Pubblicato il 03/10/2025

N. 07719/2025REG.PROV.COLL.

N. 04427/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4427 del 2025, proposto da
CO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Edoardo Giardino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adelaide Ristori, n. 42;

contro

OL RA, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Roselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ufficio Territoriale del Governo Caserta, Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

EL AL (Tim) s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Settima) n. 3435/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OL RA e dell’Ufficio Territoriale del Governo Caserta e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Edoardo Giardino;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. CO ricorre in appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sez. VII, n. 3435/2025 che ha accolto il ricorso presentato dal signor OL RA finalizzato ad ottenere l’ostensione di determinati documenti.

2. Le premesse in fatto possono essere così sintetizzate:

- il signor RA è proprietario di due appartamenti all’interno del fabbricato sito in Cesa (CE) alla via Pietro Marsico n. 1, angolo via De Tilla;

- sul muro perimetrale dell’antescritto edificio risultano installate delle cassette per il passaggio di cavi di rete telefonica e/o fibra recanti il marchio della EL AL s.p.a.;

- al fine di ottenere la documentazione relativa alla installazione dei predetti manufatti, in data 18.10.2024, il signor RA formulava alla EL AL s.p.a. istanza di accesso agli atti per ottenere visione e ostensione della copia di « atti relativi all’installazione delle predette cassette/vani per il passaggio di cavi di rete telefonica e/o fibra nonché di eventuali autorizzazioni richieste e documenti sulla legittimità della loro allocazione sul muro dell’edificio di Via Pietro Marsico n. 1 angolo Via De Tilla in Cesa (CE). Così come ogni altro atto a esso allegato, preordinato, connesso e/o consequenziale »;

- la richiesta era motivata dal fatto che l’esistenza dei ridetti manufatti è « fonte di pregiudizio, impedendo qualsiasi tipo d’intervento di ristrutturazione della facciata nonché l’accesso ad agevolazioni per la riqualificazione energetica dell’intero edificio »;

- in data 8/11/2024 EL rispondeva alla citata istanza nel modo che segue: « Desideriamo informarla che, in considerazione dell'oggetto della presente comunicazione, essa deve essere indirizzata alla società CO S.p.A., in virtù del conferimento da parte di TIM in favore della società CO S.p.A. del ramo d’azienda costituito da talune attività e rapporti relativi alla rete primaria in fibra e rame (comprese le relative infrastrutture) e dalla partecipazione pari al 100% nel capitale sociale di Telenergia S.r.l. »;

- in data 25.11.2024, il signor RA procedeva ad inoltrare l’istanza di accesso agli atti, alla CO s.p.a., dando conto di quella che era stata la risposta di EL;

- l’analoga istanza rivolta a CO rimaneva priva di riscontro, con conseguente formazione del silenzio diniego ex art. 25 della legge n. 241 del 1990.

3. Il signor RA proponeva quindi ricorso ex art.116 c.p.a., rimarcando la sua legittimazione e interesse all’accesso alla documentazione richiesta alla EL e CO s.p.a. e chiedendo che venisse dichiarato il suo diritto ad ottenere l’esibizione della documentazione, con conseguente condanna della EL e/o di CO all’ostensione e nomina di un commissario ad acta .

4. Nel giudizio di primo grado si è costituita in resistenza EL AL s.p.a. la quale ha dedotto il proprio difetto di legittimazione passiva e, comunque, la tardività e infondatezza nel merito del ricorso. Si è inoltre costituita CO s.p.a., la quale si è opposta all’accoglimento delle avverse pretese, chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Con la sentenza n. 3435/2025 il Tar per la Campania:

- ha accolto in parte l’eccezione di tardività del ricorso spiegata da EL;

- ha dichiarato, per il resto, il ricorso fondato.

5.1 In particolare il Tar ha affermato che:

- il diritto di accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato anche nei confronti dei “gestori di pubblici servizi” e, più in generale, dei soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario e può avere ad oggetto ogni documento amministrativo concernente attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;

- sotto il profilo soggettivo, il diritto di accesso è esercitabile anche nei confronti dei gestori del servizio “universale” di telefonia e di navigazione Internet, anche nella componente infrastrutturale, in quanto gestori di servizio pubblico, mentre, sotto il profilo oggettivo, esso può avere ad oggetto tutti gli atti comunque pertinenti a tale attività di pubblico interesse, quand’anche sottoposti, come nel caso dei contratti di utenza e dei documenti ad essi pertinenti, a disciplina sostanziale privatistica;

- nel caso di specie, l’istanza di accesso riguarda la documentazione relativa all’installazione della “cassetta” posizionata sulla facciata dell’immobile di proprietà del ricorrente;

- detta documentazione è da considerare soggetta alla disciplina sull’accesso in quanto pertinente all’attività di pubblico interesse svolta dapprima dalla EL e, a seguito della cessione di ramo d’azienda, da CO;

- sussiste in capo al ricorrente un interesse diretto, concreto e attuale ex art. 22 e art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 alla conoscenza della documentazione richiesta, e ciò al fine di poter verificare la legittimità dell’allocazione della predetta “cassetta” e per tutelare i propri diritti anche in sede di eventuale giudizio.

5.2 Il Tar ha disatteso la tesi di CO secondo la quale l’istanza avrebbe dovuto essere rivolta al Comune di Cesa sostenendo che:

- la pretesa dell’istante è volta più in generale alla conoscenza degli atti della procedura seguita per la realizzazione delle opere infrastrutturali che hanno interessato l’edificio di sua proprietà, anche alla stregua del “Manuale delle Procedure di EL AL 2022 Servizi di Accesso NGAN Infrastrutture di Posa Locali e Aeree, Tratte di Adduzione, Fibre Ottiche Primarie e Secondarie, Segmenti di Terminazione in Fibra Ottica e in Rame” del 28 ottobre 2021 (cfr. pag. 9, punto 3, denominato “Processo di provisioning ”) nel quale vengono regolamentate le predette attività, stabilendosi, in particolare, che « Per ogni richiesta di servizio al cliente finale, l’Operatore dovrà garantire sotto la propria responsabilità che il cliente finale abbia fornito il consenso per eventuali interventi necessari presso la propria sede e sui propri impianti per l’erogazione del servizio stesso. EL AL attiva il servizio presso la sede del cliente finale per conto dell’Operatore basandosi sulle informazioni fornite da quest’ultimo »;

- anche in ragione di ciò, così come EL avrebbe dovuto acquisire tutte le necessarie autorizzazioni prima di effettuare i lavori di posa per la realizzazione dei manufatti, allo stesso modo CO - soggetto attualmente tenuto alla manutenzione, gestione e verifica delle installazioni, in quanto subentrato alla prima - è tenuto ad adoperarsi per acquisire dalla prima, ove non già posseduti, gli atti afferenti al procedimento in questione, per quanto ne importa, al fine di consentirne la visione all’istante, tenuto conto che su tali autorizzazioni si fonda anche la propria legittimazione a mantenere le predette installazioni su proprietà aliena e a intervenire per le attività manutentive di propria competenza.

5.3 Il Tar ha disatteso la tesi di CO che faceva leva sull’impossibilità dell’accesso sostenendo che si tratta di affermazione priva di ogni supporto probatorio, in assenza di una formale dichiarazione di non detenzione e di adeguati riscontri (es. verifica degli archivi).

5.4 Il Tar ha quindi accolto il ricorso in parte qua, nei termini precisati, con conseguente ordine alla CO di consentire al ricorrente l’accesso alla documentazione richiesta con pec del 25 novembre 2024, entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza o dalla notifica di parte, se anteriore.

6. Avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 3435/2025 ha proposto appello CO per i motivi che saranno più avanti analizzati.

7. Si è costituito il signor RA chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Alla camera di consiglio del 25 settembre 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il motivo di appello è rubricato: « Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui reca la decisione che nel merito il ricorso di primo grado sia fondato ».

Parte appellante critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato l’argomento di CO che faceva leva sull’impossibilità dell’accesso sostenendo che:

- a fronte della nota operazione che ha interessato la vendita della rete telefonica di TIM s.p.a., quest’ultima, con atto notarile del 29.3.2021 rep. n. 16086 e racc. n. 8643, ha conferito a CO s.p.a. il ramo di azienda inclusivo della titolarità di infrastrutture, posizioni e situazioni giuridiche, incluse quelle oggetto del presente ricorso;

- il Tar, erratamente ed incomprensibilmente, ordina a CO di esibire atti e documenti sebbene EL prima e inevitabilmente, CO dopo, hanno, inequivocabilmente e reiteratamente, dichiarato di non possedere, di non disporre e di non detenere;

- nel corso del giudizio di primo grado, infatti, EL AL ribadiva e rimarcava che “EL AL s.p.a. non detiene la documentazione di cui il ricorrente pretende l’ostensione (…)” (cfr. memoria di controparte depositata nel giudizio di primo grado il 5.3.2025) analogamente a quanto ribadito e rimarcato dalla stessa CO nel corso del medesimo predetto giudizio;

- e proprio la suddetta affermazione di EL finanche nel corso del giudizio di primo grado rappresenta l’eloquente e dirimente supporto probatorio non considerato, quindi, pretermesso dal giudice di primo grado;

- di qui l’impossibilità oggettiva per CO di esibire i suddetti atti e documenti, non disponendo né mai avendo disposto di siffatti atti e documenti e, quindi, l’inverarsi, nella fattispecie in esame di un c.d. ‘accesso impossibile’, che determina, appunto, l’impossibilità prima di accogliere l’istanza di controparte e, dopo, di eseguire l’errata sentenza del giudice di primo grado;

- la sentenza impugnata, pertanto, postula una statuizione impossibile da eseguire per evidente mancanza del suo oggetto;

- il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l'Amministrazione ha della documentazione di cui si chiede l'ostensione, giacché la possibilità di acquisire i documenti postula la materiale detenzione degli stessi da parte dell'Amministrazione cui è rivolta l'istanza;

- ove l'Amministrazione dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l'esercizio dell'accesso: al cospetto di una dichiarazione espressa dell'Amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l'accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data ;

- il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e, quindi, venuti ad esistenza, che si trovino nella certa disponibilità dell'Amministrazione, non potendo l'esercizio di tale diritto o l'ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui ad impossibilia nemo tenetur , riguardare documenti non più esistenti o mai formati: laddove infatti l'esistenza del documento sia incerta o solo eventuale ovvero ancora di là da venire, l'azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile;

- il Tar non ha considerato l’art. 25, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui: « La richiesta di accesso ai documenti (…) deve essere rivolta all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente »; nella specie: (i) CO non ha formato gli atti e i documenti in esame giacché subentrante a EL; (ii) nessuna norma o finanche principio impone a CO (ed invero anche a EL) di detenere stabilmente i suddetti atti e i suddetti documenti richiesti; (iii) a fronte di una dichiarazione espressa di inesistenza di un determinato atto e/o documento non sussiste alcun margine per ordinare l’accesso.

1.1 Parte appellante critica le ulteriori statuizioni contenute nella sentenza impugnata sostenendo che:

- secondo il richiamato art. art. 25, comma 2, della l. n. 241/1990, la richiesta di accesso ai documenti deve essere rivolta all'Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente;

- non essendo CO (ed invero neanche EL) né il soggetto che ha formato i documenti richiesti né il soggetto sul quale incombe un obbligo di detenere stabilmente detti documenti, evidente si rivela l’equivoco che rende erronea la sentenza impugnata e, quindi, invalida la pretesa di controparte, la quale, infatti, avrebbe dovuto orientare la propria istanza non già ai suddetti operatori bensì al Comune di Cesa, il quale è il soggetto istituzionale che ha formato i documenti richiesti e sul quale incombe l’obbligo di detenerli stabilmente;

- sono inconferenti gli elementi addotti dal Tar a sostegno della propria tesi: (i) è inconferente l’argomento che fa leva sulla natura di rilevanza pubblica dell’attività resa da CO, la quale, però, in alcun modo può vincolare l’operatore ad accogliere una istanza di accesso se detta istanza è rivolta ad una società, come nella fattispecie è CO, che non ha prodotto l’atto e/o il documento e che non solo non lo detiene, perché non ne dispone, donde l’inverarsi di un accesso impossibile, quanto non lo detiene, men che meno, stabilmente, in quanto a ciò non vincolata da nessuna norma di legge; (ii) sono inconferenti i precedenti giurisprudenziali richiamati dal Tar: uno inerisce ad atti formati dall’operatore telefonico; l’altro afferisce ad atti formati dallo stesso operatore.

1.1.1 Parte appellante ritiene inconferente anche il richiamo operato dal Tar al “Manuale delle procedure di EL AL 2022 Servizi di accesso NGAN Infrastruttura di Posa Locali e Aeree, Tratte di Adduzione, Fibre ottiche primarie e secondare, segmenti di terminazione in fibra ottica e in rame” del 28.10.2021 visto che non è dato comprendere quale legame esista tra detto Manuale e l’istanza volta ad ottenere documenti mai redatti e/o adottati da CO ovvero in ragione di un Manuale giammai redatto e/o adottato da CO.

2. Il ricorrente in primo grado, nel costituirsi in appello, sostiene (i) l’infondatezza della pretesa impossibilità di ostensione e (ii) la piena legittimazione passiva di CO s.p.a. In particolare il signor RA sostiene che:

- la mera e apodittica dichiarazione di non possedere i documenti non è sufficiente a paralizzare il diritto di accesso del privato, specialmente quando questo è strumentale alla difesa di un interesse giuridicamente rilevante, come nel caso di specie;

- l'Amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato) ha l'onere di dimostrare di aver posto in essere tutte le necessarie e diligenti ricerche per reperire gli atti richiesti;

- nel caso in esame, CO non ha fornito alcuna prova di aver effettuato una seria verifica dei propri archivi, né di essersi attivata presso la cedente EL AL per acquisire la documentazione relativa alle infrastrutture che ora gestisce;

- è illogico e contrario ai principi di buona fede e corretta gestione aziendale che una società acquisisca un intero ramo d'azienda, comprensivo di « infrastrutture, posizioni e situazioni giuridiche », senza acquisire anche la documentazione amministrativa che ne legittima l'esistenza e la collocazione sul territorio;

- CO, in qualità di attuale proprietaria e gestore dell'infrastruttura, è il soggetto su cui grava l'obbligo di trasparenza;

- la pretesa di indirizzare l'istanza al Comune di Cesa è un argomento fuorviante;

- è l'operatore il beneficiario del titolo e il soggetto che ha un interesse diretto e primario alla conservazione di tutti gli atti che ne comprovano la legittimità dovendo, difatti, l’utente/cliente finale doversi rivolgere direttamente al gestore dei servizi;

- CO, invece che ignorare del tutto l’istanza, ben avrebbe potuto richiedere chiarimenti al fine di emendare od integrare la stessa, così come previsto dall’art. 6, comma 5, del d.p.r. 12 aprile 2006 n. 184;

- nella specie l'accesso alla documentazione è un presupposto indispensabile per la tutela di diritti in sede civile e/o amministrativa (accesso difensivo che assume una connotazione rinforzata).

3. L’appello è fondato.

Come ribadito, ad esempio, da Cons. Stato, sez. V, 08/11/2023, n. 9622, il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l'Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l'ostensione.

La possibilità di acquisire i documenti, com'è ovvio, postula la materiale detenzione dell'Amministrazione cui è rivolta l'istanza. Tale presupposto va acquisito in termini di fatto costitutivo della pretesa ostensiva, pertanto, la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria ma non tramite mere supposizioni.

In assenza di prova della effettiva esistenza e disponibilità della documentazione richiesta, non è possibile ingiungere a un'Amministrazione di consentire l'accesso ad alcunché, perché si tratterebbe di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito.

Ove l'Amministrazione dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l'esercizio dell'accesso. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell'Amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l'accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data (Consiglio di Stato sez. IV, 27 marzo 2020, n. 2142).

La richiesta del signor RA si risolve nell'auspicare l'ostensione di atti non esistenti o di cui si asserisce l'esistenza sulla base di inferenze.

Il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e quindi venuti ad esistenza che si trovino nella certa disponibilità dell'Amministrazione, non potendo l'esercizio di tale diritto o l'ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui " ad impossibilia nemo tenetur " e per evidenti ragioni di buon senso, riguardare documenti non più esistenti o mai formati; laddove infatti l'esistenza del documento sia incerta o solo eventuale o ancora di là da venire, l'azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile (Consiglio di Stato sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713).

L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. Civ. 9 giugno 2008, n. 15162). Dimostrazione che qui non sussiste.

4. Le considerazioni esposte assorbono gli ulteriori motivi di doglianza e le eccezioni sollevate da parte appellata.

5. In conclusione, l'appello va accolto e per l’effetto va annullata la sentenza del Tar per la Campania n. 3435/2025 e vanno annullate le statuizioni in essa contenute ovvero: (i) ordine a CO di esibire la documentazione richiesta e (ii) nomina del Commissario ad acta .

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza del Tar per la Campania n. 3435/2025 e le statuizioni in essa contenute ovvero: (i) ordine a CO di esibire la documentazione richiesta e (ii) nomina del Commissario ad acta .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO