Pubblicato il 17/07/2025

N. 06292/2025REG.PROV.COLL.

N. 08399/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8399 del 2024, proposto dalla società S.T.D. Lisieux s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina n. 121;

contro

il Comune di Aversa, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l'ottemperanza

alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 novembre 2022, n. 10438, nonché per l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 114, co. 4, cod. proc. amm. e per la nomina del commissario ad acta , ex art. 114, co. 4, lett. d), cod. proc. amm. e per la fissazione di una penalità di mora, ex art. 114, co. 4, lett. e), cod. proc. amm.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Martina Arrivi e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente ricorso in ottemperanza si inserisce in un lungo contenzioso tra la società S.T.D. Lisieux s.r.l. e il Comune di Aversa, del quale è indispensabile dare preliminarmente conto, ai fini della comprensione della vicenda.

L'11 luglio 2013, la società S.T.D. Lisieux s.r.l. ha richiesto un permesso di costruire per la realizzazione di una residenza assistita per anziani su un terreno di sua proprietà, collocato, in Aversa, all'interno della zona urbanistica G, destinata a "servizi di interesse urbano e di quartiere" e disciplinata dall'art. 56 delle norme tecniche di attuazione (NTA) del piano regolatore generale (PRG). La disposizione in questione reca un nutrito elenco di destinazioni urbanistiche specifiche, tutte compatibili con la destinazione generale a "servizi di interesse urbano e di quartiere", propria della zona G, tra le quali rientrano la destinazione a "servizi sanitari e assistenziali" (H) – alla quale ha interesse la società – e la destinazione a "verde pubblico" (VP). La norma stabilisce, altresì, che nelle planimetrie di piano sono indicate le destinazioni specifiche a cui i terreni della zona G devono essere preferibilmente adibiti, salva l'autorizzazione del consiglio comunale a un loro utilizzo per altra destinazione specifica, purché compresa nell'elenco. Ai tempi, il terreno della società non era contraddistinto da una destinazione specifica, nulla prevedendo in proposito la relativa planimetria di piano.

Con provvedimento n. 2590 del 3 ottobre 2013, il Comune di Aversa ha denegato il rilascio del titolo edilizio, ma, su ricorso della società, l'atto è stato annullato per violazione dell'art. 10- bis l. 241/1990, con sentenza del T.A.R. Campania n. 3592 del 1° luglio 2014.

In accoglimento dell'azione di ottemperanza promossa da S.T.D. Lisieux s.r.l., il medesimo T.A.R., con sentenza n. 2169 del 4 aprile 2018, ha ordinato al Comune di Aversa di rideterminarsi sull'istanza di rilascio del titolo edilizio, nominando un commissario ad acta per il caso di perdurante inerzia dell'ente intimato.

Quando ormai stava per insediarsi il commissario ad acta , il Comune ha emanato:

- dapprima, la deliberazione del consiglio comunale n. 27 del 30 giugno 2018, con la quale è stata destinata a verde pubblico (VP) sia l'area della società sia tutti i terreni, collocati in zona G, privi di destinazione urbanistica specifica;

- di seguito, la nota n. 23656 del 2 luglio 2018, con cui è stata nuovamente respinta l'istanza di rilascio del permesso di costruire, per incompatibilità dell'opera (la residenza assistita per anziani) con la destinazione specifica a verde pubblico impartita al fondo.

S.T.D. Lisieux s.r.l. ha, quindi, agito nuovamente in giudizio dinanzi al T.A.R. Campania, che, con sentenza n. 1659 del 5 maggio 2020, ha accolto il ricorso della società. In motivazione, il giudice ha assunto che la delibera consiliare n. 27 del 2018 fosse stata già annullata dal medesimo T.A.R., all'esito di un giudizio incardinato da altri soggetti proprietari di terreni collocati in zona G.

Decidendo sull'appello proposto dal Comune di Aversa, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3456 del 3 maggio 2021, ha confermato la sentenza di primo grado con diversa motivazione. In estrema sintesi, il Consiglio di Stato ha osservato che la sentenza del T.A.R. resa inter alios aveva annullato solo la seconda parte della delibera, che destinava a VP tutti i terreni inclusi in zona G privi di destinazione specifica, ma non anche la prima parte, che adibiva a VP proprio il terreno della ricorrente. Dopodiché, il giudice d'appello ha accolto il secondo motivo di ricorso della società, con il quale si lamentava che la destinazione specifica a VP fosse stata apposta, in violazione dell'art. 56 delle NTA del PRG, in difetto di planimetrie di piano e senza attivare un procedimento di variante al medesimo PRG. Disponendo l'annullamento della deliberazione, con una motivazione diversa rispetto a quella del T.A.R., il Consiglio di Stato ha ordinato al Comune di Aversa di rieditare il potere sull'istanza della società.

Vista l'inerzia dell'amministrazione, S.T.D. Lisieux s.r.l. ha agito in ottemperanza, dapprima dinanzi al T.A.R., che, però, si è dichiarato incompetente ex art. 113, co. 1, cod. proc. amm., visto che la propria sentenza era stata sì confermata in appello, ma con diversa motivazione, e, poi, mediante riassunzione del giudizio, dinanzi al Consiglio di Stato. Con sentenza n. 10438 del 28 novembre 2022, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in ottemperanza e ha ordinato al Comune di provvedere, nominando un nuovo commissario ad acta .

Così, il Comune di Aversa ha adottato il provvedimento prot. n. 0010577 del 24 febbraio 2023, con il quale ha nuovamente rigettato l'istanza di rilascio del permesso di costruire, sul presupposto che l'area di S.T.D. Lisieux s.r.l. fosse rimasta destinata a VP. Infatti, ad avviso del Comune, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3456 del 2021 avrebbe confermato la prima parte della deliberazione comunale n. 27 del 2018, recante la specifica destinazione a VP del fondo della società ricorrente, mentre avrebbe annullato solo la seconda parte del deliberato, riguardante l'adibizione a verde pubblico di tutti i fondi privi di destinazioni specifiche pregresse.

S.T.D. Lisieux s.r.l. ha impugnato quest'ultimo provvedimento dinanzi al T.A.R. Campania, deducendone la nullità per violazione o elusione del giudicato, oltre che l'annullabilità per altri vizi. Con sentenza n. 5074 del 23 settembre 2024, il T.A.R. adito ha dichiarato il ricorso inammissibile, dal momento che l'azione di nullità per violazione o elusione del giudicato può proporsi solo nelle forme del ricorso in ottemperanza – nel caso specifico, dinanzi al Consiglio di Stato – e non può formare oggetto di un ordinario giudizio di cognizione, come invece avvenuto nella fattispecie.

Di conseguenza, la società, con ricorso ritualmente notificato il 30 ottobre 2024 e depositato l'11 novembre 2024, ha incardinato il giudizio in epigrafe, e, dopo aver esposto l'antefatto sopra riportato, ha domandato l'ottemperanza dell'ultima decisione a sé favorevole, ossia la sentenza del Consiglio di Stato n. 10438 del 2022.

Il ricorso reca, nelle conclusioni, la richiesta di « emettere tutte le necessarie statuizioni affinché si provveda alla piena esecuzione, nei confronti del Comune di Aversa e in favore della ricorrente, della sentenza del Consiglio di Stato n. 10438 del 28.11.2022 resa nel ricorso R.G. n. 1145/2022 nonché per l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 114, IV comma e per la nomina Commissario ad acta ex art. 114 lett. d) e fissazione di somma per ogni ritardo nell'esecuzione ex art.114 lett. e) ».

2. Costituendosi in giudizio, il Comune di Aversa ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, deducendo di aver già ottemperato alla sentenza con il provvedimento prot. n. 0010577 del 2023, la cui impugnazione al T.A.R. è stata dichiarata inammissibile. Il Comune ha, inoltre, eccepito la tardività dell'impugnativa di tale provvedimento. Nel merito, l'ente ha sostenuto che il proprio atto sia conforme ai giudicati susseguitisi nel tempo. Inoltre, l'amministrazione ha controdedotto alle censure di annullabilità mosse al provvedimento nel ricorso dinanzi al T.A.R., sebbene non riproposte nel presente giudizio: in particolare, l'ente ha escluso che vi siano state violazioni del contraddittorio procedimentale, nonché ha sostenuto la legittimità della destinazione data al terreno, dal momento che l'art. 56 delle NTA del PRG conterrebbe una disposizione recante una predilezione per il verde pubblico.

3. Con memoria depositata in vista della discussione della causa, la società appellante ha replicato che il provvedimento prot. n. 0010577 del 2023 si basi su una deliberazione in toto annullata e che, pertanto, il Comune non avrebbe potuto negare sic et simpliciter il permesso di costruire adducendo l'incompatibilità urbanistica dell'opera. Pertanto, « il provvedimento adottato dal comune non può assolutamente essere considerato posto in essere in ottemperanza, bensì frutto di una fretta irrefrenabile al solo scopo di impedire l'insediamento del Commissario che certamente avrebbe adottato provvedimenti, diversi e di certo più satisfattivi per la ricorrente ».

4. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 29 aprile 2025.

5. Il ricorso merita accoglimento.

6. Benché la società ricorrente non abbia testualmente domandato la declaratoria di nullità del provvedimento prot. n. 0010577 del 2023, tale richiesta risulta sottesa al ricorso. Pertanto, posto che, a norma dell'art. 32 cod. proc. amm., il giudice deve qualificare l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali, il presente ricorso va considerato, a prescindere dalla questione relativa alla rilevabilità d'ufficio della tipologia di nullità in esame, anche alla stregua di una domanda di accertamento della nullità provvedimentale per violazione o elusione del giudicato, ritualmente proposta nelle forme dell'ottemperanza, a norma dell'art. 114 cod. proc. amm.

Tale conclusione si ricava da molteplici indici, primo tra tutti il fatto che questo ricorso costituisce la "risposta" dell'esponente alla declaratoria di inammissibilità, per errore di rito, di altro ricorso al T.A.R., con il quale – nelle irrituali forme dell'azione ordinaria di cognizione – si domandava espressamente l'accertamento della nullità del provvedimento comunale per elusione o violazione del giudicato (cfr. sentenza del T.A.R. Campania n. 5074 del 23 settembre 2024). Nel presente giudizio, inoltre, la ricorrente ha dato conto di essere ben consapevole dell'intervenuta adozione del provvedimento prot. n. 0010577 del 2023, considerandolo, però, non ostativo all'ottemperanza, proprio poiché contrastante con i giudicati intervenuti nella vicenda, dunque, tamquam non esset in quanto nullo: emblematica è l'affermazione, contenuta nella memoria difensiva della ricorrente, secondo la quale « il provvedimento adottato dal comune non può assolutamente essere considerato posto in essere in ottemperanza, bensì frutto di una fretta irrefrenabile al solo scopo di impedire l'insediamento del Commissario che certamente avrebbe adottato provvedimenti, diversi e di certo più satisfattivi per la ricorrente ». Ne consegue che nella formula conclusiva del ricorso, ove si domanda al giudice di « provvedere ad emettere tutte le necessarie statuizioni affinché si provveda alla piena esecuzione, nei confronti del Comune di Aversa e in favore della ricorrente, della sentenza del Consiglio di Stato n. 10438 del 28.11.2022 », è implicitamente racchiusa la domanda tesa all'accertamento della nullità provvedimentale per violazione o elusione del giudicato amministrativo.

Ciò è conforme alla natura "polisemica" del giudizio di ottemperanza, che raccoglie una pluralità di azioni accomunate dallo scopo di dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall'art. 24 Cost. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

7. Di conseguenza, va respinta l'eccezione comunale di inammissibilità del ricorso per intervenuta ottemperanza al giudicato, dal momento che l'azione di nullità mira proprio a far constatare l'inidoneità del provvedimento prot. n. 0010577 del 2023 ad attuare il comando giurisdizionale. Né costituisce ostacolo allo scrutinio del ricorso la circostanza che analoga domanda di accertamento della nullità sia stata dichiarata inammissibile dal T.A.R., posto che la statuizione in rito non fa giudicato e, pertanto, non preclude la riproposizione della medesima azione. Del resto, la sentenza del T.A.R., che ha constatato l'inammissibilità della domanda di nullità per errore di rito, era propedeutica proprio a consentire alla ricorrente di incardinare ex novo detta azione, con le forme dell'ottemperanza e dinanzi al giudice competente (il Consiglio di Stato).

8. Parimenti infondata è l'eccezione di tardività dell'impugnativa di tale provvedimento, dal momento che l'azione di nullità per violazione o elusione del giudicato non è soggetta a termini di decadenza, ma soltanto al termine di prescrizione di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza (artt. 31, co. 4, e 114, co. 1, cod. proc. amm.), il quale non è ad oggi spirato.

9. Nel merito, il ricorso è fondato, giacché il provvedimento prot. n. 0010577 del 2023 è elusivo del giudicato portato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3456 del 2021, che ha annullato la deliberazione del Comune di Aversa n. 27 del 2018.

A tal proposito, occorre confutare la tesi comunale – già prospettata nella motivazione del provvedimento impugnato e ribadita nel presente giudizio –, secondo la quale la sentenza n. 3456 del 2021 abbia fatto salva la prima parte della deliberazione, di destinazione a verde pubblico del terreno di S.T.D. Lisieux s.r.l., e abbia annullato solo la seconda parte della deliberazione, contenente la destinazione al medesimo uso di tutti i terreni della zona G non aventi destinazioni specifiche. Questa interpretazione scaturisce da una lettura parziale e asistematica della sentenza del Consiglio di Stato n. 10438 del 2022, che ha accolto il precedente ricorso in ottemperanza della società, e, precipuamente, poggia sull'inciso, contenuto in tale sentenza, che così recita: « La sentenza del Consiglio di Stato n. 3456/2021 ha dunque confermato la prima parte della delibera comunale che riguardava direttamente l'area della ricorrente, destinata a verde, e aveva condotto alla revisione, riservata al Comune, della seconda parte della delibera che aveva destinato indiscriminatamente a verde pubblico tutte le aree comprese nella zona G ».

Ebbene tale inciso – plausibilmente contenente un refuso redazionale – è distonico non solo con la restante motivazione della sentenza n. 10438 del 2022, ma, ancor prima, con il dictum del giudicato, portato dalla sentenza n. 3456 del 2021.

Infatti, la decisione n. 10438 del 2022, appena prima dell'inciso innanzi riportato, chiarisce il vincolo conformativo scaturente dal giudicato nel senso che « spetta all'amministrazione di valutare, nel riesercizio del proprio potere sull'istanza edilizia del privato, se sussistano i presupposti per l'eventuale accoglimento della medesima alla luce del vigente p.r.g., dell'art. 56 n.t.a. e delle planimetrie di piano, avuto riguardo al fatto che, laddove le planimetrie di piano o altre equipollenti previsioni di p.r.g. non dispongano diversamente nello specifico, la zona G consente la realizzazione degli interventi edilizi compatibili con tutte le astratte destinazioni di zona esistenti al momento in cui l'istanza edilizia è stata protocollata »; inoltre, subito dopo l'anzidetto inciso, la sentenza prosegue osservando che «[l] a predetta sentenza ha in sintesi imposto al Comune l'obbligo di esercitare nuovamente il proprio potere, operando una distinzione più appropriata sulla destinazione delle singole aree ». Pertanto, è evidente che – a dispetto della proposizione parentetica valorizzata dal Comune – il giudice dell'ottemperanza ha inteso la sentenza come contenente l'annullamento integrale della deliberazione n. 27 del 2018, con la conseguenza che l'amministrazione deve considerare il terreno di S.T.D. Lisieux s.r.l. come non avente destinazione a verde pubblico e, dunque, salvo che venga ad esso data una specifica destinazione mediante le planimetrie di piano o varianti al PRG, utilizzabile per ogni scopo incluso nell'elenco di cui all'art. 56 delle NTA del PRG.

A sua volta, la sentenza n. 3456 del 2021 non reca alcuna salvezza della prima parte della deliberazione n. 27 del 2018. Al contrario, essa interviene proprio per correggere l'annullamento solo parziale discendente dalla sentenza del T.A.R., in quanto limitato alla seconda parte del provvedimento; infatti, accogliendo il secondo motivo di ricorso di S.T.D. Lisieux s.r.l., la sentenza del Consiglio di Stato n. 3456 del 2021 ha decretato l'illegittimità integrale della delibera comunale, anche con riferimento alla destinazione a verde pubblico dello specifico terreno della società. Non è un caso che, nella specificazione dell'effetto conformativo, la pronuncia stabilisca quanto segue: « Valuterà l'Amministrazione comunale, nel riesercitare il proprio potere sull'istanza edilizia del privato, se sussistono i presupposti per l'eventuale accoglimento della medesima alla luce del vigente p.r.g., dell'art. 56 NTA e delle planimetrie di piano, avuto riguardo al fatto che, laddove le planimetrie di piano o altre equipollenti previsioni di p.r.g. non dispongano diversamente nello specifico, la zona G consente la realizzazione degli interventi edilizi compatibili con tutte le astratte destinazioni di zona esistenti al momento in cui l'istanza edilizia è stata protocollata. Resta ferma, in ogni caso, la potestà di programmazione e di pianificazione del territorio in capo al Comune di Aversa, e dunque il potere di variare lo strumento urbanistico vigente o di adottarne uno nuovo, maggiormente rispondente all'interesse pubblico generale per l'intera zona G, nei limiti consentiti dall'ordinamento ».

Alla luce di quanto sopra, il provvedimento prot. n. 0010577 del 2023, con il quale il Comune di Aversa ha nuovamente denegato a S.T.D. Lisieux s.r.l. il permesso di costruire sul presupposto che la delibera comunale n. 27 del 2018 adibisse il terreno a VP, elude il giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3456 del 2021, poiché, all'apparente fine di ottemperare ad esso, ne fornisce un'interpretazione distorta, per sottrarsi, nella sostanza, al dictum giurisdizionale, che invece aveva puntualmente censurato la destinazione del terreno della ricorrente a verde pubblico.

10. Stante l'accertata nullità del provvedimento, il Comune di Aversa è ancora inottemperante al giudicato portato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3456 del 2021, alla cui esecuzione deve provvedere secondo le modalità fissate nella sentenza n. 10438 del 2022, con la quale si è già provveduto alla nomina del commissario ad acta . Non sussistono, per converso, i presupposti per accogliere la richiesta di fissazione della penalità di mora di cui all'art. 114, co. 4, lett. e), cod. proc. amm., in ragione della genericità della prospettazione della società ricorrente.

11. Vista la particolarità della vicenda processuale, le spese di giudizio vengono compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, dichiara nullo il provvedimento del Comune di Aversa prot. n. 0010577 del 2023.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Martina Arrivi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Martina Arrivi	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO