Pubblicato il 24/02/2026

N. 01481/2026REG.PROV.COLL.

N. 01338/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1338 del 2025, proposto da EN Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
NE Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Vittoria De Gennaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 04244/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e della NE Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 ottobre 2025 il Cons. SA RR e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con istanza del 7 aprile 2008, la società Sorgenia s.p.a. ha avanzato una richiesta di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, unitamente all’istanza di valutazione di impatto ambientale (VIA), per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, da ubicarsi nel Comune di AN LU (BN), composto da n. 20 aerogeneratori della potenza complessiva di 60 MW.

Successivamente, la società Sorgenia s.p.a. ha conferito il ramo di azienda “energie rinnovabili” alla Sorgenia Green s.r.l.

2. – Nel corso del procedimento, la NE, con nota prot. n. 129630 del 17 febbraio 2011, ha rilevato la necessità di una valutazione congiunta dell’impianto in questione insieme ad ulteriori due impianti da realizzare da parte della medesima Sorgenia Green s.r.l., rispettivamente, nel Comune di DU (BN) per una potenza complessiva di 15 MW e nel Comune di AN Lorenzo Maggiore (BN) per una potenza complessiva di 12 MW.

3. – In data 28 luglio 2011, la società ha quindi prodotto uno studio di impatto ambientale ed una valutazione di incidenza facendosi carico della valutazione dell’impatto cumulativo indotto nell’area vasta.

4. – In data 18 marzo 2013, ha trasmesso il progetto definitivo dell’impianto per cui è causa ottimizzato in ragione del contenuto del progetto di razionalizzazione delle opere di rete predisposto da Terna, con riduzione del numero degli aerogeneratori da 20 a 10 e della potenza complessiva da 60 MW a 36 MW.

5. – Nel frattempo, alla Sorgenia Green s.r.l. è subentrata la EN Italy s.r.l. (di seguito, EN).

6. – In data 20 maggio 2016, la NE ha adottato il decreto VIA n. 158, recante parere favorevole per 8 aerogeneratori (n. 13, n. 14 e n. 15 e favorevole “ subordinato all’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica ” per i n. 5, n. 6, n. 18, n. 19 e n. 20), per una potenza complessiva pari a 28,8 MW (3,6 MW x 8), e parere negativo per i restanti 2 aerogeneratori.

7. – Con nota prot. n. 394064 del 21 giugno 2019, la società ha trasmesso il progetto definitivo ottimizzato secondo le prescrizioni di cui al decreto di VIA (n. 158 del 2016), con riduzione a soli 8 aerogeneratori e con la previsione di una riduzione del percorso del cavidotto nel Comune di Pontelandolfo e di una lieve traslazione della sottostazione elettrica di utenza, al fine di evitare interferenze con le opere già autorizzate ad altro produttore.

8. – Dopo alcuni solleciti per il rilascio dell’autorizzazione unica, la società ha presentato un ricorso avverso il silenzio, conclusosi con sentenza di accoglimento (T.a.r. Campania n. 6178 del 2021).

9. – In esecuzione della sentenza, la NE ha convocato quindi la conferenza di servizi con nota del 5 novembre 2021, prot. 549820.

10. – Con nota del 14 dicembre 2021, la NE ha dichiarato la propria incompetenza in ordine all’istanza della società (prot. 289197 del 28 maggio 2021) avente ad oggetto la valutazione preliminare ex art. 6, comma 9, d.lgs. n. 152 del 2006 per un progetto di ottimizzazione del layout del parco eolico di DU (n. 5 aerogeneratori per complessivi 15 Mw di potenza), venendo in rilievo un unico impianto eolico con quello di AN LU, con conseguente superamento della soglia dei 30 MW di potenza complessiva prevista quale limite alla competenza regionale in materia di VIA.

11. – Con nota del 20 dicembre 2021, prot. 636714, la NE ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

12. – Con nota del 30 dicembre 2021, la EN ha trasmesso le proprie osservazioni.

13. – Con decreto n. 138 del 31 dicembre 2021, la NE ha definitivamente respinto l’istanza di autorizzazione unica, ritenendo che: a) il progetto dell’impianto di AN LU risultante dall’adeguamento tecnico (nota prot. n. 394064 del 21 giugno 2019), oltre alla riduzione del numero degli aerogeneratori (da 10 a 8), ha determinato un potenziamento dei medesimi (da 3 MW a 3,8 MW) ed uno spostamento di un tratto del cavidotto e della sottostazione di connessione, per cui la società avrebbe dovuto attivare la procedura di valutazione preliminare ex art. 6, comma 9, d.lgs. n. 152 del 2006; b) il progetto esprime una potenza complessiva (30,4 MW) superiore rispetto a quella oggetto del decreto di VIA n. 158 del 20 maggio 2016 (28,8 MW); c) il progetto in questione rientra nella competenza statale in materia di VIA (impianti eolici superiori a 30 MW) dal momento che i due impianti (DU e AN LU) costituiscono un unico parco eolico composto da 25 aerogeneratori per una potenza complessiva di 45,4 MW; d) il decreto VIA n. 158 del 20 maggio 2016, sarebbe comunque inefficace non essendosi avverata la condizione del conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica.

14. – Con il ricorso di primo grado, la società ha impugnato il suddetto diniego.

15. – Nelle more del giudizio, la società con nota del 23 giugno 2022 ha chiesto al Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e alla NE di volersi avvalere della proroga legale di un anno di tutti i termini dei titoli abilitativi prevista dall’art. 10- septies del d.l. n. 21 del 2022, con particolare riferimento al decreto di VIA n. 158 del 20 maggio 2016.

16. – Con nota prot. n. 47529 del 29 marzo 2023, il Ministero dell’ambiente ha archiviato la suddetta istanza, ritenendo il progetto di competenza regionale, avendo una potenza complessiva non superiore a 30 MW e non potendo nemmeno configurarsi un impianto unitario con quello di DU, dal momento che la relativa istanza di autorizzazione unica è stata respinta con decreto della NE Campania n. 139 del 31 dicembre 2021.

17. – Con successiva nota del 19 luglio 2023, la società ha quindi chiesto alla NE la proroga legale dei medesimi titoli fino al 23 giugno 2024.

18. – Con nota prot. 393418 del 3 agosto 2023, la NE ha comunicato di non potersi esprimere sulle richieste formulate sino alla definizione del giudizio avente ad oggetto il diniego dell’autorizzazione unica assunto a definizione di un procedimento in cui era confluito il decreto di VIA n. 158 del 20 maggio 2016 che avrebbe, in conseguenza del medesimo diniego, esaurito i propri effetti, oltre a ribadire la propria incompetenza sul progetto in esame.

19. – Con ricorso per motivi aggiunti, la società ha impugnato anche la suddetta nota.

20. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto nel merito il ricorso introduttivo, ritenendo a tal fine sufficiente, trattandosi di provvedimento plurimotivato, la legittimità del motivo ostativo inerente all’artato frazionamento di un impianto unitario (punto 1.2.1 della sentenza impugnata), ed ha dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse, stante la natura non provvedimentale della nota impugnata (punto 2, della sentenza impugnata).

20.1. – In particolare, ha respinto i quattro motivi di ricorso introduttivo, trattati congiuntamente, in quanto il provvedimento impugnato “ ha ravvisato i tre elementi sintomatici della unitarietà del progetto nel fatto che gli impianti in questione sono localizzati in aree contigue, sono riconducibili al medesimo centro di interesse e condividono lo stesso punto di connessione, dimodoché tali caratteristiche hanno fatto ritenere che il progettato impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, da ubicarsi nel Comune di AN LU, non sia un impianto funzionalmente autonomo dall’impianto da realizzare nel Comune di DU proposto dalla stessa Società ricorrente, ma costituisca, in realtà, unitamente a quest’ultimo, un unico impianto di 25 aerogeneratori per una potenza complessiva di 45,5 MW ” (punto 1.2.1, pag. 13 della sentenza impugnata), per cui l’autorità competente in materia di VIA è il Ministero a livello statale.

20.2. – Inoltre, ha respinto la censura di inapplicabilità del d.lgs. n. 104 del 2017, sopravvenuto rispetto ai decreti di VIA n. 158 del 20 maggio 2016 (riferito all’impianto per cui è causa di AN LU) e n. 187 del 20 novembre 2014 (riferito all’impianto di DU), in quanto “ il progetto relativo all’impianto per cui è causa è stato oggetto dell’adeguamento tecnico proposto con nota prot. n. 394064 del 21/06/2019, che ha determinato, oltre alla riduzione del numero degli aerogeneratori, un potenziamento dei medesimi ed uno spostamento di un tratto del cavidotto e della sottostazione di connessione; sicché la Società ricorrente avrebbe dovuto attivare, presso il Ministero della Transizione Ecologica, la procedura di valutazione preliminare ex art. 6 comma 9 del D.Lgs. n. 152/2006, che riguarda le modifiche, le estensioni e gli adeguamenti tecnici finalizzati a migliorare il rendimento e le prestazioni ambientali dei progetti ” (punto 1.2.2, pag. 14 della sentenza impugnata).

20.3. – Infine, ha escluso una violazione dell’art. 10- bis , legge n. 241 del 1990, sia per l’insussistenza di un onere di analitica confutazione delle osservazioni delle parti e sia per l’applicabilità, in ogni caso, dell’art. 21- octies , comma 2, della medesima legge (punto 1.3, pag. 14-15 della sentenza impugnata).

21. – Con atto di appello, la società ha impugnato la sentenza, evidenziando preliminarmente di aver definitivamente rinunciato all’impianto da realizzare nel Comune di DU ed al relativo ricorso n. 949 del 2022 proposto innanzi al T.a.r. per l’annullamento del diniego di autorizzazione unica oppostogli dalla NE (pag. 11 dell’appello).

21.1. – Con il primo motivo di appello (pag. 11-16 dell’appello), ha dedotto una erroneità della sentenza in ordine alla unitarietà dei progetti e alla conseguente competenza statale per la VIA, in quanto: a) l’autonomia delle procedure relative ai due impianti eolici non avrebbe determinato alcuna carenza istruttoria nelle medesime procedure, alla luce dello studio di impatto ambientale e della valutazione di incidenza del 28 luglio 2011, recanti una considerazione unitaria dei progetti; b) i due impianti, singolarmente considerati, esprimerebbero una potenza inferiore ai 30 MW; c) l’impianto in questione, a seguito del progetto definitivo ottimizzato, prevederebbe n. 7 torri di potenza unitaria a 3,8 MW, per una potenza complessiva di 26,6 MW, inferiore anche ai 28,8 MW autorizzati con la VIA; d) l’altro impianto da realizzare nel Comune di DU ( ab origine costituito da 5 torri per una potenza complessiva di 15 MW) è stato valutato favorevolmente dal punto di vista ambientale, nella sua intera consistenza, come da decreto di VIA n. 187 del 20 novembre 2014, a cui ha fatto seguito un progetto definitivo ottimizzato di 3 torri per una potenza complessiva di 11,4 MW, inferiore a 30 MW.

Inoltre, ha evidenziato che la disciplina transitoria del d.lgs. n. 104 del 2017 (art. 23), fa salva la competenza regionale per i procedimenti pendenti alla data del 16 maggio 2017, come appunto nella specie.

In secondo luogo, ha evidenziato che sarebbe illogico prevedere per la valutazione preliminare ex art. 6, comma 9, del d.lgs. n. 152 del 2006 relative a modifiche, estensioni o adeguamenti tecnici, una competenza diversa rispetto a quella della medesima VIA e, in ogni caso, una eventuale necessità della valutazione preliminare avrebbe dovuto comportare al massimo una sospensione del procedimento di autorizzazione unica.

21.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 16-17 dell’appello), ha impugnato il capo di sentenza con cui è stato respinto il quarto motivo del ricorso introduttivo, richiamando le proprie osservazioni in sede di riscontro al preavviso di rigetto e deducendo una violazione dell’art. 10- bis , legge n. 241 del 1990.

21.3. – Inoltre, ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado (pag. 17-24 dell’appello) relativi all’avveramento della condizione sospensiva relativa al conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica, oltre a ribadire le argomentazioni in ordine all’insussistenza di un artato frazionamento di un impianto unitario.

21.4. – Infine, ha contestato il capo di sentenza con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse (pag. 24- 25 dell’appello), riproponendo i relativi motivi non esaminati (pag. 25-33 dell’appello), avverso la nota del 3 agosto 2023 della NE Campania con cui, da un lato, sarebbe stata adombrata una intervenuta decadenza dal decreto di VIA del 2016 per effetto del diniego di autorizzazione unica e, dall’altro lato, è stata ribadita l’incompetenza della NE ad esprimersi sull’istanza.

22. – Con rispettive memorie, si sono costituiti il Ministero dell’ambiente e la NE Campania, chiedendo il rigetto dell’appello.

23. – All’udienza pubblica del 2 ottobre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare, giova precisare in punto di fatto che, nel caso di specie, viene in rilievo un originario progetto costituito da tre impianti eolici ubicati in tre distinti Comuni, composti rispettivamente da: a) n. 20 aerogeneratori di potenza complessiva pari a 60 MW nel Comune di AN LU; b) n. 5 aerogeneratori di potenza complessiva pari a 15 MW nel Comune di DU; c) n. 4 aerogeneratori di potenza complessiva pari a 12 MW nel Comune di AN Lorenzo Maggiore.

1.1. – Tuttavia, risulta pacifico tra le parti che la società appellante ha rinunciato al progetto di impianto eolico nel Comune di AN Lorenzo Maggiore a seguito del giudizio negativo di compatibilità ambientale (decreto n. 75 del 12 febbraio 2016).

1.2. – In secondo luogo, risulta non contestato tra le parti che la EN ha definitivamente rinunciato anche all’impianto da realizzare nel Comune di DU (di cui al decreto di VIA n. 187 del 20 novembre 2014) ed al relativo ricorso n. 949 del 2022 proposto innanzi al T.a.r. per l’annullamento del diniego di autorizzazione unica oppostogli dalla NE (pag. 11 dell’appello).

1.3. – In terzo luogo, risulta altrettanto pacifico, in quanto non oggetto di specifica contestazione, che l’impianto di AN LU è stato dapprima ridotto a n. 10 aerogeneratori e poi a soli n. 8 aerogeneratori, di cui 1 aerogeneratore è stato oggetto di ulteriore rinuncia a seguito dell’accordo di non interferenza del 16 maggio 2013 con altro operatore (doc. 31 del fascicolo di primo grado).

1.4. – Pertanto, deve ritenersi che, dei tre impianti originari, attualmente residui solo quello di AN LU, composto da n. 7 aerogeneratori di potenza unitaria pari a 3,8 MW, per una potenza complessiva pari a 26,6 MW, inferiore quindi ai 28,8 MW autorizzati con decreto di VIA n. 158 del 20 maggio 2016.

2. – Ciò posto, la questione giuridica che si pone nel caso di specie attiene alla legittimità o meno del diniego di autorizzazione unica dell’impianto di AN LU (decreto n. 138 del 31 dicembre 2021), motivato sulla incompetenza regionale in materia di VIA per la valutazione preliminare dell’adeguamento tecnico di progetti di impianti eolici superiori a 30 MW in presenza di una fattispecie di artato frazionamento di un impianto unitario, dovendo considerarsi anche quello di DU (decreto VIA n. 187 del 20 novembre 2014).

2.1. – A tal riguardo, occorre preliminarmente distinguere tra la valutazione degli impatti cumulativi e quella del c.d. artato frazionamento di un impianto unitario: nel primo caso, vengono in rilievo gli effetti cumulativi di tipo paesaggistico o ambientale derivanti dalla compresenza nella medesima zona di più impianti di energia rinnovabile, anche appartenenti a diversi proprietari; nel secondo caso, invece, viene in rilievo una pluralità formale di impianti relativi alla medesima fonte rinnovabile, localizzati in aree vicine e riconducibili ad un unico centro di interessi, al fine di frazionare la potenza complessiva dell’impianto sostanzialmente unitario, con conseguente elusione delle soglie previste dalla legge ai fini della corretta disciplina applicabile.

2.2. – Invero, tra i criteri per la verifica di assoggettabilità a VIA (c.d. screening ) di cui all’art. 19, d.lgs. n. 152 del 2006 (di seguito, cod. ambiente), si prevede che le caratteristiche dei progetti debbano essere considerate tenendo conto, tra le altre cose, anche del “ cumulo con altri progetti esistenti e/o approvati ” (punto 1, lett. b), allegato V alla Parte seconda) e che i potenziali impatti ambientali dei progetti devono essere considerati tenendo conto anche del c.d. cumulo degli impatti, ossia il “ cumulo tra l’impatto del progetto in questione e l’impatto di altri progetti esistenti e/o approvati ” (punto 3, lett. g), allegato V alla Parte seconda).

Allo stesso modo, con riguardo allo studio di impatto ambientale (art. 22, cod. ambiente) da presentare unitamente all’istanza di VIA (art. 23, cod. ambiente), si prevede che lo stesso debba contenere, tra le altre cose, una descrizione degli impatti ambientali, anche con riguardo “ al cumulo con gli effetti derivanti da altri progetti esistenti e/o approvati ” (punto 5, lett. e), allegato VII alla Parte seconda).

A tal riguardo, è stato precisato che la valutazione d’impatto ambientale di un progetto deve essere effettuata tenendo conto dell’effetto di cumulo del progetto proposto con altri relativi alla medesima area territoriale, anche se questi ultimi siano stati solo autorizzati e non siano ancora materialmente esistenti (Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4484).

2.2.1. – Con specifico riferimento agli impianti eolici, la valutazione degli impatti cumulativi è prevista dall’allegato 4 al d.m. 10 settembre 2010 recante le “ Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili ”, adottato ai sensi dell’art. 12, comma 10, d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (poi abrogato e sostituito dal d.lgs. 25 novembre 2024, n. 190).

L’allegato 4 ( Impianti eolici: elementi per il corretto inserimento nel paesaggio e sul territorio ) prevede che, in sede di valutazione dell’impatto visivo di un impianto eolico, occorra tener conto degli “ effetti cumulativi derivanti dalla compresenza di più impianti ” ai fini dell’analisi visiva del paesaggio, potendo tali effetti derivare dalla co-visibilità, dagli effetti sequenziali o dalla reiterazione (punto 3.1 dell’allegato 4 al d.m. 10 settembre 2010).

Come è noto, poi, l’art. 4, comma 3, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (poi abrogato dal d.lgs. 25 novembre 2024, n. 190), ha rimesso alle Regioni l’individuazione a fini antielusivi dei “ casi in cui la presentazione di più progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da valutare in termini cumulativi nell’ambito della valutazione di impatto ambientale ”.

Con specifico riferimento alla NE Campania, che qui viene in rilievo, tale disposizione è stata attuata con la legge regionale n. 6 del 2016 (art. 15, comma 2), a cui ha fatto seguito la delibera di Giunta regionale n. 532 del 4 ottobre 2016 che ha fornito degli indirizzi per la valutazione degli impatti cumulativi di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica di potenza superiore a 20 KW.

2.3. – Dalla valutazione unitaria degli impatti cumulativi, ai fini paesaggistici o ambientali, si distingue invece il fenomeno del c.d. artato frazionamento di un progetto unitario con finalità elusiva della normativa applicabile, fattispecie già elaborata in via giurisprudenziale ed oggi espressamente codificata.

Come è noto, infatti, ai fini della costruzione ed esercizio di un impianto di produzione di energia da fonte rinnovabile, l’applicazione di un determinato regime amministrativo e l’individuazione della rispettiva autorità competente sono stabilite dalla legge sulla base di alcune soglie di potenza, la cui elusione configura una fattispecie di artato frazionamento.

In particolare, la giurisprudenza ha individuato tre elementi sintomatici della unitarietà del progetto, ravvisabili nelle seguenti circostanze: a) localizzazione degli impianti in aree vicine; b) riconducibilità degli stessi al medesimo “ centro di interessi ”; c) condivisione dello stesso punto di connessione (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2023, n. 282, resa in fattispecie relativa a istanze presentate dai ricorrenti per 55 impianti eolici, collocati tra il territorio dei due comuni interessati, integrando l’artato frazionamento di progetti unitari di impianti eolici).

Successivamente, è intervenuto il d.lgs. 25 novembre 2024, n. 190 (Disciplina dei regimi amministrativi per la produzione di energia da fonti rinnovabili), che al suo art. 6, comma 3, ha espressamente previsto che, ai fini della qualificazione dell’intervento e della relativa disciplina amministrativa allo stesso applicabile, ciò che rileva è “ l’eventuale cumulo tra le differenti istanze presentate, dovendosi reputare come unica la domanda invece parcellizzata e avente ad oggetto la medesima area, ovvero presentata dal medesimo soggetto identificabile come unico centro di interessi ”.

Con il d.lgs. 26 novembre 2025, n. 178 (c.d. correttivo), l’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 190 del 2024 è stato modificato, prevedendo che, ai fini della qualificazione dell’intervento e del regime amministrativo allo stesso applicabile, un “ progetto si intende unico qualora contempli più interventi relativi alla medesima fonte localizzati in aree vicine e riconducibili a uno stesso centro di interessi ”, con la precisazione che, ai medesimi suddetti fini, la “ potenza del progetto è pari alla somma della potenza riferita ai singoli interventi ”.

Infine, il citato d.lgs. n. 190 del 2024, ha attribuito alle regioni la possibilità di “ disciplinare l’effetto cumulo derivante dalla realizzazione di più impianti, della medesima tipologia e contesto territoriale ” (art. 8, comma 3), con conseguente applicazione del più gravoso regime dell’autorizzazione unica (art. 9) in luogo della procedura abilitativa semplificata (art. 8).

A tal fine, è stato altresì previsto che le regioni stabiliscono le “ regole per contrastare l’artato frazionamento dell’intervento ”, fermo restando quanto previsto dall’art. 6, comma 3 (art. 8, comma 3).

Ne consegue, quindi, che la fattispecie di artato frazionamento dell’intervento persegue la finalità di eludere l’applicazione del corretto regime amministrativo o della competente autorità amministrativa, mantenendo il singolo impianto al di sotto delle relative soglie di potenza previste dalla legge.

2.4. – Nel caso di specie, ciò che viene in rilievo non è l’omessa valutazione degli impatti cumulativi, su cui la parte appellante ha allegato di aver presentato uno studio di impatto ambientale ed una valutazione di incidenza sugli impatti cumulativi, bensì la sussistenza o meno di un impianto sostanzialmente unitario con finalità elusiva della normativa applicabile in materia di valutazione ambientale preliminare (art. 6, comma 9, cod. ambiente), con particolare riferimento alla competenza statale per gli impianti di potenza superiore a 30MW.

2.4.1. – A tal riguardo, occorre innanzitutto ribadire che allo stato attuale l’unico impianto ancora autorizzabile è quello di AN LU, composto da n. 7 aerogeneratori di potenza unitaria pari a 3,8 MW, per una potenza complessiva pari a 26,6 MW, inferiore quindi sia alla soglia dei 30 MW ai fini della competenza statale in materia di VIA e sia ai 28,8 MW autorizzati con decreto di VIA n. 158 del 20 maggio 2016.

2.4.2. – Tuttavia, anche volendo considerare tale impianto unitamente a quello di DU, non verrebbe comunque in rilievo un artato frazionamento al fine di eludere la competenza statale in materia di VIA (nella specie, ai fini della valutazione preliminare ex art. 6, comma 9, cod. ambiente dell’adeguamento tecnico di cui alla nota prot. n. 394064 del 21 giugno 2019).

A ben vedere, infatti, l’art. 7- bis del codice dell’ambiente (introdotto dal d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104), prevede la competenza statale in materia di VIA per i progetti di cui all’allegato II, ossia per gli “ impianti eolici per la produzione di energia elettrica sulla terraferma con potenza complessiva superiore a 30 MW ”, con la precisazione che tale potenza complessiva deve essere “ calcolata sulla base del solo progetto sottoposto a valutazione ed escludendo eventuali impianti o progetti localizzati in aree contigue o che abbiano il medesimo centro di interesse ovvero il medesimo punto di connessione e per i quali sia già in corso una valutazione di impatto ambientale o sia già stato rilasciato un provvedimento di compatibilità ambientale ” (punto 2, allegato II alla Parte seconda, cod. ambiente, come modificato dal d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104).

Il medesimo d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104 ha poi introdotto la competenza statale per la verifica di assoggettabilità a VIA per i progetti di cui all’Allegato II- bis (introdotto dall’art. 22, comma 2, d.lgs. n. 104 del 2017), ossia “ h) modifiche o estensioni di progetti di cui all’allegato II, o al presente allegato già autorizzati, realizzati o in fase di realizzazione, che possono avere notevoli impatti ambientali significativi e negativi (modifica o estensione non inclusa nell’allegato II) ”.

Ne deriva, pertanto, che per la determinazione della soglia di potenza di 30 MW dell’impianto eolico ai fini della individuazione dell’autorità competente in materia di VIA, occorre avere riguardo al “ solo progetto sottoposto a valutazione ”, con esclusione di “ eventuali impianti o progetti localizzati in aree contigue o che abbiano il medesimo centro di interesse ovvero il medesimo punto di connessione ” rispetto ai quali “ sia già in corso una valutazione di impatto ambientale o sia già stato rilasciato un provvedimento di compatibilità ambientale ” (punto 2, allegato II alla Parte seconda, cod. ambiente, come modificato dal d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104).

Nel caso di specie, il solo progetto di AN LU non supera la soglia dei 30 MW e, per espressa previsione legislativa, non si applica la disciplina antielusiva del cumulo della potenza con altri impianti vicini riconducibili al medesimo centro di interesse qualora per questi ultimi sia già stato rilasciato un provvedimento di compatibilità ambientale, come appunto nel caso di specie (decreto VIA n. 187 del 20 novembre 2014 per l’impianto di DU).

2.4.3. – Ne consegue, quindi, l’illegittimità del motivo di diniego di autorizzazione unica basato sulla asserita competenza statale ai fini della valutazione preliminare ex art. 6, comma 9, cod. ambiente relativa all’adeguamento tecnico di cui alla nota prot. n. 394064 del 21 giugno 2019, trattandosi di valutazione rimessa alla competenza regionale.

2.4.4. – Una volta esclusa la competenza statale, deve ritenersi come non vi sia la prova in giudizio in ordine alla sussistenza di alcuna finalità elusiva derivante dalla dedotta unitarietà dell’impianto, dal momento che non viene allegato e dimostrato quale sarebbe la conseguenza di tale unitarietà.

Pertanto, in mancanza della dimostrazione di un concreto pregiudizio o della violazione o elusione di norme di legge, deve escludersi la configurabilità di una fattispecie di artato frazionamento di un impianto unitario.

3. – Il secondo motivo di appello, nella parte in cui deduce una violazione dell’art. 10- bis , legge n. 241 del 1990, è fondato.

3.1. – Come più volte ribadito, la previsione di cui all’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990 ha lo scopo di promuovere un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, le cui positive ricadute si apprezzano – oltre che per l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione – anche sul piano della tendenziale completezza dell’istruttoria che, in tal modo, viene ad offrire all’autorità decidente l’intero spettro degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa.

Invero, l’art. 10- bis il quale, nel testo novellato dal d.l. n. 76 del 2020, prevede che “ qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni ” rileva principalmente sul piano della motivazione del provvedimento amministrativo, strumento volto a consentire al cittadino la ricostruzione del percorso logico e giuridico mediante il quale l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, in funzione di controllo del corretto esercizio del potere conferitole dalla legge.

Ne consegue l’illegittimità del provvedimento amministrativo che non dia conto delle motivazioni in risposta alle argomentate osservazioni proposte dal privato a seguito del preavviso di rigetto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2023, n. 3140).

3.2. – Ciò posto, la società appellante, con nota del 30 dicembre 2021, dopo aver precisato di aver rinunciato al progetto di impianto eolico nel Comune di AN Lorenzo Maggiore a seguito del giudizio negativo di compatibilità ambientale (decreto n. 75 del 12 febbraio 2016), ha puntualmente dedotto che: a) il progetto di AN LU (decreto VIA n. 158 del 20 maggio 2016) ed il relativo adeguamento tecnico constano, entrambi, di n. 8 aerogeneratori di potenza unitaria pari a 3,6 MW, per una potenza complessiva pari a 28,8 MW, con la precisazione che uno dei suddetti aerogeneratori (il n. 5) non sarà realizzato in esecuzione dell’accordo di non interferenza sottoscritto in data 16 maggio 2013 con la società Eolica AN LU s.r.l. (punto 2.a delle osservazioni); b) i decreti VIA dei due impianti (n. 158 del 20 maggio 2016 per quello di AN LU e n. 187 del 20 novembre 2014 per quello di DU) sono autonomi ed indipendenti e verrebbero vanificati se si imponesse una riedizione da parte di un’amministrazione individuata come competente in ragione di una potenza complessivamente espressa e per l’effetto di una normativa sopravvenuta alla loro adozione e, pertanto, inapplicabile (punto 2.b delle osservazioni); c) l’adeguamento tecnico del progetto di AN LU (decreto VIA n. 158 del 20 maggio 2016) non ha apportato modifiche tali da rendere necessaria una riedizione del giudizio di compatibilità ambientale, avendo previsto il riposizionamento della cabina di consegna e la variazione del tracciato del cavidotto interrato che è stato in parte traslato su un’altra strada comunale già interessata dal passaggio di cavidotti interrati a servizio di altri impianti, con la precisazione che tali modifiche sono state imposte dalla traslazione (autorizzata in altro e diverso procedimento autorizzatorio) della cabina di rete che la società istante condivide con altro produttore (punto 3.b delle osservazioni); d) tali modifiche sono da ritenersi: i) non sostanziali in quanto non comportanti variazioni in aumento delle dimensioni fisiche degli aerogeneratori e delle volumetrie di servizio; ii) non necessitanti di un assenso ambientale ulteriore e diverso da quello di cui al decreto di VIA; e) la condizione sospensiva relativa al conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica per alcuni degli aerogeneratori di cui al decreto VIA n. 158 del 2016, deve ritenersi avverata stante il rilascio del parere favorevole da parte della Soprintendenza con nota prot. n. 22878 del 22 dicembre 2021 per l’impianto di AN LU (punto 4 delle osservazioni).

3.3. – Nel caso di specie, dall’esame del provvedimento impugnato (decreto n. 138 del 31 dicembre 2021), risulta che l’amministrazione, in relazione alle osservazioni presentate dalla società, si sia limitata ad affermare che “ le citate controdeduzioni non sono accoglibili ”, confermando quanto già emerso con il preavviso di rigetto, senza null’altro aggiungere o specificare.

Si tratta di una mera formula di stile, non idonea a motivare il mancato accoglimento delle osservazioni del privato del 30 dicembre 2021.

Inoltre, non sussistono nemmeno i presupposti per ritenere applicabile l’art. 21- octies , comma 2, legge n. 241 del 1990, come invece ritenuto dal T.a.r., non sussistendo il dedotto vizio di incompetenza.

4. – Infine, devono essere assorbite, non potendo incidere ulteriormente sul bene della vita riconosciuto all’appellante, le censure riproposte in appello e relative alla inammissibilità dei motivi aggiunti, venendo in rilievo una nota della NE priva di autonoma efficacia lesiva nella sua parte dispositiva, essendosi limitata, da un lato, ad affermare di non potersi ancora esprimere fino alla definizione del giudizio e, dall’altro, a ribadire la propria incompetenza.

5. – Ne consegue, quindi, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento di diniego (decreto n. 138 del 31 dicembre 2021), fermo restando il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione per quanto di propria competenza.

6. – Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

IG AR, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

SA RR, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
SA RR	IG AR

IL SEGRETARIO