Pubblicato il 31/01/2025

N. 00798/2025REG.PROV.COLL.

N. 00153/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 153 del 2024, proposto da Icost – Impresa Costruzioni Stradali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Mastrolia, Riccardo De Blasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Vito dei Normanni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Carlo Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 1068/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Vito dei Normanni;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Mastrolia, anche in delega dell'Avv. De Blasi, e Longo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di San Vito dei Normanni ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ai fini dell’affidamento dei lavori di “ manutenzione straordinaria di strade comunali esistenti e relative pertinenze ”, per l’importo complessivo di € 326.057,01 (di cui € 9.496,81 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), con termine di presentazione delle offerte al 19 luglio 2022.

2. Alla procedura veniva invitata la Icost - Impresa Costruzioni Stradali s.r.l. (di seguito, anche solo Icost) che risultava in seguito aggiudicataria.

4. In data 28 luglio 2022 si procedeva alla consegna dei lavori. Con determinazione n. 878 del 4 novembre 2022 veniva approvato il I° SAL per i lavori eseguiti sino al 20 ottobre 2022, per l’importo complessivo di € 133.102,00 (di cui € 109.100,00 per lavori + € 24.002,00 per IVA).

5. Con determinazione n. 1014 del 14 dicembre 2022, veniva approvato e liquidato il certificato di pagamento straordinario n. 1 bis , per l’importo di € 41.954,58 (di cui € 34.389,00 quale incremento dei prezzi per lavori + 7.565,58 per IVA), relativo all’aggiornamento dei corrispettivi dei lavori eseguiti a tutto il 20 ottobre 2022, già oggetto del I° SAL, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 26, comma 1, d.l. n. 50/2016. Riferisce l’appellante che tale revisione veniva effettuata in base alla D.G.R. n. 1090 del 28 luglio 2022, a mezzo della quale la Regione Puglia aveva approvato l’aggiornamento infrannuale del prezzario regionale delle opere pubbliche in esecuzione di quanto previsto dall’art. 26, comma 2, d.l. n. 50/2022.

6. Con determinazione n. 1021 del 15 dicembre 2022, il Comune:

a) approvava il SAL n. 2, riferito ai lavori eseguiti al tutto il 6 dicembre 2022, liquidando l’importo complessivo di € 167.054,60 (di cui € 136.930,00 per lavori + € 30.124,60 per IVA);

b) approvava e liquidava il certificato di pagamento straordinario n. 2 bis , liquidandone altresì l’importo pari ad € 49.937,04 (di cui € 40.932,00 per incremento prezzi per lavori + € 9.005,04 per IVA), relativo alla revisione del corrispettivo dei lavori di cui al SAL n. 2, effettuata in applicazione dell’art. 26, comma 1, d.l. n. 50/2022, e tenuto conto dell’aggiornamento infrannuale del prezzario regionale di cui alla D.G.R. n. 1090 del 28 luglio 2022.

7. In seguito, con determinazione n. 34 adottata il 20 gennaio 2023, il Comune disponeva l’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, della precedente determinazione n. 1014/2022 e della statuizione relativa alla revisione del corrispettivo dei lavori di cui al SAL n. 2. Tale decisione si fondava sulla ritenuta inapplicabilità dell’istituto revisionale previsto dall’art. 26, comma 1, d.l. n. 50/2022.

8. Con nota acquisita al protocollo comunale il 13 febbraio 2023 al n. 4363, l’appellante contestava la decisione del Comune.

9. Con nota prot. n. 5250 del 23 febbraio 2023, il Responsabile comunale del 4° Settore riteneva infondate le deduzioni proposte dall’appellante e confermava le statuizioni di annullamento di cui alla determinazione n. 34 del 20 gennaio 2023, richiedendo l’emissione, da parte della Icost, di note di credito con riguardo alle fatture già emesse in relazione ai certificati di pagamento straordinari n. 1- bis e n. 2- bis .

10. Icost, quindi, proponeva ricorso innanzi al TAR Lecce per l’annullamento della determinazione n. 34 del 20 gennaio 2023 e della nota prot. n. 5250 del 23 febbraio 2023 e per l’accertamento del diritto a vedersi riconosciuti e liquidati gli importi recati dai certificati di pagamento straordinari n. 1 bis e n. 2 bis.

11. Il ricorso veniva rigettato con sentenza n. 1068 del 20 settembre 2023.

12. Di tale sentenza, Icost ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle censure così rubricate: “ I. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 26, D.L. N. 50/2022. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21-NONIES, L. N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER ERRORE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 2, 3 E 97 COSTITUZIONE. SVIAMENTO; II. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21-NONIES, L. N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER ERRORE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3, L. N. 241/90. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D.G.R. NN. 709/2022 E 1090/2022. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 106, D.LGS. N. 50/2016. SVIAMENTO”.

13. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Comune di San Vito dei Normanni.

14. Alla udienza pubblica del 4 luglio 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

15. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce n. 1068/2023 con la quale il medesimo TAR ha rigettato il ricorso avverso:

a) la determinazione n. 34 del 20 gennaio 2023, resa dal Responsabile del 4° Settore - Servizi Tecnici e Green Economy del Comune di San Vito dei Normanni, con la quale è stato disposto l’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, della precedente determinazione n. 1014/2022 e della statuizione di cui al n. 3 della determinazione n. 1021/2022, a mezzo delle quali erano stati approvati i certificati di pagamento straordinari, emessi ai sensi dell’art. 26, d.l. n. 50/2022, in relazione ai lavori eseguiti nell’ambito dell’appalto dei lavori di “ manutenzione straordinaria di strade comunali esistenti e relative pertinenze ”;

b) la nota prot. n. 5250 del 23 febbraio 2023, resa dal Responsabile del 4° Settore - Servizi Tecnici e Green Economy del Comune di San Vito dei Normanni, con la quale sono state rigettate le deduzioni difensive presentate dalla ricorrente con nota del 13 febbraio 2023, acquisita in pari data al protocollo comunale al n. 4363, e si è proceduto alla conferma delle statuizioni assunte con la determinazione n. 34 del 20 gennaio 2023;

c) nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuti e liquidati gli importi recati dai certificati di pagamento straordinari n. 1 bis e n. 2 bis , oggetto, rispettivamente, delle determinazioni n. 1014/2022 e n. 1021/2022.

16. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) alla stregua del tenore letterale dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, si evince, con chiarezza, che l’ambito di applicazione temporale della norma è circoscritto alle sole offerte presentate entro il 31 dicembre 2021 e, conseguentemente, alle lavorazioni eseguite e contabilizzate nell’anno 2022;

b) in particolare, appare evidente che l’applicabilità dell’intera disciplina introdotta dall’art. 26 del d.l. n. 50/2022, e quindi anche del comma 3, al contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente, è circoscritto agli appalti le cui offerte siano state presentate entro il 31.12.2021;

c) sussistono, pertanto, i presupposti di fatto e di diritto per la ripetizione da parte del Comune delle somme erroneamente erogate in applicazione delle determinazioni comunali annullate in autotutela, senza che possa rilevare in contrario, la ponderazione di altri interessi di natura privata;

d) sotto altro profilo, reputa il Collegio che non si attagli al caso di specie l’invocato art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016; l’art. 7, comma 2- ter , del d.l. n. 36/2022, conv. in legge n. 79/2022 – con disposizione specificamente riferita all’attuazione del PNRR (come si evince dalla rubrica della norma), ma alla quale viene riconosciuta valenza generale, stante il carattere interpretativo della medesima (cfr. Del. ANAC n. 67 dell’11 gennaio 2023) – ha disposto che « L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera »;

e) la citata disposizione aggiunge, al comma 2 quater , che « Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali »;

f) anche nella prospettiva interpretativa introdotta dal richiamato art. 7 del d.l. n. 36/2022, l’istituto in parola non può trovare applicazione al caso specifico oggetto di giudizio, perché le varianti in corso d’opera – considerate dalla norma al fine del conseguimento di risparmi di spesa da utilizzare in compensazione “ per far fronte alle variazioni dei costi dei materiali ” – presuppongono pur sempre “ modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale ”, nella specie non verificatesi, né proposte - e conseguentemente accettate - da alcuna delle parti.

17. L’appellante contesta la ricostruzione del TAR, in sintesi, sulla base dei seguenti argomenti:

a) osterebbe alla ricostruzione offerta dal Giudice di primo grado, l’espresso richiamo contenuto nel comma 2 dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 (riferito agli appalti avviati dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 50/2022), di identico tenore a quello stabilito al comma 1 (inerente agli appalti con termine per le offerte al 31.12.2021), all’intera disciplina transitoria stabilita dal successivo comma 3 e, dunque, anche al secondo periodo dello stesso;

a.1) il rinvio al comma 1 contenuto nel secondo periodo del comma 3 - “ le stazioni appaltanti procedono al conguaglio degli importi riconosciuti ai sensi del medesimo comma 1 ” -, sarebbe riferito esclusivamente ai criteri di calcolo ivi stabiliti ai fini della determinazione del quantum spettante a titolo revisionale, e non per escludere dall’ambito di relativa applicazione gli appalti di cui al comma 2;

a.2) l’appalto per cui è causa rientrerebbe espressamente nell’ambito di applicazione dell’ipotesi disciplinata dal combinato disposto dei commi 2 e 3 del citato art. 26 essendo stata avviata la relativa gara (il 3 luglio 2022) dopo l’entrata in vigore dello stesso art. 26, allorquando ancora non era stato approvato l’aggiornamento infrannuale del prezzario regionale delle opere pubbliche; pertanto, avrebbe dovuto procedersi all’applicazione del conguaglio ex lege previsto, in occasione della liquidazione dei SAL relativi alle lavorazioni eseguite e contabilizzate a valle di tale aggiornamento, intervenuto con D.G.R. n. 1090 del 28 luglio 2023;

a.3) il Comune avrebbe dovuto verificare, trattandosi di gara avviata allorquando non si era ancora proceduto all’aggiornamento infrannuale del prezzario regionale, se il costo delle lavorazioni già eseguite e contabilizzate dopo tale aggiornamento, intervenuto con D.G.R. n. 1090 del 28 luglio 2022, fosse variato in misura inferiore o superiore al 20% e, nel caso, procedere al relativo conguaglio;

a.4) una verifica di tal genere avrebbe condotto all’accertamento circa la effettiva sussistenza, in relazione al costo delle lavorazioni appaltate, della variazione percentuale ex lege prevista e, dunque, alla conseguente applicazione del meccanismo revisionale, sub specie di conguaglio, da quantificarsi secondo i criteri stabiliti dal comma 1 dell’art. 26;

b) gli importi riconosciuti dal Comune sarebbero correlati al reale, effettivo e incontestato aumento dei costi dell’appalto, oggettivamente riscontrato in esito all’avvenuto adeguamento del costo delle lavorazioni inizialmente previsto (D.G.R. 709/2022) alla stregua di quelli stabiliti dal prezzario regionale aggiornato in via infrannuale (D.G.R. n. 1090/2022), in forza del quale era stato documentato un aumento del relativo corrispettivo pari al 31% nel giro di pochissimi mesi; conseguentemente, l’intervenuta erogazione delle somme in questione non era da considerarsi indebita, avendo comportato per l’appellante, non un vantaggio ingiustificato, ma esclusivamente l’ottenimento del giusto corrispettivo.

18. Le censure così sintetizzate possono a questo punto essere esaminate.

19. La questione sottoposta al Collegio si risolve nel fornire un’interpretazione dei primi tre commi dell’art. 26 d.l. n. 50 del 2022. Gli aspetti da considerare sono i seguenti:

a) il comma 1 prevede un meccanismo revisionale, per gli appalti le cui offerte sono state presentate entro il 31 dicembre 2021, da applicarsi agli stati di avanzamento dei lavori delle lavorazioni eseguite e contabilizzate ovvero annotate nel periodo 1° gennaio 2022 – 31 dicembre 2022, che devono essere liquidati sulla base del prezzario regionale aggiornato, in via infrannuale, ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more, sulla base di quello di cui al comma 3;

b) il comma 2 prevede l’obbligo in capo alle Regioni di procedere, entro il 31 luglio 2022, a un aggiornamento infrannuale del prezzario delle opere pubbliche, in deroga all’obbligo di aggiornamento con cadenza annuale stabilito dall’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (d.lgs. n. 50 del 2016) e, con riferimento a tutte le gare avviate dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 50/22 e sino al 31 dicembre 2022, l’obbligo di applicazione del prezzario aggiornato in via infrannuale;

c) il comma 3 prevede una disciplina transitoria da applicarsi nelle more dell’aggiornamento infrannuale dei prezzari regionali.

20. Va preliminarmente osservato che l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di appello sollevata dalla difesa del Comune di San Vito dei Normanni nella memoria di costituzione è infondata, tenuto conto che l’appellante, lungi dal dedurre nuovi motivi, ha semplicemente contestato l’interpretazione che il TAR ha fornito dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022.

21. Ancora, va osservato che il richiamo alla sentenza del TAR Piemonte n. n. 180/2023, così come il richiamo al Parere ANAC n. 5 del 7 febbraio 2024, sono del tutto inconferenti, come correttamente fatto rilevare dall’appellante, in particolare alle pagine 2 e 3 della memoria depositata il 3 giugno 2024.

22. Come noto, molte disposizioni (in verità quasi tutte le disposizioni) hanno un contenuto di significato complesso: esprimono non già una sola norma bensì una molteplicità di norme congiunte. Va peraltro precisato che non è neppure possibile tracciare una precisa linea di confine tra ciò che è espresso da una disposizione, cioè il suo significato, e ciò che è implicato da tale significato. L’art. 26 d.l. n. 50/2022 ha un contenuto di significato complesso, ma una cosa è certa: una volta interpretato esso esprime norme che, nella loro forma logica, devono essere lette congiuntamente.

23. La procedura di gara indetta dal Comune di San Vito dei Normanni per l’affidamento dei lavori di “ manutenzione straordinaria di strade comunali esistenti e relative pertinenze ” è stata avviata con determinazione n. 476 del 3 luglio 2022 e cioè, come correttamente osservato dall’appellante, a valle dell’entrata in vigore dell’art. 26, d.l. n. 50 del 2022 e prima dell’assolvimento dell’obbligo di procedere all’aggiornamento infrannuale del prezzario delle opere pubbliche.

24. La ricostruzione dell’appellante è da condividere pienamente laddove afferma che osta alla ricostruzione offerta dal Giudice di primo grado, l’espresso richiamo contenuto nel comma 2 dell’art. 26 (riferito agli appalti avviati dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 50/2022), di identico tenore a quello stabilito al comma 1 (inerente agli appalti con termine per le offerte al 31 dicembre 2021), all’intera disciplina transitoria stabilita dal successivo comma 3 e, dunque, anche al secondo periodo dello stesso.

25. Il primo motivo di appello è quindi fondato e ne determina l’accoglimento con conseguente riforma della sentenza impugnata e accoglimento del ricorso di primo grado.

Stante la natura e, per certi aspetti, la particolarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese e onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce n. 1068/2023, accoglie il ricorso proposto in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO