Pubblicato il 10/02/2025

N. 01079/2025REG.PROV.COLL.

N. 00037/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2023, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Scalvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Brescia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione seconda, n. 982 del 21 ottobre 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierno appellante ha impugnato in primo grado il decreto del 31 marzo 2022, con il quale la Prefettura di Brescia ha respinto la domanda di emersione ex art. 103 d.l. n. 34/2020 presentata dal sig. -OMISSIS- in data 6 agosto 2020 per sanare il rapporto di lavoro iniziato con il primo il 27 luglio 2020.

Deve premettersi che in data 11 maggio 2021 lo Sportello Unico Immigrazione di Brescia comunicava agli interessati il preavviso di diniego, evidenziando che il Contratto Collettivo Nazionale di riferimento, in caso di convivenza, per la mansione di domestico livello A non contemplava il part time fino a 30 ore settimanali, prevedendo un orario superiore sino a 54 ore settimanali, e che, quanto alla capacità reddituale del datore di lavoro, non risultava presentata alcuna dichiarazione fiscale per l’anno 2019 né per gli anni precedenti.

In data 17 giugno 2021, tramite pec, il datore di lavoro comunicava che avrebbe provveduto a modificare il monte ore settimanale del contratto con lo straniero innalzandolo sino a 54 ore e che il reddito per l’anno 2019 era di € 25.615,77, come poteva evincersi dal modello CU 2020: tuttavia, in data 7 luglio 2021, il sig. -OMISSIS-passava a miglior vita.

Ciò premesso, con il provvedimento impugnato l’istanza di emersione è stata respinta attraverso il richiamo al parere negativo dell’Ispettorato del Lavoro ed alle ragioni ostative da esso risultanti, connesse alle “ condizioni contrattuali non conformi ” ed alla “ mancata integrazione documentale ”, non avendo gli interessati dato riscontro alla suddetta comunicazione ex art. 10- bis l. n 241/1990.

Mediante il ricorso introduttivo del giudizio, il ricorrente lamentava essenzialmente la mancata applicazione dell’art. 5, comma 11-bis, d.lvo n. 109/2012, a tenore del quale “ nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello Sportello Unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione. I procedimenti penali e amministrativi di cui al comma 6, a carico del lavoratore, sono archiviati. Nei confronti del datore di lavoro si applica il comma 10 del presente articolo ”.

Il T.A.R., con la sentenza (in forma semplificata) appellata, ha respinto il ricorso, rilevando il carattere eccezionale della procedura di emersione - nonché, nell’ambito della stessa, dell’art. 5, comma 11- bis , d.lvo n. 109/2012 - e che la suddetta disposizione, “ nel menzionare le ipotesi in cui parla di “cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro” ”, farebbe riferimento a fatti e azioni “ espressione della coscienza e volontà di quest’ultimo ”, quale non potrebbe considerarsi “ la morte, quale accadimento incidentale ”, con la conseguenza che “ l’estensione dell’art. 5 co. 11 D. Lgs. cit all’ipotesi di decesso del datore di lavoro si concreterebbe in una estensione analogica che, in materia, alla luce del carattere doppiamente eccezionale del quadro normativo di riferimento, non è consentita ”.

La sentenza costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dall’originario ricorrente, il quale, nel lamentare la carenza e l’illogicità della motivazione sottesa alla sentenza appellata, richiama le circolari ministeriali e la giurisprudenza favorevoli all’applicazione della citata disposizione ai fini del rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata, per opporsi all’accoglimento del gravame.

L’appello, ad avviso del Collegio, è meritevole di accoglimento.

Deve premettersi che l’impugnato provvedimento di diniego si fonda sull’omesso riscontro da parte degli interessati al preavviso di diniego, con il quale venivano individuate due ragioni ostative all’accoglimento della domanda di emersione, rispettivamente relative alla non conformità dell’orario di lavoro concordato rispetto a quello previsto dal CCNL ed alla mancata dimostrazione del requisito reddituale in capo al datore di lavoro.

Ebbene, come dedotto dal ricorrente, con pec del 17 giugno 2021 il datore di lavoro, sig. --OMISSIS-, ha formulato le sue osservazioni, manifestando da un lato la sua disponibilità ad integrare l’orario di lavoro dello straniero per conformarlo alle pertinenti prescrizioni della contrattazione collettiva, dall’altro lato inviando il CU/2020, dal quale poteva evincersi che per l’anno 2019 il suo reddito ammontava ad € 25.615,77.

Il mancato esame delle suddette osservazioni da parte dell’Amministrazione – che si è costituita in giudizio senza contestare, sia in primo grado che in appello, le circostanze allegate dal ricorrente – è di per sé sufficiente a dimostrare l’illegittimità, per carenza istruttoria e motivazionale, del provvedimento di diniego.

Deve peraltro evidenziarsi che in data 7 luglio 2021 il datore di lavoro è deceduto, impedendo il perfezionamento del contratto di lavoro e la regolarizzazione delle carenze evidenziate dall’Amministrazione.

Ad avviso del T.A.R. il decesso del datore di lavoro non sarebbe adducibile a motivo di applicazione del principio espresso dall’art. 5, comma 11- bis , d.lvo n. 109/2012, ai sensi del quale, come si è visto, “ nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione. I procedimenti penali e amministrativi di cui al comma 6, a carico del lavoratore, sono archiviati. Nei confronti del datore di lavoro si applica il comma 10 del presente articolo ”: ciò in ragione del carattere eccezionale della disposizione – e della stessa complessiva normativa concernente la procedura di emersione – e del fatto che la morte non può essere qualificata un evento “ imputabile esclusivamente al datore di lavoro ”, in quanto indipendente dalla sua “ coscienza e volontà ”.

Deve in senso contrario osservarsi che la ratio della disposizione è quella di favorire la regolarizzazione della posizione dello straniero in tutti i casi in cui l’impedimento all’esito positivo del procedimento di emersione non dipenda da cause imputabili alla sua volontà, mentre la distinzione tra cause – imputabili al datore di lavoro – dipendenti dalla volontà o meno di quest’ultimo assume rilievo ad altro fine, ovvero ai sensi del comma 10 dell’art. 5 d.lvo n. 109/2012, non a caso richiamato dal menzionato comma 11- bis , ai sensi del quale “ nei casi in cui non venga presentata la dichiarazione di emersione di cui al presente articolo ovvero si proceda all’archiviazione del procedimento o al rigetto della dichiarazione, la sospensione di cui al comma 6 cessa, rispettivamente, alla data di scadenza del termine per la presentazione ovvero alla data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione medesima. Si procede comunque all’archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro nel caso in cui l’esito negativo del procedimento derivi da motivo indipendente dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro ”.

Non rileva in senso contrario al suddetto esito interpretativo la natura eccezionale della procedura di emersione e, nel quadro della stessa, del citato art. 5, comma 11- bis , d.lvo n. 109/2012, sulla quale fa leva la sentenza appellata per escluderne l’applicazione alla fattispecie in esame, in quanto la suesposta interpretazione è conforme alla ratio complessiva della disciplina in tema di emersione e della suddetta specifica disposizione, siccome intesa a favorire la permanenza sul territorio nazionale degli stranieri irregolarmente assunti al fine di fare fronte alle esigenze occupazionali connesse al periodo pandemico, tutte le volte che sussistano i presupposti sostanziali per l’esito positivo del procedimento e non ricorrano motivi ostativi connessi alla eventuale pericolosità dei lavoratori interessati: ratio che deve ritenersi rispettata anche qualora la procedura di emersione non possa favorevolmente concludersi, pur sussistendone i presupposti sostanziali, in ragione di eventi indipendenti dalla volontà dello straniero, con il conseguente rilascio a suo favore di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, non potendo farsi ricadere sullo stesso le conseguenze di eventi esulanti dalla sua sfera di controllo in quanto attinenti in via esclusiva alla situazione (anche se non necessariamente, per quanto detto, al dominio volitivo) del datore di lavoro.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto e conseguentemente annullato, in riforma della sentenza appellata, il provvedimento di diniego impugnato in primo grado.

Sussistono nondimeno, in ragione dell’originalità della fattispecie, giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 37/2023, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed annulla il provvedimento di diniego con esso impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Michele Corradino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.