Pubblicato il 23/04/2025

N. 03521/2025REG.PROV.COLL.

N. 00545/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 545 del 2025, proposto da B. UN AN S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 939821003E, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Jacopo Emilio Paolo Recla e Lara Bonoldi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Alberico II n.33;

contro

A.O.R.N. “San Giuseppe MO” di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lydia D'Amore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Angelone, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 2440/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. “San Giuseppe MO” di Avellino e della LI S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le note di passaggio in decisione depositate dai procuratori delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. della Campania, sezione staccata di Salerno, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento con cui l’A.O.R.N. “San Giuseppe MO” di Avellino ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta per la fornitura in service di sistemi infusionali da destinare alle varie UU.OO. nei confronti della controinteressata, nonché della nota trasmessa in data 5 luglio 2024 con la quale è stata respinta l’istanza in autotutela presentata da B. UN AN diretta ad ottenere l’esclusione dalla procedura di gara di LI s.r.l.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante (A.O.R.N. “San Giuseppe MO” di Avellino) e la controinteressata (LI s.r.l.).

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 aprile 2025.

2. Il provvedimento di aggiudicazione impugnato in primo grado è stato adottato dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza dello stesso T.A.R. n. 1259/2024, passata in giudicato a seguito della rinuncia di UN all’appello interposto avverso di essa.

2.1. Il T.A.R. ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il nuovo provvedimento di aggiudicazione avendo ritenuto che tale provvedimento è fedelmente esecutivo del giudicato, e privo di ulteriori ed autonomi margini di discrezionalità: “ L’Amministrazione, pertanto, ha provveduto alla mera esecuzione della sentenza n. 1259/2024, non residuando in capo alla stessa ulteriori margini di valutazione ai fini dell’assunzione delle proprie determinazioni; l’Ente si è quindi attenuto a quanto previsto dalla citata sentenza e all’avvenuto riconoscimento del diritto della controinteressata all’aggiudicazione, conformemente all’intendimento manifestato nelle premesse del provvedimento e all’obbligo legale di conformarsi alle statuizioni del giudice amministrativo. (….) In tal senso risultano “tardive”, come rilevato dalle parti, le censure avanzate; qualora la ricorrente avesse ritenuto sussistente ulteriori margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione, avrebbe dovuto proporre e coltivare l’appello contro il capo della sentenza che, provvedendo sulla specifica domanda di adempimento volta al conseguimento dell’aggiudicazione, trasformava l’attività amministrativa conseguente all’annullamento della stessa in un’attività sostanzialmente vincolata; è in questa prospettiva che deve quindi essere intesa la già rilevata necessità di far valere nel precedente giudizio le deduzioni ora proposte ”.

2.2. Il T.A.R. ha inoltre ritenuto che “ la nota del 5 luglio 2024, con cui l’Amministrazione ha replicato all’istanza di autotutela della ricorrente, risulta priva di valore provvedimentale ”.

2.3. Infine, la sentenza gravata ha osservato che le censure della ricorrente in merito alle componenti dell’offerta della LI avrebbero dovuto essere formulate con ricorso incidentale nell’ambito del primo giudizio: “ Ad abundantiam si consideri poi che il tenore della censura che vorrebbe l’offerta della controinteressata affetta da un vizio di violazione dei minimi salariali così palese da comportarne l’esclusione automatica (come affermato dalla ricorrente in ricorso) indurrebbe a ritenere che la stessa avrebbe dovuto essere proposta nel precedente giudizio mediante ricorso incidentale (come rilevato anche dall’ordinanza di rigetto della domanda cautelare), in quanto volta a far valere vizio che era già immediatamente rilevabile e proponibile oltre che in grado (così si sostiene in ricorso) di determinare l’immediata esclusione del concorrente, risultando pertanto in questo contesto propriamente tardiva ”.

3. L’appellante ha riproposto i motivi di ricorso non esaminati in primo grado, ed ha censurato la statuizione d’inammissibilità della sentenza impugnata.

Questi ultimi, articolati da pag. 18 del ricorso in appello, devono essere esaminati con priorità.

3.1. Con essi l’appellante deduce, tra l’altro, che “ come confermato dalla nota del 5 luglio 2024, al fine di adottare la (nuova) delibera di aggiudicazione, a sensi dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, la Stazione Appaltante ha verificato i costi della manodopera dichiarati da LI (che, come detto, non erano stati verificati in precedenza in quanto la controinteressata era seconda in graduatoria); la Stazione Appaltante ha ritenuto “congrui” tali costi della manodopera e quindi ha adottato l’aggiudicazione a favore di LI ”.

3.2. Lamenta poi l’appellante che “ la Prima Sentenza (n. 1259/2024) ha dichiarato il diritto di LI all’aggiudicazione unicamente quale conseguenza della corretta riattribuzione dei punteggi tecnici - unico motivo di ricorso accolto - e dunque della decurtazione di alcuni punteggi tecnici assegnati a B. UN determinando, per l’effetto, la modifica della graduatoria. In tal quadro, prima della Prima Sentenza, l’AO MO non aveva ancora compiuto la verifica del costo della manodopera in capo a LI in quanto la stessa LI risultava seconda in graduatoria. (…) il portato della Prima Sentenza nel passaggio in cui essa si riferisce al “diritto all’aggiudicazione” della controinteressata va necessariamente inteso quale diritto ad essere considerata prima in graduatoria a seguito della modifica dei punteggi. Tale statuizione non può invece certo tradursi, come prospettato dal TAR, nel vincolo di aggiudicare la gara a LI eliminando la fase di verifica della congruità dei costi della manodopera ”.

3.3. Ancora, la ricorrente contesta il ragionamento del primo giudice anche nella parte relativa agli effetti della rinuncia al ricorso in appello avverso la prima sentenza intervenuta: “ la rinuncia all’appello proposto avverso la Prima Sentenza non comporta affatto la formazione del giudicato “sul diritto all’aggiudicazione” di LI, laddove esso sia inteso nel senso di impedire alla Stazione Appaltante le doverose (e in precedenza non effettuate) verifiche sui costi della manodopera ”.

3.4 Il gravame contesta poi l’affermazione del T.A.R. secondo la quale le censure sui costi della manodopera si sarebbero dovute svolgere con ricorso incidentale nel primo giudizio, in quanto la relativa valutazione da parte della stazione appaltante è avvenuta successivamente a tale giudizio.

3.5. L’appellante deduce ancora l’erroneità della sentenza gravata laddove ha ritenuto che la stazione appaltante successivamente al passaggio in giudicato della prima sentenza non era tenuta ad alcuna attività istruttoria o valutativa.

3.6. Il gravame contesta infine, con gli ultimi due motivi, la valutazione del primo giudice in merito al contenuto e alla natura della nota del 5 luglio 2024, con la quale la stazione appaltante ha riscontrato l’istanza formulata dall’odierna appellante del 21 giugno 2024.

4. Ad avviso del Collegio i richiamati motivi di appello sono infondati.

Va anzitutto osservato che la sentenza del T.A.R. Salerno n. 1259/2024 ha concluso nel senso che “ Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono accolti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di B. UN AN S.p.A. e degli altri atti impugnati. Ne consegue il diritto all’aggiudicazione in capo a LI S.r.L .”.

Quest’ultima statuizione avrebbe potuto essere avversata da un ricorso incidentale relativo agli elementi (quale il costo della manodopera) dell’offerta della controinteressata, da proporsi nell’ambito del medesimo giudizio (sul presupposto che l’oggetto di tale giudizio avesse devoluto al giudicante l’accertamento del diritto all’aggiudicazione), tale da paralizzare la pretesa della LI all’aggiudicazione della gara.

Ovvero mediante ricorso in appello avverso detta sentenza, ove la riportata statuizione fosse stata ritenuta dall’odierna appellante non automaticamente discendente dall’accoglimento del ricorso, sul presupposto per cui l’esito della precedente lite avrebbe comportato soltanto l’effetto della riformulazione della graduatoria, ma non anche “ il diritto all’aggiudicazione in capo a LI S.r.L. ”, e che dunque tale sentenza fosse erronea per avere accertato ( ultra petita ) un diritto in assenza della relativa ed ulteriore attività valutativa, successiva alla riformulazione della raduatoria e prodromica alla conseguente aggiudicazione della gara.

Non vale in contrario allegare, come fa l’appellante, che nel primo giudizio non si potevano dedurre vizi di un’attività successiva allo stesso: proprio perché tale primo giudizio si è concluso con il riconoscimento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione, sicché – sul presupposto che questo ne fosse l’oggetto - in quella sede l’odierna appellante, allora controinteressata, avrebbe dovuto dedurre l’esistenza di elementi impeditivi; inoltre, come si sta per dire, successivamente a tale sentenza non è stata svolta una vera e propria attività valutativa, diversa dall’esecuzione della sentenza stessa (il che risulta dirimente).

5. In altre parole, la tesi dell’odierna appellante, secondo la quale in sede di esecuzione di tale sentenza è residuato un segmento di attività discrezionale oggetto dell’odierna pretesa, è smentita per tabulas proprio dalla statuizione che si è richiamata, oltre che dalla documentazione prodotta nel presente giudizio dalla quale risulta che né l’impugnata aggiudicazione, né il successivo diniego di autotutela, sono stati adottati a seguito di esercizio di un potere discrezionale o valutativo ulteriore rispetto alla mera esecuzione della sentenza che riconosceva il diritto all’aggiudicazione.

Il riconoscimento del diritto all’aggiudicazione è infatti cosa diversa dalla mera collocazione nella prima posizione di graduatoria, implicando l’accertamento della sussistenza di ogni elemento legittimante (inclusa la congruità dell’offerta).

La tesi dell’odierna appellante sul piano logico implica un profilo di critica alla precedente sentenza, nel senso che esito di quel giudizio impugnatorio sarebbe stato, secondo tale prospettazione, unicamente la riformulazione della graduatoria, fermi i successivi adempimenti della stazione appaltante propedeutici all’aggiudicazione.

Una simile prospettazione avrebbe però, come già accennato, dovuto essere coltivata in sede di impugnazione di tale sentenza: non potendosi eludere la ricordata alternativa per cui o la sentenza ha legittimamente accertato il diritto all’aggiudicazione (e allora in quel giudizio si sarebbe dovuta far valere ogni relativa questione), oppure la sentenza ha pronunciato al di là dell’oggetto del giudizio, e allora si sarebbe dovuta per ciò impugnare.

6. Va poi considerato che, come accennato, la documentazione in atti dimostra che i provvedimenti gravati nel presente giudizio sono stati adottati in assenza di attività diversa dalla esecuzione della precedente sentenza.

La deliberazione n. 578 del 18 giugno 2024, di aggiudicazione a LI s.r.l., non contiene alcun riferimento ad attività discrezionali o valutative prodromiche a tale aggiudicazione, e successive alla sentenza n. 1259/2024: dunque la tesi dell’odierna appellante, che pretende di sindacare tale provvedimento in relazione ad un contenuto valutativo allo stesso attribuito, non è autorizzata dal tenore testuale della deliberazione in questione.

La successiva nota del 5 luglio 2024 non autorizza una diversa conclusione, dal momento che essa attesta che l’offerta dell’aggiudicataria non è stata ritenuta anomala, dunque non è stata sottoposta a verifica di anomalia, e comunque è stata ritenuta “congrua”; vero è che in tale nota si afferma anche che prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione la stazione appaltante “ha proceduto ai sensi di quanto previsto dalla normativa in vigore a verificare la completezza e la correttezza dell’offerta sottomessa” dalla LI s.r.l.: ma tale verifica all’evidenza ha riguardato unicamente profili formali, senza l’esercizio di attività valutative tali da supportare la tesi dell’appellante, stante il vincolo del giudicato.

Non si è dunque avuta, in sede di esecuzione della sentenza, una fase procedimentale diversa da quella meramente esecutiva del ridetto giudicato: ulteriore elemento che depone in tal senso è l’affermazione, sempre contenuta nella citata nota del 5 luglio 2024, secondo la quale la LI s.r.l. ha allegato “ in offerta ” le spiegazioni di cui all’art. 97, comma 5, d. lgs. n. 36/2023, con nota del 12 ottobre 2022 prodotta nel giudizio di primo grado (il che testimonia ulteriormente della anteriorità di tale interlocuzione rispetto all’adozione della sentenza della cui esecuzione si tratta).

7. L’infondatezza dei motivi di gravame che censurano la statuizione d’inammissibilità del ricorso di primo grado esime il Collegio dallo scrutinio di questi ultimi, come riproposti nel presente giudizio.

Non senza osservare, peraltro, che oggetto dell’appalto era, come documentato, una fornitura in service nel cui ambito i costi della manodopera dell’odierna appellata ammontano allo 0,3 dell’importo complessivo offerto.

8. Il ricorso in appello è pertanto infondato, e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle parti appellate costituite, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro duemila/00 oltre accessori per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Michele Corradino

IL SEGRETARIO