101 c.p.a., con cui si era contestata la scelta del proponente, l’ammissione alla gara di NE S.C. e l’aggiudicazione (non efficace) disposta in favore della medesima, nonché in via subordinata l’illegittima soppressione, tramite chiarimenti, della previsione della lex specialis che prevedeva l’indennizzo in favore del gestore uscente.

8.5. Più in particolare la ricorrente ha contestato i capi 4.1, 4.2. e 4.3. della sentenza di appello, chiedendo pertanto che il ricorso sia accolto, con conseguente revocazione parziale della sentenza impugnata, nella parte in cui ha deciso sui motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a. e, in particolare:

nella parte in cui, Capo 4.1. e Capo 4.2, ha erroneamente affermato la necessità dell’appello incidentale;

nella parte in cui (Capo 4.1) non ha deciso integralmente il motivo 4.C) quindi non ha deciso la parte del motivo che si riferiva alla illegittima aggiudicazione della gara per mancato possesso da parte del proponente del requisito tecnico economico e finanziario al momento della indizione della gara medesima. Per l’effetto, ha richiesto che, in accoglimento di tale motivo, questa sezione respinga l’appello proposto da NE Sport TE (RG n. 8147/2023) e quindi annulli l’aggiudicazione disposta in favore di NE S.C. e gli atti di gara presupposti, e per l’ulteriore effetto dichiari aggiudicataria la ricorrente ASD NE T.C. e dichiari l’obbligo del subentro della stessa, qualora nelle more del giudizio fosse stipulato il contratto di concessione;

in subordine rispetto alla domanda sub B), e dunque nell’ipotesi in cui la ricorrente non sia dichiarata aggiudicataria, ha richiesto la revoca del Capo 4.3) della sentenza impugnata laddove ha ritenuto tardivo, e quindi non ha deciso, il motivo 3.2) e l’accoglimento del relativo motivo, riproposto in sede di appello RG n. 8147/2023, e quindi l’annullamento dei chiarimenti impugnati e la conseguente rettifica del Disciplinare, con conseguenza dichiarazione di piena efficacia della disposizione che prevede l’indennizzo.

9. Ciò posto, giova premettere, prima di delibare il presente ricorso, che il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824) l’errore di fatto idoneo a fondare la relativa domanda, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 c.p a.e 395 n. 4 c.p.c., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

La giurisprudenza ha pertanto elaborato i seguenti principi in ordine all’ammissibilità del ricorso per revocazione per errore di fatto revocatorio:

a) l’errore di fatto, idoneo a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., è identificabile con l’errore di percezione sull’esistenza o sul contenuto di un atto processuale, che si traduca nell’omessa pronuncia su una censura o su un’eccezione (per lo meno a far tempo da Cons. Stato, Ad. plen., 22 gennaio 1997, n. 3, ribadita da Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5; successivamente cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099; sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5347; sez. IV 28 ottobre 2013, n. 5187; 6 agosto 2013, n. 4156; sez. III 29 ottobre 2012, n. 5510; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587); l’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr.,

Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331; 22/1/2015, n. 264; Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099)”;

b) conseguentemente, non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto la circostanza che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni proposte dalla parte a sostegno delle proprie censure (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 21);

c) non può giustificare la revocazione, inoltre, una contestazione sull’attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3852; sez. V 12 maggio 2015, n. 2346; sez. III 18 settembre 2012, n. 4934); di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono “fatti” ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice (Cass. 22 marzo 2005, n. 6198);

d) non può giustificare la revocazione, altresì, una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento (come, ad es., di un allegato a una relazione istruttoria) o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando , non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione (Cons. Stato, Ad. plen., 11 giugno 2001, n. 3); non sussiste pertanto errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8)” (Cons. Stato Sez. V, 2 febbraio 2022 n. 725; nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2022 n. 729/2022);

e) affinché possa dirsi sussistente il vizio revocatorio contemplato dalla norma è inoltre necessario che l’errore di fatto si sia dimostrato determinante, secondo un nesso di causalità necessaria, nel senso che l’errore deve aver costituito il motivo essenziale e determinante della decisione impugnata per revocazione. È stato puntualizzato che il nesso causale non inerisce alla realtà storica, ma costituisce un nesso logico-giuridico, nel senso che la diversa soluzione della lite deve imporsi come inevitabile sul piano, appunto, della logica e del diritto, e non degli accadimenti concreti (Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 826); la falsa percezione della realtà processuale deve dunque riguardare un punto decisivo, anche se non espressamente controverso della causa (Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099);

f) l’errore deve poi essere caduto su un punto non espressamente controverso della causa e in nessun modo deve coinvolgere l’attività valutativa svolta dal giudice circa situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività (Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5).

9.1. Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n.1640).

9.2. Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053); ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

10. Operata la ricognizione dei fondamentali principi suesposti, può procedersi all’esame delle doglianze proposte.

11. La ricorrente contesta in primo luogo il capo 4.1. della sentenza che si era così pronunciato: “4.1. “ In primo luogo la NE Tennis UB ripropone il motivo (rubricato 4.C) di violazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di requisiti di ordine speciale del proponente nel procedimento di project financing, quali desumibili dall’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010, che andavano verificati prima dell’attribuzione della qualifica di promotore; in particolare la s.s.d. NE Sport TE non possedeva, secondo l’esponente, il requisito di avere svolto nei cinque anni antecedenti un servizio analogo con relativo fatturato, essendo la società stata costituita nel mese di ottobre 2021; né risulta verificato il contratto di avvalimento (del 15 novembre 2021, ma privo di data certa), utilizzato per acquisire detti requisiti, inviato al Comune solamente nel febbraio 2023. In ogni caso il contratto di avvalimento non rispetterebbe i requisiti necessari per essere al contempo avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo, specie con riguardo al personale “prestato”. Ritiene il Collegio che detto motivo avrebbe dovuto essere proposto con impugnazione incidentale avverso la statuizione di improcedibilità del ricorso n. 522/2022 del R.G. (riguardante proprio l’impugnazione della delibera di Giunta comunale n. 157 del 31 maggio 2022, recante la dichiarazione di fattibilità e di pubblico interesse del progetto di gestione dell’impianto sportivo mediante project financing presentato dalla NE Sport TE), ma è comunque anche infondato nel merito, avendo il contratto in questione i requisiti contenutistici dell’avvalimento operativo ed il requisito della forma scritta (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23). Peraltro, ed a prescindere anche dai limiti in cui sarebbe consentito il soccorso istruttorio, occorre considerare che, mentre il contratto di avvalimento ha efficacia inter partes, l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, come previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Va precisato dunque che in fase di presentazione della proposta l’amministrazione comunale ha ritenuto sufficiente l’autodichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010 mediante contratto di avvalimento, rinviando l’attività di controllo al momento successivo all’aggiudicazione”.

11.1. La ricorrente assume al riguardo che:

a) Il capo sarebbe inficiato da errore di fatto nella parte in cui aveva ritenuto la necessità della proposizione di appello incidentale per la riproposizione dei motivi del ricorso R.G. n. 522/2022, posto detti motivi erano stati autonomamente riproposti nel ricorso R.G. n. 636/2022 ed erano stati assorbiti dal primo giudice nella delibazione di tale ricorso, a seguito dell’accoglimento della censura fondata sulla sopravvenienza della normativa implicante la proroga ex lege della precedente concessione, con annullamento di tutti gli atti;

b) il capo, pur essendosi comunque pronunciato nel merito, non aveva esaminato il motivo 4.C) nella sua interezza e quindi nella parte in cui contestava il mancato possesso da parte del proponente del requisito tecnico-economico e finanziario al momento di indizione della gara, come previsto dall’art. 96 del d.P.R. 207 del 2010, in tesi applicabile alla fattispecie de qua , stante il richiamo nella lex specialis di gara al precedente art. 95.

La ricorrente, riproponendo il motivo 4 C in parte qua , ovvero per la parte riferita all’assenza dei requisiti tecnico economici al momento di indizione della gara, sostiene pertanto che il concorrente poi divenuto aggiudicatario aveva sottoscritto il contratto di avvalimento ai fini della gara soltanto il 14 settembre 2022 (cfr. doc. 40 del Comune in primo grado), mentre la gara era stata bandita l’8 agosto 2022.

Inoltre, il Comune lo aveva verificato solo a giudizio in corso, il 3 febbraio 2023 (cfr. sempre doc. 40 del Comune in primo grado).

Pertanto, secondo la prospettazione ricorsuale, risulterebbe la carenza del requisito di cui all’art. 95 lett. d) del d.P.R. 207 del 2010 (svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento….), posto che la NE SC, appena costituita al momento della gara, non possedeva il requisito dell’aver svolto alcun servizio affine negli ultimi 5 anni e non aveva dimostrato di aver stipulato, al momento della indizione della gara, come richiesto dall’art. 96 del DPR n. 207/2010, il contratto di avvalimento.

11.2. Asserisce al riguardo la ricorrente, nel riproporre integralmente il motivo di appello in tesi non deciso, che il disciplinare di gara, all’art. 8, non prevedeva che il proponente dovesse dimostrare di possedere i requisiti di cui all’art. 95 fin dalla indizione della gara. Peraltro la disposizione sarebbe generica, per tutti i partecipanti e dunque illegittima e lesiva degli artt. 95 e 96 citati, nonché dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016. In conclusione, il Comune aveva ammesso alla gara e dichiarato aggiudicatario il proponente che, alla data di indizione della procedura (8.8.2022), non possedeva o comunque non aveva provato di possedere i requisiti previsti dall’art. 95, entro i termini stabiliti dal 3° comma dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010, con conseguente illegittimità della accordata prelazione.

11.3. Il motivo è inammissibile quanto al primo profilo (erronea considerazione della necessità di riproposizione di appello incidentale, a fronte della dichiarazione di improcedibilità del ricorso R.G. 522/2022, essendo stati i relativi motivi riproposti nel ricorso RG n. 636/2022 e assorbiti in parte qua dal primo giudice) relativamente alla censura sulla quale la sentenza di appello ha deciso comunque nel merito, riferita alla dimostrazione dei requisiti da parte del promotore nella prima fase del project financing, mancando al riguardo uno dei presupposti per il superamento della fase rescindente, ovvero che l’errore abbia inciso sulla decisione.

11.4. E’ invece fondata, quanto al secondo profilo, nel rescindente, essendosi al cospetto di una omessa pronuncia su un’autonoma censura – sussistenza dei requisiti al momento dell’indizione della procedura ex art. 96 del d.P.R. 207 del 2010 – in tesi avente effetti decisivi sulla definizione della controversia, in quanto attinente ad un requisito di partecipazione della procedura di gara, ma infondata quanto al rescissorio, alla stregua di quanto di seguito precisato.

11.4.1. Quanto alla fondatezza del rescindente occorre osservare come non sia ostativo a tale statuizione il capo della sentenza nella parte in cui ha ritenuto necessaria la proposizione di appello incidentale per la riproposizione dei motivi del ricorso R.G. n. 522/2022 in quanto dalla stessa esposizione di fatto contenuta in sentenza si evince come non si sia dato conto della circostanza che i motivi del ricorso R.G. n. 522/2022 erano stati autonomamente riformulati nel distinto ricorso R.G. n. 636/2022, accolto dal primo giudice con annullamento di tutti gli atti di gara (e quindi in parte qua assorbiti). Profilo questo che assurge ad errore rescissorio, ovvero a errore sul contenuto di un atto processuale, che ha portato poi in parte qua ad un’omessa pronuncia, in linea con l’indicata giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen., 22 gennaio 1997, n. 3; Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5; Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099; sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5347; sez. IV 28 ottobre 2013, n. 5187; 6 agosto 2013, n. 4156; sez. III 29 ottobre 2012, n. 5510; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587). Ciò in disparte dal rilievo – va detto ad abundantiam - che mentre la censura riferita al mancato possesso dei requisiti in capo al promotore nella prima fase del project financing era stata formulata nel ricorso per motivi aggiunti di cui al ricorso R.G. n. 522 del 2022, la censura riferita al mancato possesso dei requisiti al momento di indizione della procedura di gara, ex art. 96 d.P.R. n. 507 del 2022, era stata formulata solo con il ricorso R.G. n. 636/2022 e quindi senza dubbio assorbita dal primo giudice a seguito della pronuncia di accoglimento di tale ricorso, con conseguente irrilevanza, in parte qua , della declaratoria di improcedibilità del distinto ricorso R.G. n. 522/2022.

11.5. Il motivo è peraltro infondato quanto al rescissorio, dovendosi ritenere sufficiente quanto alla comprova dei requisiti de quibus, il contratto di avvalimento sottoscritto con firma digitale – successivamente verificata – del 14 settembre 2022 ovvero in data antecedente il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non potendosi accedere alla tesi di parte ricorrente che, facendo leva sul disposto dell’art. 96 del d.P.R. 380/2001, ritiene che il predetto contratto dovesse essere precedente l’indizione della procedura di gara.

11.5.1. Vi è infatti da evidenziare che in alcuna parte della lex specialis di gara – che pure richiama l’art. 95 del d.P.R. 380/2001- è richiamato il successivo art. 96, ne è precisato che i requisiti dovessero essere posseduti dal momento dell’indizione della gara, come peraltro ben riscontrato dalla ricorrente che (solo) con il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione nel giudizio R.G. n. 636/2002, aveva lamentato l’illegittimità del disposto dell’art. 8 del disciplinare di gara, laddove non prevedeva che il proponente dovesse dimostrare di possedere i requisiti di cui all’art. 95 fin dalla indizione della gara.

Ed invero il citato disposto del disciplinare si limita, quanto all’avvalimento, a precisare come potesse farsi ricorso allo stesso ai fini del possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento e a rinviare per il resto alla normativa dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016. Nell’ultimo capoverso – che rileva in parte qua – di tale disposto è poi precisato che “ il concorrente allega a pena di esclusione, il contratto di avvalimento in originale, firmato digitalmente, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie”.

Dalla lettura di tale disposto - riferito all’allegazione del contratto di avvalimento all’offerta, redatto sulla falsariga dell’art. 89 comma 1 ultima parte d.lgs. 50 del 2016 - si evince pertanto come lo stesso dovesse recare una data antecedente la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. Ciò ferma peraltro la possibilità, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, di produrre anche successivamente a detta scadenza, in sede di soccorso istruttorio, il contratto di avvalimento purché munito di data certa anteriore al termine per la presentazione delle offerte (in tal senso ex multis Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5747 secondo cui “ L’art. 89, comma primo cpv del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, in particolare, che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”. La norma, in effetti, non prevede che il contratto in questione venga depositato in una forma tale da garantire l’avvenuta stipulazione in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte, tale requisito essendo implicito nella lettera della legge, che infatti si riferisce – testualmente – alla produzione del contratto unitamente domanda di partecipazione, la quale non potrebbe che essere proposta prima della scadenza di detto termine (con la conseguenza che il contratto ad essa allegato dovrà essere anch’esso perlomeno contestuale).

Per l’effetto, l’anteriorità del contratto di avvalimento rispetto al termine ultimo per la presentazione delle offerte altro non è che il predicato implicito della norma di cui all’art. 89 cit.

Per contro, laddove – come nel caso di specie – il deposito sia avvenuto in un momento successivo, si pone oggettivamente il problema di evitare (al fine di garantire la par condicio tra i concorrenti, oltre che la serietà dell’offerta) che il ricorso al soccorso istruttorio possa prestarsi, in concreto, all’elusione dei termini perentori di presentazione delle offerte (nella loro completezza, ossia con la relativa documentazione di supporto) tramite la successiva produzione di una qualsiasi scrittura privata che se del caso riporti – ora per allora – una data “di comodo” (ossia retrodatata), non corrispondente al momento effettivo dell’accordo.

In breve, solo nel caso del soccorso istruttorio sorge la necessità di dimostrare – a posteriori – che il contratto di avvalimento è stato in realtà stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, prova che può essere fornita solamente tramite la stipulazione nelle forme dell’atto pubblico ovvero, sia pure in via indiretta, alla luce della data di registrazione dello stesso o di autentica delle sottoscrizioni.

Diversamente opinando, verrebbe meno la stessa ratio legislativa sottesa all’obbligo di deposito del contratto già con la documentazione allegata all’offerta, consistente nella presunzione, per ciò solo, che lo stesso sia stato stipulato in un momento antecedente il deposito medesimo” ).

11.6. Ciò posto - in disparte dalla disamina dell’eccezione di irricevibilità dell’impugnativa del disciplinare sollevata dal Comune di Bologna - va precisato come debba essere disattesa la prospettazione ricorsuale, non essendo possibile né ritenere che la lex specialis di gara sia in parte qua etorointegrata con il disposto dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede la necessità del possesso dei requisiti in capo al proponente sin dal momento dell’indizione della procedura di gara, né che la stessa sia illegittima per contrasto con detto disposto.

11.6.1. Va infatti al riguardo condivisa la prospettazione del Comune che ha invocato un precedente di questa sezione circa la valenza del richiamo contenuto nell’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016 alla perdurante applicabilità del d.P.R. 207 del 2010, sia pure riferita al disposto dell’art. 92 che, peraltro, unitamente agli artt. 95 e 96 invocati dall’appellata, fa parte della sezione intitolata “ soggetti abilitati ad assumere lavori” . Secondo Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5747 cit. “ Per quanto invece concerne la questione della perdurante applicabilità, al caso di specie, della disposizione di cui all’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010, va innanzitutto rilevato che tale norma si applica agli appalti di lavori, laddove l’odierna controversia si riferisce invece ad un appalto integrato (di lavori e servizi, comportando l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori); in ogni caso, la norma transitoria dell’art. 216, comma 14, del d.l.gs. n. 50 del 2016, lungi dal prefigurare una “incorporazione” ultrattiva della norma regolamentare, subordina la residuale e temporanea applicazione di alcune disposizioni del d.P.R. n. 207 del 2010 alla loro compatibilità con il nuovo quadro normativo posto dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene il Collegio che tale compatibilità, nel caso di specie, non sia ravvisabile, attesa la mancata riproposizione, nel testo del nuovo Codice dei contratti pubblici, di una norma di contenuto analogo al previgente art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, quanto alla possibilità di utilizzare l’istituto del professionista “indicato”.

Per l’effetto, deve ritenersi che tale possibilità non sia più contemplabile, nell’ottica della novella normativa ed a seguito della sua entrata n vigore.

A ciò aggiungasi che la disposizione di cui all’art. 216 comma 14 cit. presupponeva, al momento della sua entrata in vigore, un assetto normativo che neppure contemplava la figura del c.d. appalto “integrato” (parzialmente reintrodotta solo a seguito del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”), fatta oggetto di totale abrogazione con la previsione di cui all’art. 59, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 (entrata in vigore il 19 aprile 2016).

Per l’effetto, appare oltremodo difficile ipotizzare che il rinvio al predetto d.P.R. n. 207 del 2010 – “ove compatibile” – possa interpretarsi nel senso di assicurare la perdurante applicazione di una norma riferibile ad un istituto in quel momento non più esistente.

11.6.2. Analogamente si deve ritenere rispetto alla fattispecie de qua che investe una concessione di servizi e la (sola) realizzazione di lavori accessori di riqualificazione e ristrutturazione, tra l’altro comprensivi della progettazione di importo ridotto (Euro 423.415,00).

Peraltro la prospettazione ricorsuale postula una condizione – sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 95 al momento dell’indizione della gara – che non trova positivo riscontro nella successiva normativa codicistica di cui all’art. 183 d.lgs. n. 50 del 2016.

Pertanto si deve ritenere, avuto riguardo alla diversità della fase di gara rispetto alla prima fase del project financing , in cui basta l’autodichiarazione da parte del proponente circa il possesso dei requisiti, che per la fase della gara de qua – riguardante una concessione di servizi e solo in parte minimale lavori comprensivi della correlativa progettazione – i requisiti dovessero essere posseduti al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’istanza.

Infatti nell’ambito della procedura di gara il proponente e gli altri soggetti partecipanti sono posti sullo stesso piano quanto al possesso dei requisiti, prevedendo l’art. 183 comma 15 che “…. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”. Il richiamato comma 8 dal canto suo precisa che “ Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari, anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 ”.

Detto disposto, al contrario del disposto dell’art. 153 comma 8 del d.lgs. n. 163 del 2006, non rinvia, quanto ai requisiti del concessionario, al Regolamento.

Peraltro, in disparte da tale rilievo, i requisiti del concessionario sono invero stabiliti, quanto alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, dall’art. 95 del d.P.R. 207 del 2010, che nulla precisa in ordine alla data cui fare riferimento per detto possesso, laddove la stessa viene precisata, con riferimento al project financing , solo dal successivo art. 96 che peraltro non può intendersi richiamato dall’art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016.

11.6.3. Il bando e il disciplinare di gara, nel non prevedere il possesso dei requisiti al momento dell’indizione della gara si pone – oltre che in linea con l’indicato disposto dell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50 del 2016 - in totale conformità anche con il principio generale costantemente affermato in giurisprudenza che richiede il possesso dei requisiti al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, non al momento dell’indizione della relativa procedura.

La costante giurisprudenza amministrativa ha al riguardo affermato il principio generale di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali secondo il quale gli stessi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – e non dunque al momento dell’indizione della stessa - ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Sent. Cons. Stato Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato Ad. Plen. 24 aprile 2024, n. 7.

Pertanto secondo la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, sono abilitate alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l'offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, cfr. Cons. Stato, 26 novembre 2020, n. 7438; Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849; Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2689).

11.7. Questi principi, ad avviso del collegio, sono applicabili anche alla procedura di project financing , avuto riguardo alla distinzione fra la prima fase della procedura – in cui è sufficiente l’autodichiarazione circa il possesso dei requisiti - e la successiva fase di gara (in cui i requisiti devono essere comprovati), seppure fra loro funzionalmente collegate, costituendo la prima il presupposto della seconda.

11.7.1. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale in materia nella procedura di project financing occorre infatti distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298; Cons. Stato, sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1; Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155) .

11.7.2. Nel project financing va pertanto ravvisata una fattispecie procedurale unitaria ed omogenea, ma a formazione progressiva, nella quale la fase della proposta – una volta riconosciuta quest’ultima come funzionale all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione – naturalmente si evolve in quella della gara competitiva, al fine specifico dell’individuazione delle migliori condizioni di offerta per la stazione aggiudicatrice (Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2018, n. 5642).

11.8. Questa interpretazione si pone peraltro in linea con i principi della fiducia, del risultato e di accesso al mercato, da intendersi come super principi nell’ambito della contrattualistica pubblica (ex art. 4 d.lgs. n. 36 del 2023) che, sia pure codificati solo dal nuovo codice dei contratti pubblici, in quanto principi immanenti nel sistema, assumono valenza anche ai fini dell’interpretazione delle disposizioni del codice previgente (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 7875 del 2024 secondo cui il principio del risultato e il principio della fiducia, sebbene codificati solo dal d.lgs. n. 36 del 2023, svolgendo una funzione regolatoria, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, anche in relazione a procedure di gara soggette al d.lgs. n. 50 del 2016, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis ).

Pertanto il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36 del 2023. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (Cons. Stato, sez. VI, n. 4996 del 2024, con richiamo a Cons. Stato sez. V, n. 1924 del 2024; sez. III, n. 286 del 2024 e 9812 del 2023).

11.8.1. Il principio di accesso al mercato , come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti pubblici, risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l'implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.

Esso è pertanto strettamente correlato ai richiamati principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).

11.9. Nell’ipotesi di specie, come detto, la lex specialis di gara, non prevedeva che il contratto di avvalimento dovesse avere data certa anteriore al momento di indizione della procedura di gara, in tale ottica ponendosi in linea con la previsione dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, che nulla prevede al riguardo e che va comunque interpretata alla luce degli indicati principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, rilevando l’effettiva capacità di eseguire la concessione, da comprovarsi all’atto della presentazione dell’offerta, ovvero, anche successivamente, in sede di soccorso istruttorio, ma con riferimento ad atti aventi data certa anteriore alla scadenza della presentazione dell’offerta, nel rispetto dei principi della par condicio e della massima partecipazione.

11.10. Né in senso contrario può condurre la sentenza di questa sezione, 10 agosto 2021 n. 5840, richiamata da parte ricorrente nella memoria di replica, secondo la quale l’art. 96 del d.P.R. 207 del 2010 sarebbe applicabile anche alle procedure di project financing bandite nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto sebbene tale disposto sia stato letteralmente richiamato in tale sentenza, nella fattispecie ivi esaminata, diversamente dalla presente, non si trattava di stabilire se i requisiti in relazione alla fase di gara dovessero essere posseduti al momento dell’indizione della gara, piuttosto che al momento della scadenza per la presentazione della domanda, ma di stabilire se i requisiti potessero essere acquisiti da soggetti diversi dal proponente, ovvero dai soci (“ Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale ), magari aggregandoli dopo l’aggiudicazione (“ in questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione. L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti” ).

11.11. Ciò in disparte dal rilievo, avente anche attitudine assorbente rispetto a quanto innanzi evidenziato, che con riferimento al momento antecedente la scadenza del termine per la presentazione della domanda, il possesso dei requisiti in capo al proponente risultava attestato non solo dall’autodichiarazione all’uopo sufficiente (ex multis Cons. Stato, sez. V 31 marzo 2022 n. 2377) ma dal precedente contratto di avvalimento, ritenuto valido con la sentenza di appello (“ avendo il contratto in questione i requisiti contenutistici dell’avvalimento operativo ed il requisito della forma scritta (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23)”.

11.12. Detta statuizione della sentenza di appello non può infatti essere sindacata nell’odierna sede, non essendo ravvisabile alcun errore di fatto revocatorio, non rilevando che la sentenza, che in punto di fatto ha evidenziato come l’appellante avesse censurato anche la mancanza di data certa, non si sia espressa su questo specifico aspetto.

Va infatti richiamata la giurisprudenza innanzi citata secondo la quale non è ravvisabile l’errore di fatto ove il giudice non si sia pronunciato su tutte le argomentazioni (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 21) o che incorra in un mero difetto di motivazione, dovendosi l’errore revocatorio risolversi in una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non in un difetto di motivazione della decisione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331; 22/1/2015, n. 264; Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099).

11.13. Né peraltro è ravvisabile una frattura della soluzione di continuità tra la prima e la seconda fase del project financing per il solo fatto che i contratti di avvalimento prodotti, l’uno privo di data certa, ma recante la data 15 novembre 2021, e l’altro, sottoscritto con firma digitale verificata, recante la data del 14 settembre 2022, siano distinti, posto che trattavasi di contratti di avvalimento stipulati nel tempo dall’aggiudicatario sempre con il medesimo operatore e adattati naturalmente ai requisiti richiesti: prima per la presentazione della proposta di project poi per la partecipazione alla gara secondo quanto evidenziato da NE S.C..

12. La ricorrente censura anche il capo 4.2. della sentenza di appello che è così pronunciato “ 4.2. - Il motivo 3.B) deduce che in sede di approvazione del progetto di fattibilità l’amministrazione aveva richiesto di modificare la proposta e di realizzare i campi da padel all’interno del perimetro dell’attuale Centro sportivo; tale prescrizione è stata recepita dal proponente, che non avrebbe però elaborato un’adeguata progettazione, rimasta generica e variabile su punti essenziali. Il motivo 4.A), che può essere esaminato congiuntamente al 3.B) per connessione, riguarda poi la fattibilità economico/finanziaria della proposta, con riguardo anche ai campi da padel, che costituirebbero la ragione della preferenza accordata al progetto dell’appellante. Anche tali motivi richiedevano un’impugnazione incidentale avverso la declaratoria di improcedibilità del ricorso n. 522/2022 del R.G., ma appaiono comunque infondati, in quanto il progetto di fattibilità posto a base di gara prevede la posizione dei campi ed è sostenuto da un non irragionevole PEF”.

12.1. Sostiene al riguardo l’erroneità del capo nella parte in cui aveva ritenuto necessaria la proposizione di appello incidentale, sulla base dei medesimi rilievi evidenziati con la censura riferita al capo 4.1..

12.2. Il motivo è inammissibile, non superando la fase rescindente, essendosi comunque il giudice di appello pronunciato nel merito su entrambe le censure, per cui manca la necessaria decisività dell’asserito errore revocatorio, tanto è vero che la ricorrente non ha riproposto i motivi.

13. Con l’ultimo motivo, formulato in via subordinata, viene censurato il capo 4.3. della sentenza di appello che si è così espresso. “ Con il motivo 3.2) si lamenta che il disciplinare contemplava un indennizzo in favore del gestore uscente, e che poi tale prescrizione è stata stralciata, con una illegittima modifica della lex specialis mediante la formula dei “chiarimenti”. Il motivo è tardivo, in quanto non poteva essere proposto con i motivi aggiunti esperiti avverso l’aggiudicazione, ma doveva esserlo in sede di impugnazione del disciplinare di gara (risulta però chiarito dalla relazione tecnica del Rup che si trattava di un refuso)”.

13.1. Il motivo 3.2., proposto per l’ipotesi in cui la ricorrente non fosse dichiarata aggiudicataria e quindi fosse il concessionario uscente, concerneva la modifica del Disciplinare intervenuta in fase di chiarimenti.

Il Disciplinare aveva previsto un indennizzo in favore del precedente concessionario nel caso in cui la gara fosse stata vinta da altro soggetto.

In sede di chiarimenti, il Comune aveva detto che si trattava di un “refuso” e che quindi nessun indennizzo era stato previsto.

ADS NE T.C. aveva quindi impugnato i chiarimenti in sede di aggiudicazione.

13.2. Sostiene al riguardo la stessa che l’errore sarebbe palese in quanto lo stesso giudice aveva affermato che l’indennizzo era previsto dal Disciplinare, dunque non si comprenderebbe perché avrebbe dovuto impugnare il Disciplinare.

La modifica era stata introdotta da successivi “chiarimenti”, come risultante dalla stessa sentenza e dal doc. B-1 quater, della ricorrente in primo grado (primo quesito del documento: PI 260351-22 e relativa risposta).

La conseguenza in tesi sarebbe stata la mancata decisione sull’intero motivo che pertanto viene dalla ricorrente riproposto in fase rescissoria, evidenziando come i chiarimenti non potevano avere una portata modificativa della lex specialis di gara, come da costante giurisprudenza in materia.

13.3. Il motivo è inammissibile non essendo riscontrabile alcun errore di fatto, né nella parte in cui il giudice di appello ha rilevato la tardività della censura, avendo ben presente per come riportato nella medesima sentenza, che la rettifica fosse stata operata con i chiarimenti, né nella parte in cui aveva sia pure sinteticamente ritenuto ammissibile la modifica, in quanto avente ad oggetto un mero refuso, vertendosi, in relazione ad entrambi i profili su un error in iudicando , ovvero semmai su un vizio di motivazione della decisione e non in una svista sui presupposti fattuali.

14. In conclusione il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto quanto al rescindente, ma respinto quanto al rescissorio.

15. Le spese di lite, stante la complessità delle questioni, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie quanto al rescidente ma lo respinge nel rescissorio, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Alessandro Maggio

IL SEGRETARIO