Pubblicato il 16/05/2025

N. 04192/2025REG.PROV.COLL.

N. 09053/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9053 del 2024, proposto da
Autostrade per L’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale per Le Autostrade e La Vigilanza Sui Contratti di Concessione Autostradale, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Amplia Infrastructures S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 08559/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Cons. Francesca Picardi ed udito per le parti l’Avvocato Marco Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso notificato in data 11 settembre 2017 Autostrade per l’Italia (PI), quale concessionaria per la progettazione, costruzione ed esercizio delle tratte autostradali A1, A4, A7-A14, A16, A23, A26, A27, A30, ha impugnato il decreto n. 10856 del 2017, unitamente agli atti presupposti, con cui il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, ricevuta la comunicazione da parte di PI della rinuncia all’affidamento infragruppo di uno dei 13 interventi di risanamento acustico programmati, ha disposto la revoca in autotutela del precedente provvedimento n. 8260 del 2016, con cui si era riconosciuto per tali interventi un ribasso tra il 5% ed il 16%, ed ha rideterminato l’entità dei ribassi applicabili nella misura già fissata con il proprio precedente provvedimento n. 1312 del 2016, in ragione del pubblico interesse connesso alla “circostanza che il ribasso applicabile autorizzato da questo Concedente influisce sull’entità dell’importo riconosciuto ad investimento e determina un pedaggio più elevato sull’utenza autostradale”. In particolare PI ha lamentato la violazione dell’art. 253, commi 25ss., del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 24 della convenzione, della circolare Anas dell’11 maggio 2012 e dell’art. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, chiedendo, in via subordinata, in denegata ipotesi di ritenuta legittimità dei provvedimenti impugnati, l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990. In corso di giudizio, con i motivi aggiunti, ha impugnato anche i provvedimenti n. 21859 e 23033 del 2017, adottati successivamente dal Ministero, nella parte in cui sono stati confermati gli illegittimi ribassi del 30,87% e, limitatamente all’intervento 11, del 30,35%, denunciando l’illegittimità derivata e la violazione della disciplina concernente i ribassi per gli affidamenti infragruppo.

2.Il T.a.r. ha rilevato l’irricevibilità dell’impugnazione del provvedimento (decisivo) del 28 gennaio 2016, con cui sono state fissate le percentuali di ribasso da applicare (percentuali non oggetto di modifica nella nota n. 8620 del 2016), essendo stato notificato il ricorso solo in data 11 settembre 2017, in quanto indirizzato verso un provvedimento successivo. Nella sentenza si è precisato che la nota n. 8620 del 19 maggio 2016, come risulta dal provvedimento impugnato, “rappresenta l’esito di una analisi comparativa degli elenchi prezzi in questione”, per cui “la parte in cui si è disposto che viene revocato il provvedimento n. 8620 del 19 maggio 2016, con approvazione dei ribassi applicabili infragruppo comunicati con nota MIT prot. 1312 del 28 gennaio 2016, relativamente agli interventi di risanamento acustico nei comuni di seguito elencati, non allude affatto alla revoca di un provvedimento terminale, quanto, piuttosto alla revisione di un profilo istruttorio che avrebbe potuto condurre .. alla definizione di percentuali diverse da quelle in origine fissate in data 28 gennaio 2016”. In conseguenza dell’irricevibilità del ricorso relativamente al provvedimento del 28 gennaio 2016, che avrebbe dovuto essere impugnato tempestivamente, la sentenza ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per conseguente sopravvenuta carenza di interesse ed ha escluso l’indennizzo richiesto.

3. Avverso tale sentenza PI ha proposto appello, deducendo: 1) la violazione degli art. 2, primo comma, e 73, terzo comma, c.p.a., oltre che 101, secondo comma, c.p.c. e 111, secondo comma, Cost., in quanto il T.a.r. ha posto a fondamento della decisione una questione in rito rilevata d’ufficio senza attivare il contraddittorio sul punto; 2) la violazione degli artt. 35 c.p.a. e 100 c.p.c., oltre all’illogicità, perplessità, travisamento delle risultanze dei documenti acquisiti, in quanto la ricostruzione fattuale della sentenza si pone in contrasto con il contenuto dei provvedimenti del 28 gennaio e del 19 maggio 2016 (quest’ultimo superando, all’esito di articolata istruttoria, il primo quanto all’entità dei ribassi, come confermato dalle richieste del concedente alla concessionaria in ordine al necessario adattamento dell’affidamento dei lavori alla controllata, per cui una eventuale impugnazione si sarebbe conclusa con la declaratoria della cessazione della materia del contendere) e con la qualificazione stessa del provvedimento impugnato, quale atto di autotutela, a cui va collegato anche l’indennizzo richiesto nella misura prospettata in primo grado – atto di autotutela che non ha determinato la reviviscenza del provvedimento del 28 gennaio 2016, ma la fissazione di nuovi ribassi; 3) la violazione degli artt. 253, commi 25ss., d.lgs. n. 163 del 2006, 34 della convenzione, della circolare Anas dell’11 maggio 2012, quanto all’affermata non impugnabilità di una circolare interpretativa, di cui non si è denunciata l’illegittimità, ma piuttosto chiesta l’applicazione quale disciplina che integra la convenzione tra concedente e concessionario in ordine alla determinazione dei ribassi. In definitiva, l’appellante ha chiesto la rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a., ma in via subordinata ha riproposto i motivi formulati in primo grado e non esaminati dal T.a.r., trascritti nell’appello, denunciando, peraltro, la violazione degli artt. 34 c.p.a. e 112 c.p.c. in ordine all’omesso esame degli stessi.

4. Il Ministero, pur ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

5. All’udienza pubblica del 6 maggio 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. Il primo motivo, con cui si è denunciata la violazione degli art. 2, primo comma, e 73, terzo comma, c.p.a., oltre che 101, secondo comma, c.p.c. e 111, secondo comma, Cost., in quanto il T.a.r. ha posto a fondamento della decisione una questione in rito rilevata d’ufficio senza attivare il contraddittorio sul punto, è fondato.

Dal verbale dell’udienza del 24 aprile 2024 la causa risulta essere stata trattenuta in decisione senza la sottoposizione di alcuna questione sulla ricevibilità, ammissibilità o procedibilità del ricorso, problematiche che non sono state affrontate dalla ricorrente, in quanto non sono state oggetto di eccezione dell’Amministrazione resistente o della controinteressata, ma sono state rilevate di ufficio dall’organo giudicante.

In proposito occorre sottolineare che il T.a.r. ha individuato come atto immediatamente lesivo, soggetto ad impugnazione immediata e necessaria, pena la definitività, un atto anteriore rispetto a quello impugnato (più precisamente il provvedimento del 28 gennaio 2016, con cui l’Amministrazione ha contestato le modalità di calcolo dei ribassi seguite da PI ed ha definito i ribassi applicabili nella misura del 30,87% per gli interventi da 1 a 12 e del 30,35% per l’intervento 13), per cui ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso rispetto a tale provvedimento anteriore. Da tale irricevibilità e dalla conseguente definitività del provvedimento del 28 gennaio 2016 è derivata la carenza di interesse all’impugnazione degli atti successivi, ivi compreso quello del 12 giugno 2017 (prot. n. 10856), con cui il Ministero ha revocato il precedente provvedimento del 19 maggio 2016 (prot. 8620), con cui, all’esito di una interlocuzione con la società, erano stati definiti i ribassi applicabili nella misura tra il 5 ed il 16.5 % per tutti gli interventi.

In definitiva, il T.a.r. ha posto a fondamento della decisione una serie di questioni di diritto (più precisamente di rito), oltre che una ricostruzione del fatto ed una qualificazione giuridica degli atti impugnati diverse da quelle prospettate dalla ricorrente e non contestate dalla resistente costituita, procedendo di ufficio e senza la prescritta attivazione del contraddittorio, tramite la indicazione in udienza di tali profili o tramite successiva ordinanza. Più precisamente il T.a.r. ha qualificato, da un lato, il provvedimento del 19 maggio 2016 quale atto endoprocedimentale istruttorio e, dall’altro, il provvedimento n. 10856 del 2017 non come atto di revoca di un provvedimento finale, ma quale atto di revisione di un profilo istruttorio; ha, inoltre, rilevato di ufficio la questione della ricevibilità del ricorso rispetto al provvedimento del gennaio 2016 e della procedibilità del ricorso rispetto a tutti i successivi provvedimenti impugnati.

In proposito va ricordato che la formula dell’art. 105, primo comma, c.p.a ., che prevede la rimessione della causa al giudice di primo grado “se è mancato il contraddittorio”, è una formula ampia, che si applica a tutti i casi, anche non espressamente nominati, in cui vi è stata in generale una compromissione significativa del diritto di difesa della parte interessata (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV , 13 settembre 2024, n. 7551). Pertanto, si è ritenuto che vada annullata con rinvio al giudice di primo grado la sentenza che sia stata emessa senza che la questione d'irricevibilità/inammissibilità del ricorso, rilevata d'ufficio dal collegio, sia stata sottoposta alla trattazione delle parti, comportando tale omissione violazione del generale principio processuale di garanzia del contraddittorio immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo di cui all'art. 111 Cost., che opera non solo nella fase d'instaurazione del processo, ma ne permea l'intero svolgimento, ponendosi detto principio come garanzia di partecipazione effettiva delle parti al processo, ossia come riconoscimento del loro diritto d'influire concretamente sullo svolgimento del processo e d'interloquire sull'oggetto del giudizio, sicché le stesse devono essere poste in grado di prendere posizione in ordine a qualsiasi questione, di fatto o di diritto, preliminare o pregiudiziale di rito o di merito, la cui risoluzione sia influente ai fini della decisione (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016 , n. 516; Cons. Stato, sez.V, 08 marzo 2011, n. 1462). Parimenti, si è ritenuto che vada annullata con rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’articolo 105, primo comma, c.p.a., la sentenza pronunciata in base alla riqualificazione della vicenda controversa come enucleata dagli atti processuali, da cui sono state tratte ricadute di diritto decisive per la sorte del giudizio, senza la previa prospettazione alle parti ai sensi dell’articolo 73, terzo comma, c.p.a. (C.g.a., 3 marzo 2025, n. 154; nello stesso senso C.g.a., 19 marzo 2021, n. 215 secondo cui sussiste l’onere di dare avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. laddove il giudice proceda ad una riqualificazione in senso ampliativo di una eccezione di parte limitata ad un segmento della causa ed in virtù di ciò dichiari inammissibile il ricorso di primo grado; non è pertinente, invece, Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2018, n. 165 che ha ritenuto non dovuto l’avviso di cui all’art. 73 c.p.a. laddove si proceda alla riqualificazione d'ufficio del provvedimento gravato sulla base della interpretazione testuale del provvedimento impugnato ed alla luce delle argomentazioni delle stesse parti). Nel caso di specie, come già evidenziato, sono state rilevate di ufficio questioni che ricadono nella categoria delle cd. questioni miste – di fatto e di diritto – rispetto alle quali, anche nel processo ordinario, la parte soccombente può dolersi della violazione dell’art. 101 c.p.c., v., ad es., Cass. civ., 21 ottobre 2015, n. 21453).

La violazione dell’art. 73 c.p.a. determina la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa ed il conseguente assorbimento di tutti gli altri motivi formulati, stante l’annullamento della pronuncia.

8. In conclusione, il primo motivo di appello deve essere accolto e la sentenza impugnata annullata, con rimessione della causa al giudice di primo grado, in diversa composizione, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Le spese del doppio grado del giudizio, considerato l’andamento complessivo della causa, devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado e rinvia la controversia al T.A.R. per il Lazio;

dichiara le spese del doppio grado interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO