Pubblicato il 18/07/2025

N. 06382/2025REG.PROV.COLL.

N. 05158/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5158 del 2023, proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avvocato Simona Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2025 il Consigliere Michele Tecchia e uditi per le parti l’Avvocato Simona Marotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Giunge in decisione l’appello in epigrafe, con cui l’odierna ricorrente impugna la sentenza del T.A.R. Campania Napoli n.-OMISSIS- che ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso il silenzio rigetto serbato dal Comune di Ottaviano sull’istanza di accertamento di conformità ex art 36 DPR 380/2001 inviata a mezzo PEC in data -OMISSIS-.

2. L’abuso edilizio di cui si controverte è consistito nel cambio di destinazione d’uso di un deposito e di una tettoia (originariamente adibita a ricovero auto) in unità abitative residenziali; in particolare, l’appellante ha abusivamente unificato e ampliato i suddetti locali, e li ha infine sottoposti ad un cambio di destinazione d’uso in guisa da adibirli ad uso residenziale.

3. L’abuso testé descritto è stato oggetto di un accertamento in loco all’esito del quale il Comune di Ottaviano ha predisposto la relazione prot. n. -OMISSIS-, da cui si evincono le seguenti circostanze:

(i) il box-auto individuato al foglio 8, particella 606, sub 5, è stato oggetto di un piccolo ampliamento lungo il confine est del manufatto pari circa mq. 8,85 (m. 5,90 x m 1,50) e sviluppa una volumetria pari a mc. 32,75 [mq 8,85 x (3,90+3,50)/2] circa; tale locale risulta intonacato, completo di infissi esterni (finestre), impianto idrico, elettrico e riscaldamento, completo di pavimento e coperto da lamiere coibentate e completa di opere di lattoneria;

(ii) il piccolo deposito individuato al foglio 8 particella 2796 sub 2, è stato oggetto di un piccolo ampliamento lungo il confine nord del manufatto pari circa mq. 6,25 (m. 2,50 x m 2,50) e sviluppa una volumetria paria a mc. 22,80 [mq 6,25 x (3,80 +3,50)/2] circa; tale locale risulta intonacato, completo di infissi esterni (finestre), impianto idrico, elettrico e riscaldamento, completo di pavimento e coperto da lamiere coibentate e completa di opere di lattoneria;

(iii) la nuova unità immobiliare residenziale unificata costituita occupa una superficie complessiva di mq. 73,75 circa (m.12,50 x m. 5,90) e sviluppa una volumetria pari a mc. 272,80 [mq 73,75 x (3,90+3,50)/2] circa;

(iv) la zona oggetto dell’intervento è vincolata ambientalmente dal D.Lgs. 42/04 (ex legge 1497/39) ed è soggetta al D.M. 28.03.1985 ( “zona di notevole interesse pubblico ”);

(v) il Comune di Ottaviano rientra nel novero dei Comuni di cui al Rischio Vulcanico L.R. n° 21 del 10 dicembre 2003, con grado di sismicità cat. 2° “S.9”, giusta delibera di giunta della Regione Campania n° 5447 del 7 novembre 2002 (classificazione sismica dei Comuni della regione Campania).

4. Con ingiunzione di demolizione del -OMISSIS-, il Comune di Ottaviano ha intimato all’appellante il ripristino dello stato dei luoghi. L’appellante ha successivamente proposto istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001. Su tale istanza si è poi formato il silenzio-rigetto del Comune, silenzio che l’odierna appellante aveva impugnato dinanzi al T.A.R. Campania Napoli.

5. Con la sentenza in epigrafe, il primo giudice ha respinto il ricorso e ha contestualmente ammesso la ricorrente al beneficio del gratuito patrocinio, avuto riguardo tra l’altro alla “ non palese infondatezza del gravame ”.

6. Con l’odierno atto appello, pertanto, la ricorrente impugna la sentenza di rigetto del T.A.R. Campania Napoli. Il Comune di Ottaviano, benché ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito in resistenza in appello.

7. Successivamente, vista l’istanza del -OMISSIS-con cui l’odierna appellante chiedeva l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio anche nel presente giudizio di appello, la Commissione per il patrocinio a spese dello Stato respingeva l’istanza; ciò in considerazione del fatto che – pur ricorrendo le condizioni di reddito da cui il beneficio dipende – cionondimeno “ le prospettazioni difensive dell’istante appaiono manifestamente infondate ”.

8. Con successiva istanza ex art. 126, comma 3, d.P.R. n. 115 del 2002, l’odierna appellante ha impugnato dinanzi a questo Collegio giudicante il decreto di mancata ammissione al beneficio del gratuito patrocinio; ciò sul presupposto che la Commissione avrebbe dovuto limitarsi a rilevare il solo requisito reddituale (pacificamente sussistente nel caso di specie) e non anche spingersi a valutare la non manifesta infondatezza della domanda giudiziale (essendo questa seconda valutazione rimessa – in tesi – soltanto al collegio giudicante al momento della definizione del merito della causa).

9. All’udienza pubblica del 15 luglio 2025 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

10. Con l’odierno atto di appello, la ricorrente impugna il capo di sentenza con cui il primo giudice – nel confermare la legittimità del silenzio-rigetto serbato sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 – ha rilevato che il Comune di Ottaviano “ rientra … tra i territori della zona rossa ad alto rischio vulcanico della pianificazione nazionale d’emergenza dell’area vesuviana del Dipartimento della protezione civile - Prefettura di Napoli - Osservatorio vesuviano di cui alla Legge Regionale 10 dicembre 2003 n. 21, che, all’art 6, comma 2, così recita: “Nei comuni di cui all’art 1 è vietato, in deroga alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti, ogni mutamento di destinazione d’uso che comporta l’utilizzo a scopo abitativo. Dunque poiché l’istanza presentata dalla odierna ricorrente aveva proprio questa finalità, vietata dalla richiamata legge regionale, ovvero quella di mutare la destinazione dell’immobile da deposito a uso residenziale, la stessa è stata considerata irricevibile e correttamente servato il silenzio come diniego tacito ”.

10.1. Le obiezioni che l’appellante muove a tale capo di sentenza sono le seguenti:

(i) l’abuso in questione avrebbe dato vita ad “ un aumento volumetrico di modestissime dimensioni - circa 18 mq - che ricade nel sistema insediativo - AMBITI Urbani Consolidati, realizzato laddove vi era un manufatto destinato a deposito e su una parte di tettoia destinata a ricovero di auto ”;

(ii) la relazione tecnica di parte che è stata allegata all’istanza di accertamento di conformità attesterebbe che “ l’immobile entra a far parte di un lotto la cui superficie è di mq 123.00. Dal P.U.C. adottato con delibera n.75 del 28 luglio 2014, l’immobile ricade nel SISTEMA INSEDIATIVO in - Ambiti Urbani Consolidati ”, il quale include le “ aree urbane in cui la maggior parte degli insediamenti, sviluppatisi prevalentemente nell’ultimo cinquantennio, sono caratterizzati in prevalenza significativa di funzioni urbane ”;

(iii) sempre la relazione tecnica allegata all’istanza di accertamento di conformità attesterebbe, inoltre, che l’abuso contestato sarebbe situato “ in ubicazioni non eccessivamente periferiche rispetto al capoluogo o al nucleo centrale della frazione, non incluse nel perimetro del Parco Nazionale del Vesuvio o del vigente Piano Territoriale Paesistico né ricadenti in estese aree agricole sostanzialmente integre né in ambiti da sottoporre a piani di recupero legge 47/85, né in area a rischio molto elevato, secondo il Piano straordinario della Autorità di Bacino per la Campania Nord Occidentale ”; nell’area in questione sarebbero inoltre “ ammesse le seguenti destinazioni: - residenze; - garage individuale o depositi; - commercio al dettaglio con superficie di vendita non superiore a 250 mq, - ecc. ”;

(iv) l’abuso in contestazione non determinerebbe alcun aggravio del carico urbanistico;

(v) “ nel caso di specie, la modifica della destinazione d’uso aveva la finalità di creare - a lato dell’abitazione della ricorrente - uno spazio ad hoc (prima destinato ad autorimessa) per assicurare un trattamento sanitario indispensabile per un familiare convivente (figlio minorenne -OMISSIS-) affetto da handicap gravissimo ”.

10.2. L’appello è infondato.

10.3. Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, infatti, appare dirimente la previsione di legge dell’art. 6, comma 2, della Legge Regione Campania 10 dicembre 2003 n. 21, ai sensi della quale “ Nei comuni di cui all’articolo 1 [ id est i comuni rientranti nella zona rossa ad alto rischio vulcanico della pianificazione nazionale d’emergenza dell’area vesuviana del dipartimento della protezione civile] è vietato, in deroga alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti, ogni mutamento di destinazione d’uso che comporta l’utilizzo a scopo abitativo ”.

Nei comuni rientranti nella zona rossa ad alto rischio vulcanico (così come identificati dal Piano nazionale di protezione civile per il rischio vulcanico del Vesuvio) vige pertanto la regola urbanistica secondo la quale è vietato qualsiasi mutamento di destinazione d’uso che assegni al manufatto un uso abitativo.

Nel caso di specie, risulta ex actis che:

(i) l’abuso in contestazione consiste in un mutamento di destinazione d’uso in chiave abitativa;

(ii) il manufatto è ubicato nel Comune di Ottaviano, il quale rientra nel novero dei Comuni della zona rossa ad alto rischio vulcanico della pianificazione nazionale d’emergenza dell’area vesuviana del dipartimento della protezione civile.

10.4. Ne discende, quindi, che il diniego tacito di accertamento di conformità è certamente legittimo, posto che l’opera realizzata contrasta ictu oculi con il regime urbanistico della zona.

Vale la pena richiamare, a tal proposito, il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo il quale la normativa in materia di accertamento di conformità (sia prima che dopo l’entrata in vigore dell’art. 36 del DPR n. 380 del 2001) “ nel disciplinare l’accertamento di conformità, richiede che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di sanatoria. Tale approdo, che richiede la verifica della “doppia conformità”, deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità ” (così Cons. St., sez. VII, 13.12.2022, n. 10908).

Nel caso di specie, non v’è alcuna conformità dell’abuso de quo (né originaria né successiva) alla disciplina urbanistica ed edilizia ratione temporis applicabile.

10.5. Di nessun pregio, poi, è la circostanza che l’immobile su cui è stato realizzato l’abuso sia ubicato su un lotto di terreno inserito (in base alla pianificazione locale) nel “ sistema insediativo - AMBITI Urbani Consolidati ” e abbia modeste dimensioni.

Tale aspetto è irrilevante, in quanto non comporta alcuna deroga rispetto alla menzionata regola urbanistica generale che vieta nei comuni della zona rossa (ivi incluso il Comune di Ottaviano) qualsiasi cambio di destinazione d’uso (da non abitativo in abitativo).

10.6. Parimenti irrilevante è il fatto che nella zona in questione sia ammessa l’edificazione ex novo di opere con destinazione residenziale, in quanto anche tale circostanza non scalfisce il divieto generale di procedere a cambi di destinazione d’uso.

10.7. Né appare pertinente il fatto che l’abuso de quo sia stato realizzato per assicurare un trattamento sanitario indispensabile in favore di un familiare convivente affetto da handicap gravissimo.

Soccorre in proposito il consolidato insegnamento di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1253), a mente del quale le condizioni di vita e di salute del trasgressore e della sua famiglia non incidono sulla legittimità dei provvedimenti di repressione di illeciti edilizi (ivi incluso – evidentemente - il diniego di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001), i quali costituiscono espressione di poteri vincolati.

Le condizioni di vita e salute del trasgressore e della sua famiglia attengono semmai alla diversa fase dell’ esecuzione di eventuali provvedimenti demolitori/ripristinatori, condizionando l’attività dell’amministrazione competente ad eseguire l’ordine di demolizione attraverso la messa in campo di ogni più adeguato strumento di cautela e prudenza che deve manifestarsi idoneo a mitigare l’impatto pregiudizievole nel solo caso in cui sia obiettivamente dimostrato che il trasgressore e la sua famiglia versino in condizioni fisiche e materiali più che significativamente compromesse.

Né si può sostenere che la finalità “sanitaria” della nuova unità abitativa abusivamente ricavata nel caso di specie, possa far venir meno la destinazione residenziale della stessa, posto che semmai ne costituisce un’inequivoca conferma.

11. In conclusione, quindi, l’appello va respinto in quanto infondato.

12. Per quel che concerne, infine, il reclamo proposto avverso il diniego di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, esso va parimenti respinto, atteso che tale beneficio è subordinato – oltre che al possesso di un reddito non superiore alla soglia indicata dall’art. 76 del d.P.R. n. 115 del 2002 – anche alla condizione della non manifesta infondatezza della pretesa sostanziale (cfr. art. 126, co. 1, d.P.R. n. 115 del 2002).

Questa seconda condizione difetta nel caso di specie, tenuto conto del chiaro contrasto tra l’abuso realizzato e il regime urbanistico della zona de qua .

13. Nulla può essere disposto in punto di spese di lite, tenuto conto della mancata costituzione in giudizio del Comune appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge parimenti il reclamo avverso il diniego di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Michele Tecchia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Tecchia	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.