Pubblicato il 08/09/2025

N. 07231/2025REG.PROV.COLL.

N. 01890/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2025, proposto dal Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Damiano Florenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Ipab Casa di Riposo Aita, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Pierfrancesco Zen, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

Fondazione Aita Servizi alla persona, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberico II n.33,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 59/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Aita Servizi alla persona e di Ipab Casa di Riposo Aita;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’I.P.A.B. “ Casa di Riposo Aita ”, con determinazione n. 127 del 19 settembre 2023, ha affidato in house alla “ Fondazione Aita servizi alla persona ” il servizio di assistenza infermieristica, assistenza sociosanitaria e assistenza domiciliare, da erogarsi presso la casa di riposo.

2. – Il provvedimento è stato annullato dal TAR per il Veneto con sentenza 13 marzo 2024, n. 480, in accoglimento del ricorso presentato dalla società cooperativa “Consorzio Blu”, precedente gestore, in forza di contratto di appalto, del medesimo servizio affidato in house alla predetta Fondazione.

L’accoglimento si è basato sul riscontro di plurimi profili di illegittimità per violazione delle disposizioni in materia di affidamento in house , in ragione della disposizione dello Statuto della Fondazione (art. 9, comma 2), che apre alla partecipazione di « organismi di diritto pubblico », aventi natura privatistica; per difetto di motivazione, mancando l’indicazione dei benefici per la collettività derivanti dall’affidamento in house , come invece previsto dall’art. 7 del d.lgs. 36/2023; per difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo state chiarite le ragioni della ritenuta maggiore efficacia ed efficienza del modello prescelto; per sviamento di potere, stante il rischio di alterazione della concorrenza derivante dai vizi sopra evidenziati e, infine, per la scarsa trasparenza nell’indicazione dei costi del personale, che riverbera i propri effetti sul giudizio di convenienza del modello di gestione in esame.

3. – Con ricorso per ottemperanza il Consorzio Blu ha lamentato la perdurante inesecuzione da parte della Casa di Riposo Aita della ridetta sentenza n. 480/2024, che si sarebbe manifestata dapprima attraverso la mera inerzia, contestata con il ricorso introduttivo, e poi con l’adozione di provvedimenti aventi contenuto violativo o elusivo del DE giurisdizionale, impugnati con un primo atto di motivi aggiunti – segnatamente diretto contro l’informativa n. 1 del 24 aprile 2024, con cui il Direttore dell’Ente ha elencato le azioni da porre in essere per ottemperare alla sentenza 480/2024 -, un secondo atto di motivi aggiunti proposto contro la determinazione del Direttore della Casa di Riposo Aita, n. 94 del 23 luglio 2024, con la quale è stato reiterato l’affidamento in house alla Fondazione Aita del servizio di assistenza infermieristica, assistenza sociosanitaria e assistenza domiciliare e, infine, un terzo atto di motivi aggiunti con cui il Consorzio ha impugnato la relazione richiamata nella predetta determinazione n. 94/2024, recante le motivazioni della scelta di procedere all’affidamento in house dei servizi per cui è causa, enucleando una serie di motivi di illegittimità, per violazione di legge, ai fini della declaratoria di nullità/inefficacia, da scrutinarsi eventualmente quale domanda di puro annullamento laddove ritenuti pertinenti al sindacato di legittimità proprio del rito ordinario, previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 c.p.a..

4. – Il TAR per il Veneto ha respinto il ricorso per ottemperanza sulla scorta delle seguenti argomentazioni.

4.1. – In primo luogo, il giudice di prime cure ha premesso che l’obbligo di conformarsi alla pronuncia non priva l’amministrazione della facoltà di riservarsi un breve spatium deliberandi , utile a ponderare le iniziative da adottare, non potendo viceversa pretendersi – specie a fronte di questioni tecnico-giuridiche di rilevante complessità – una sua attivazione ad horas .

Nella specie, le prime iniziative della Casa di Riposo Aita finalizzate a conformarsi alla predetta sentenza sono state adottate appena un mese dopo il deposito della sentenza stessa. Con l’informativa n. 1 del 24 aprile 2024, infatti, il Direttore della Casa di Riposo, oltre a proporre al Consiglio di amministrazione dell’Ente di appellare la sentenza, ha manifestato la volontà di rinnovare l’affidamento in house alla Fondazione Aita, indicando il procedimento da porre in essere « per ottemperare a quanto disposto dal TAR ».

4.2. – Con la successiva determinazione n. 94 del 23 luglio 2024, assunta a conclusione dell’ iter avviato con gli atti appena richiamati, la Casa di Riposo Aita ha rinnovato l’affidamento in house del servizio de quo , per il periodo dal 1° novembre 2023 al 31 ottobre 2026, alla Fondazione Aita Servizi alla Persona: nel far ciò, ha dato concreta e definitiva attuazione alle indicazioni contenute nella sentenza n. 480/2024, in punto di necessaria modifica delle disposizioni statutarie della Fondazione e più approfondita valutazione ed esposizione delle ragioni del ricorso all’affidamento in house , senza porsi nel ritenuto contrasto che il Consorzio denuncia tra la determinazione e il precedente DE .

Con riguardo alla allegata e ponderosa relazione istruttoria, conosciuta successivamente dall’appellante, il primo giudice ha osservato che essa pone a confronto i due modelli alternativi di affidamento del servizio – esternalizzazione e autoproduzione – sia per gli aspetti economici che per quelli qualitativi e conclude per la maggiore rispondenza dell’affidamento in house all’interesse pubblico quale legittima espressione degli impregiudicati margini di discrezionalità che la pronuncia di cognizione lasciava in capo all’Amministrazione.

4.3. – Il TAR ha, quindi, escluso il vizio di elusione del giudicato e respinto la domanda di nullità, mentre non ha fatto luogo alla conversione di rito per lo scrutinio della subordinata domanda annullatoria ravvisandone in via preliminare e assorbente l’irrimediabile irricevibilità per tardività.

5. – Col ricorso in appello, il Consorzio Blu deduce tre vizi così rubricati.

5.1. – “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 114 c.p.a.. Errores in procedendo. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Omessa valutazione dei motivi. Errores in judicando ”.

La sentenza appellante sarebbe erronea nella parte in cui avrebbe omesso totalmente di pronunziarsi su puntuali domande coltivate negli atti di giudizio di primo grado, e in particolare quella volta a dichiarare la violazione della sentenza di cognizione - che si sarebbe consumata con il contegno della P.A. teso a mantenere il servizio della Fondazione AITA in continuità e quindi in esecuzione di un affidamento in house annullato -, quella volta a far dichiarare la nullità/inefficacia della determinazione 94/2024, nella parte in cui ha preteso di disporre retroattivamente a far data dal 1° novembre 2023 l’affidamento in house in favore di un soggetto, che, quantomeno fino al luglio 2024, non aveva i requisiti e, infine, quella volta a coltivare la pretesa risarcitoria.

5.2. – “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 114 c.p.a.. Errores in procedendo. Errores in judicando ”.

L’appellante disconosce di aver mai proposto domanda di annullamento essendosi piuttosto limitato ad estendere la domanda di nullità/inefficacia anche alla parte della determinazione n. 94/2024 conosciuta solo pochi giorni prima a seguito del deposito da parte dell’appellato, che era stato tardivo. Invero, con tale ultimo atto di motivi aggiunti, l’appellante avrebbe inteso illustrare motivi ulteriori di doglianza rispetto a quelli esposti nel precedente atto, che evidenziavano le ritenute patologie della determinazione n. 94/2024 e l’assunta violazione del DE .

Pur in tale denegata ipotesi, l’appellante contesta che l’azione annullatoria sia stata proposta tardivamente atteso che non potrebbe trasporsi pedissequamente sul terreno del giudizio di ottemperanza il noto orientamento giurisprudenziale in punto di formazione della piena conoscenza e sull’onere di parte ricorrente di acquisire la documentazione amministrativa.

5.3. – “ Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 32, co. 2 c.p.a. ”

A detta del Consorzio appellante sarebbe manifestamente errata la conclusione raggiunta dal primo giudice circa la non convertibilità dell’azione proposta dal Consorzio: la sentenza impugnata trascurerebbe la sostanziale unitarietà delle domande formulate con i plurimi atti difensivi e procederebbe ad un esame segmentato, come si trattassero di domande autonome espresse in giudizi diversi, pure trascurando che le conclusioni dell’ultimo atto di motivi aggiunti del 18 novembre 2024 le riportava tutte in via definitiva. L’appellante contesta in particolare l’assunto che negherebbe la conversione della domanda solo perché questa risulta preordinata ad una pronunzia meramente dichiarativa e non invece costitutiva: a rigore anche la domanda per l’esecuzione della sentenza non passata in giudicato può denotare profili di patologia degli atti adottati medio tempore suscettibili di scrutinio nel rito ordinario di cognizione quali autonomi vizi nel riesercizio del potere.

6. – Si è costituita nel giudizio di appello l’IPAB il quale ha resistito al gravame eccependone l’inammissibilità per rinuncia al petitum relativo alla delibera n. 94/2024, in quanto la determinazione n. 94/2024 non sarebbe espressamente oggetto della domanda giudiziale nelle conclusioni rassegnate nell’atto di appello, e per la mancata riproposizione dei vizi sostanziali che affliggerebbero la determina; controdeduce, nel merito, per la reiezione del gravame.

Si è costituita altresì la Fondazione AITA Servizi alla persona che ha preliminarmente riproposto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva nel presente giudizio per poi specificamente eccepire l’inammissibilità del ricorso in appello per la assoluta assenza di petitum e di causa petendi afferenti alla c.d. fase rescissoria, non avendo il Consorzio argomentato in modo adeguato alla regola di cui all’art. 101 c.p.a. quali sarebbero i vizi affliggenti i provvedimenti impugnati e le specifiche censure ipoteticamente da rivolgere avverso gli stessi.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. la causa è venuta in discussione all’udienza camerale del 5 giugno 2025 e conseguentemente incamerata per la decisione.

8. – Il Collegio deve prioritariamente esaminare le questioni preliminari di rito svolte o comunque riproposte dalle parti del giudizio.

8.1. – Preme al Collegio delimitare in primo luogo la platea delle parti del giudizio respingendo l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dalla Fondazione AITA: in quanto destinataria del provvedimento di affidamento in house del servizio di assistenza infermieristica, assistenza sociosanitaria e assistenza domiciliare, da erogarsi presso la “Casa di Riposo Aita”, non può essere revocata in dubbio la sussistenza in capo alla Fondazione di una situazione giuridicamente differenziata e qualificata attinta dalla riedizione del potere dell’I.P.A.B secondo gli effetti conformativi scaturiti dalla sentenza n. 480/2024. La Fondazione AITA è, dunque, pleno iure parte di questo giudizio di appello quale controinteressata all’eventuale accoglimento del gravame che avrebbe come effetto il travolgimento dell’intera attività amministrativa posta in essere dall’IPAB con sostanziale inefficacia degli atti medio tempore assunti, ivi incluso l’affidamento di cui risulta destinataria.

8.2. – Non può essere valutata favorevolmente neanche l’eccezione di inammissibilità del ricorso in appello per tacita rinuncia al petitum relativo alla delibera n. 94/2024 per omessa riproposizione di tale capo di richiesta nella rassegna delle conclusioni finali.

Invero, l’intero atto di appello, nel ripercorrere l’impianto censorio del ricorso introduttivo e degli atti di motivi aggiunti, persegue l’obiettivo di una riforma della sentenza impugnata che conduca alla declaratoria di nullità ( rectius : inefficacia) della determina n. 94/2024, indi il rilievo svolto dalla Casa di Riposo, incentrato sulla mera omissione di tale richiamo nelle conclusioni rassegnate in chiusura del gravame, appare eccessivamente formalistico e non può in alcun modo essere interpretato come una rinuncia al petitum principale dell’intera impugnazione.

9. – Ben diversa sorte va riservata alla eccezione di inammissibilità svolta sia dalla Casa di Riposo, sia dalla Fondazione AITA per la carenza di petitum e di causa petendi afferenti alla c.d. fase rescissoria.

9.1. – L’eccezione è fondata con riferimento al secondo motivo di appello e, in parte, al primo motivo.

Giova al riguardo rimarcare che, a norma del codice del processo amministrativo, il ricorso in appello deve contenere, inter alia , le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata e le conclusioni (art. 101, co. 1 c.p.a.), mentre si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello (art. 101, co. 2 c.p.a.).

Secondo l’interpretazione consolidata offerta dalla giurisprudenza amministrativa il principio di specificità dei motivi di impugnazione di cui all'art. 101, comma 1, c.p.a. impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo, perché il giudizio di appello innanzi al giudice amministrativo ha natura di revisio prioris instantiae , i cui limiti oggettivi risultano segnati dai motivi di impugnazione. Pertanto, l’appello deve censurare le motivazioni della sentenza impugnata ed esporre le ragioni per le quali questa sarebbe erronea e da riformare. Non è necessario che i motivi di gravame siano rubricati in modo puntuale, né espressi con formulazione giuridica assolutamente rigorosa, rilevando invece che gli stessi siano esposti con specificità sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile all'identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale; in ogni caso, la specificità si articola in relazione alla natura delle controversie (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. III, 21 maggio 2025, n. 4345; Cons. Stato, sez. VII, 14 aprile 2025, n. 3186; Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2025, n. 3142).

Orbene, ad un esame puntuale e rigoroso, il secondo motivo di impugnazione omette in radice di esporre le specifiche ragioni per cui la sentenza gravata andrebbe riformata nella parte in cui afferma che le valutazioni contenute nella “relazione” non potevano dare adito ad una violazione o elusione della sentenza n. 480/2024, in quanto la stessa lasciava impregiudicato il merito delle scelte organizzative.

A detta dell’appellante, le “ motivazioni tecniche a fondamento della scelta organizzativa ” di affidare in house la gestione del servizio sarebbero “ eccentriche, non conferenti ecc., ” mancando di conferire “ al provvedimento impugnato il doveroso apparato motivazionale, espressamente prescritto dalla sentenza n. 480/2024 del TAR Veneto ”, per poi concludere che da ciò “ sarebbe emersa comunque la violazione del DE” visto che con l’atto di motivi aggiunti l’appellante avrebbe “ evidenziato che il documento, pur di spropositate dimensioni, non presentava in alcun modo né illustrava i contenuti prescritti dalla sentenza ”.

Siffatte perifrasi non sono però poi seguite da quel doveroso esercizio di contestualizzazione che focalizzi le doglianze svolte in prime cure dal Consorzio e le conclusioni, assuntamente fallaci, raggiunte dal primo giudice in guisa da assicurare quell’indefettibile tasso di specificità al gravame che si traduce, in definitiva, nell’autosufficienza dell’atto di appello. Anche nei punti 3 e 4 del motivo in esame, l’appellante, nel trattare del travisamento della domanda subordinata di annullamento – che disconosce inequivocamente – precisa di aver meramente esteso gli effetti della domanda di nullità/inefficacia già proposta avverso la delibera n. 94/2024 anche alla ponderosa relazione istruttoria successivamente acquisita agli atti del giudizio, ma non puntualizza mai quali sarebbero gli “ aspetti che ne rendono evidente la lesività ” limitandosi ad una affermazione apodittica che non circostanzia in alcun modo tali aspetti.

In sintesi, il Collegio non è posto nella condizione di conoscere specificamente e concretamente in quali punti e sotto quali profili la relazione allegata alla delibera n. 94/2024 perpetrerebbe la denunciata violazione del DE di cui alla sentenza n. 480/2024: non possono in alcun modo risultare sufficienti le generiche illazioni di “ eccentricità ” o “ inconferenza ” o di omessa illustrazione dei contenuti prescritti dalla sentenza, né l’appellante può inammissibilmente aspettarsi che sia il giudice investito della cognizione della causa a dover scovare in via ufficiosa nella relazione istruttoria i punti di ritenuta inosservanza del DE .

Va, infatti, ribadito in punto di diritto che se la giurisprudenza consolidata reputa inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado disattesi dal primo giudice, a fortiori è inammissibile il gravame che ometta tout court anche siffatta riproposizione limitandosi ad una generica critica della pronuncia gravata senza tuttavia dar conto degli specifici punti in cui il giudice di prime cure avrebbe errato nello scrutinio delle censure – e tale è il caso del motivo di appello in esame.

9.2. – Tali considerazioni possono essere estese anche ai punti 4 - 7 del primo motivo di censura in cui l’appellante si sofferma a lungo sulla censurabilità della condotta della Casa di riposo che avrebbe depositato solo tardivamente la relazione recante il corredo motivazionale della determina impugnata – deposito poi avvenuto con conseguente proposizione del terzo atto di motivi aggiunti – e delle scelte processuali del primo giudice laddove ha ritenuto tardiva la domanda subordinata di annullamento e ha esaminato in modo parcellizzato i motivi di ricorso.

Una volta superata la questione della domanda di annullamento visto l’inequivoco disconoscimento della difesa di parte appellante, appare ultroneo ogni ulteriore esame delle deduzioni concernenti il tema della tardiva produzione della relazione istruttoria alla determina n. 94/2024 e del corretto riparto dell’onere della prova nell’ambito del giudizio di ottemperanza. Il Consorzio ha, infatti, avuto modo di articolare ed estendere le proprie censure alla ridetta relazione col terzo atto di motivi aggiunti, ma omette in questa sede di gravame di esporre criticamente in quali punti e per quali ragioni la decisione di prime cure avrebbe mal scrutinato il merito di tali censure: manca in definitiva il cuore della parte rescissoria che sostanzia l’effetto devolutivo-sostitutivo dell’appello quale mezzo di gravame ( cfr . Cons. Stato, sez. VII, 25 ottobre 2024, n. 8517: “ Ai sensi dell'art. 101 c.p.a. l'appellante ha l’onere di specificare i motivi dell'impugnazione, non potendo richiamare meramente le ragioni già presentate dinanzi al giudice di primo grado, ma dovendo contestare specificamente sul punto la sentenza impugnata; il fatto che l’appello sia un mezzo di gravame ad effetto devolutivo non esclude l’obbligo dell'appellante di indicare nell'atto le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e, inoltre, i motivi per i quali le conclusioni del primo giudice non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado ”).

Del pari, è affetta da radicale inammissibilità la domanda risarcitoria – in relazione alla quale l’appellante lamenta l’omessa pronuncia da parte del primo giudice: quand’anche fosse ravvisabile siffatta omissione di pronuncia, sta di fatto che l’appellante non ha riproposto compiutamente tale domanda limitandosi ad una rapida menzione en passant senza ulteriori allegazioni – notoriamente più ponderose e articolate nel caso delle domande risarcitorie stante l’indiscusso onere probatorio gravante su chi la propone.

Di qui l’inammissibilità parziale anche del primo motivo di censura.

10. – Va di contro esaminato nel merito il primo motivo nella parte in cui il Consorzio si duole dell’illegittima retroattività dell’affidamento in house alla Fondazione AITA quantomeno per il periodo decorrente dal 1° novembre 2023 al 24 aprile 2024, data dell’adeguamento statutario della Fondazione assegnataria dell’affidamento in house (punti 1 - 3 del motivo).

10.1. – Come sunteggiato in fatto, la sentenza del Tar per il Veneto n. 480/2024 aveva ravvisato un’inadeguatezza statutaria della neocostituita Fondazione laddove ammetteva in astratto la partecipazione di organismi di diritto pubblico, indi anche di capitali privati. Segnatamente, l’art. 9, co. 2 consentiva che partecipassero alla fondazione gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico: tale ultima previsione apriva di fatto ai soggetti privati a mente della definizione legislativa di organismo di diritto pubblico come “ qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria 1) dotato di capacità giuridica; 2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ” (v. art. 1, co. 1, lett. e) All. I.1 d.lgs. n. 36/2023). Siffatta apertura al privato entrava in frontale collisione con il principio – introdotto in via pretoria sin dalla nota decisione della Corte UE Stadt Halle Prima Sezione dell’11 gennaio 2005 in C- 26/03 e sancito dall’art. 12 della Dir. UE 2014/24 – secondo cui la partecipazione al soggetto in posizione in house deve essere interamente pubblica, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge.

10.2. – Orbene, l’IPAB ha prontamente recepito tale rilievo critico attivandosi per le opportune modifiche dello Statuto della Fondazione Aita Servizi alla Persona effettuate con atto notarile del 24 aprile 2024 “ eliminando gli Organismi di Diritto Pubblico (che, per altro, non sono mai stati presenti all’interno della Fondazione) dai possibili partecipanti alla compagine sociale, evitando in modo radicale eventuali controversie sull’intera partecipazione pubblica, eliminando alla radice qualsiasi partecipazione di capitali privati anche solo potenziale ” (v. quinto Considerato della determina n. 94/2024).

Col nuovo provvedimento di affidamento del 23 luglio 2024, la Casa di riposo ha inteso ri-affidare in house all’operatore economico Fondazione Aita Servizi alla Persona il servizio di assistenza sociale, socio-sanitaria e attività riabilitativa per il periodo dal 1° novembre 2023 al 31 ottobre 2026 con ciò facendo retroagire gli effetti dell’affidamento dal 23 luglio 2024 al 1° novembre 2023.

Con riguardo a tale aspetto il Consorzio appellante lamenta un profilo di omessa pronuncia da parte del primo giudice il quale avrebbe radicalmente pretermesso la doglianza concernente la retroattività dell’affidamento, specie con riguardo al periodo in cui la Fondazione AITA difettava anche dei requisiti statutari per risultare affidataria.

10.3. – Orbene, il rilievo di omessa pronuncia è obiettivamente veritiero – non rinvenendosi alcun passaggio motivazionale della pronuncia che approcci tale doglianza - nondimeno non sposta i termini della soluzione della controversia atteso che siffatta retroattività non sconta, nella specie, lo stigma della dedotta illegittimità: premettendo che l’ordinamento non esclude ipotesi peculiari di retroattività del provvedimento amministrativo, specie nei rapporti di durata (ad es. è ben nota la casistica della fissazione retroattiva dei budget assegnati alle strutture sanitarie in regime di convenzionamento - cfr . ex multis , Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7426 - o delle ricostruzioni di carriera, cfr . Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3886, Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2016, n. 5514), nel caso di specie ricorre una peculiare ipotesi di provvedimento retroattivo necessitato dalla conformazione del rapporto amministrativo controverso con la sopravvenuta pronuncia del giudice amministrativo, immediatamente esecutiva in quanto non sospesa. La naturale retroazione degli effetti caducatori della sentenza di annullamento del giudice amministrativo impone giocoforza all’Amministrazione di dettare il nuovo assetto degli interessi in gioco anche per il torno di tempo antecedente alla pronuncia in conseguenza del travolgimento ex tunc del provvedimento annullato – che altrimenti lascerebbe la fattispecie concreta sguarnita di disciplina del caso concreto per quel segmento temporale ( cfr . Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2015, n. 786 “ La sopravvenuta adozione da parte dell'Amministrazione resistente di un nuovo provvedimento, che si sostituisce integralmente all'atto impugnato con il ricorso, prendendone il posto con effetto retroattivo, e che detta una nuova disciplina del rapporto amministrativo controverso, impone la declaratoria d'improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio ”).

10.4. – Non può tuttavia ignorarsi l’ulteriore rilievo mosso dal Consorzio appellante in ordine all’assenza originaria del requisito statutario – ossia la preclusione alla partecipazione di soggetti privati -, sanata solo in forza del rogito notarile di modifica dello Statuto, perfezionato il giorno 24 aprile 2024.

Orbene, si può opinare che l’incontestabile carenza del requisito statutario nel pur circoscritto spatium temporis 1° novembre 2023-23 aprile 2024 non appare viziante in considerazione del principio dell’effetto utile: la norma primaria, di derivazione unionale, vieta l’astratta possibilità di partecipazione di capitali privati nel soggetto in house , senonché dispone nella sua portata precettiva per il futuro, mentre in un’ottica de preterito occorre appurare se, a dispetto di un’astratta previsione di apertura al capitale privato, tale partecipazione si sia poi concretamente materializzata in ossequio ai canoni di effetto utile e raggiungimento dello scopo. Ebbene, appare di tutta evidenza che nel caso in esame non vi è alcuna prova che nella compagine fondazionale abbiano concretamente preso parte soggetti privati nel pur breve lasso di tempo intercorrente tra 1° novembre 2023 e 23 aprile 2024, anzi la stessa determina n. 64/2024 oggetto di gravame chiarisce nel preambolo motivazionale che gli “ Organismi di Diritto Pubblico […] non sono mai stati presenti all’interno della Fondazione ” – passaggio rimasto inoppugnato.

Tanto vale a sgombrare il campo dai residui sospetti di illegittimità dell’effetto di sanatoria retroattiva sortito dal provvedimento impugnato.

In definitiva, il primo motivo di appello, per la limitata parte in cui è ammissibile, è da ritenersi comunque infondato per le ragioni che precedono.

11. – Il Collegio deve, infine, esaminare il terzo motivo, imperniato sulla censura della denegata conversione di rito dalla domanda di ottemperanza a quella propriamente annullatoria.

11.1. – Il motivo non è di immediata comprensione a causa della frontale contraddizione con quanto testualmente affermato dal Consorzio appellante nel secondo motivo ossia “ La Ricorrente, lungi dal proporre una domanda di annullamento, aveva inteso illustrare motivi ulteriori di doglianza rispetto a quelli esposti nel precedente atto di motivi aggiunti, che evidenziavano le patologie della determinazione n. 94/2024 e la palese violazione del DE che si erano conosciute, appunto, solo con il deposito tardivo della relazione che ne costituiva parte integrante ed essenziale ”.

Delle due l’una: o vi era intenzione di proporre in subordine una domanda annullatoria previa conversione di rito oppure tutte le doglianze dovevano convogliare nella divisata declaratoria di nullità ( rectius : inefficacia), indi non vi sarebbe luogo a discorrere tout court di conversione.

11.2. – In disparte questi profili preliminari che già rivestirebbero portata assorbente, il Collegio intende assicurare continuità a quel costante orientamento seguito dalla giurisprudenza amministrativa, sin dalla pronuncia nomofilattica dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 15 gennaio 2013, secondo il quale, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative devono essere dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Questi, in presenza di una tale opzione processuale, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori; nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisce violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Tale conclusione trova fondamento nell’art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a., in base al quale «il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali», e la conversione dell'azione è ben possibile — ai sensi del secondo periodo del medesimo comma — «sussistendone i presupposti». Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’ actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, comma 1, cui rinvia l’art. 31, comma 4, c.p.a.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 c.p.a.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei « presupposti » (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall'art. 32, comma 2, c.p.a.. ( cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2018, n. 6130).

Tanto precisato, devono essere recisamente respinte tutte le deduzioni censorie tese a confutare l’ineccepibile ratio decidendi seguita dal primo giudice per cui la conclamata tardività dell’eventuale domanda subordinata di annullamento – veicolata a tutto concedere col terzo atto di motivi aggiunti notificato il 18 novembre 2024 - farebbe venir meno i presupposti per la conversione di rito: non può, infatti, revocarsi in dubbio, sulla scia della richiamata giurisprudenza, che l’eventuale azione convertita avrebbe dovuto conformarsi al termine decadenziale del rito ordinario per l’azione di annullamento e che, con tutta evidenza, per la notoria giurisprudenza che àncora la decorrenza del termine decadenziale alla piena conoscenza o conoscibilità dell’atto impugnato (v. Ad. Pl. n. 12/2020), siffatto termine è spirato con specifico riguardo all’impugnativa rivolta verso la relazione istruttoria della determina n. 94/2024 – prodotta agli atti del giudizio il 4 settembre 2024 – in quanto la sua “ esistenza, il suo contenuto e la sua idoneità a ledere la sfera giuridica del Consorzio ricorrente erano pienamente evincibili dalla semplice lettura della determinazione n. 94/2024, che menziona la predetta relazione (denominata «Allegato A»), la qualifica come «parte integrante dell’atto» e rimette ad essa le valutazioni relative alla «congruità economica della prestazione offerta dalla Fondazione anche in relazione al perseguimento di obbiettivi di universalità, socialità, efficienza ed economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego delle risorse pubbliche» ”.

11.3. – Per scrupolo di completezza, giova rimarcare che l’inammissibilità dei primi due motivi per la radicale carenza del gravame nell’esposizione delle specifiche censure preclude in radice anche ogni ipotesi di conversione di rito per evidente insussistenza dei presupposti processuali – rinvenibile nella specie nell’indefettibile specificità delle censure ex art. 101, co. 1 c.p.a..

12. – Alla luce della disamina svolta, il ricorso deve essere respinto in quanto in parte inammissibile in parte infondato.

13. – Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Michele Corradino

IL SEGRETARIO