Pubblicato il 29/12/2025

N. 10324/2025REG.PROV.COLL.

N. 06936/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6936 del 2025, proposto da EE CE&AS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Bernardo Giorgio Mattarella, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;

contro

ER -Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

TE – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentate pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo e Mario Percuoco, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione prima) n. 02471/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER e di TE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2025 il consigliere CA ES e uditi per le parti gli avvocati Bernardo Giorgio Mattarella, Giorgio Vercillo e Giulia Boldi su delega dell’avvocato Andrea Zoppini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è la delibera ER n. 632/2022/E/EEL del 29 novembre 2022, recante “ Adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società EE CE& AS s.p.a. (ex Small Energy S.R.L.) in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica ” nonché l’atto di quantificazione degli importi oggetto del provvedimento prescrittivo.

2. La delibera sopra indicata è stata adottata dall’Autorità in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5835/2020 che ha annullato il provvedimento prescrittivo n. 165/2017, disposto nei confronti di EE CE e AS s.p.a – trader nel settore dell’energia elettrica - per strategie di programmazione non diligenti nel servizio di dispacciamento. In particolare, l’Autorità ha confermato il precedente provvedimento prescrittivo, assunto con la deliberazione n. 165/2017, rivedendo tuttavia le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo Allegato B. TE ha poi quantificato gli importi dovuti nella somma complessiva di euro 681.247,95.

2.1. La società ha proposto ricorso per ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5835/2020, chiedendo la dichiarazione di nullità del nuovo provvedimento prescrittivo.

2.2. Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 6939/2023, ha respinto l’azione di nullità e ha disposto che “ l'azione di annullamento sia riassunta, nei limiti di cui in motivazione, innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, quale giudice competente per la cognizione ”. Il giudice d’appello ha in particolare evidenziato come “ al di là della legittimità o meno dell’adozione della metodologia semplificata contestata dalla parte ricorrente” tale metodologia “può soltanto costituire oggetto della fase cognitoria, poiché espressione del(ri)esercizio della discrezionalità regolatoria di A.R.E.R.A. non coperta dal giudicato ”.

2.3. EE CE e AS ha, quindi, proposto ricorso per riassunzione al T.a.r. per la Lombardia che, con sentenza n. 2471/2025, lo respingeva, richiamando, ai sensi dell’art. 74, e dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a., i precedenti di questa sezione nn. 2313/2025, 2591/2025, 3274/2024 e n. 6990/2024 con cui sono state respinte doglianze di tenore analogo a quelle proposte dalla società ricorrente.

3. La ricorrente ha interposto appello, corredato da istanza cautelare ed istanza istruttoria, articolando un unico motivo di gravame relativo a “ ERROR IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO. ERRONEITÀ DELLA SENTENZA NELLA PARTE IN CUI NON HA ACCOLTO LE CENSURE DI ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA ”. Ad avviso dell’appellante, la sentenza impugnata non avrebbe esaminato i motivi proposti, limitandosi a richiamare i precedenti, non necessariamente corrispondenti al caso in esame, e a descrivere l’oggetto e i limiti del potere esercitato dall’ER, con affermazioni vaghe o inesatte. Per tale ragione, ripropone le censure di difetto di istruttoria e di motivazione già formulate in primo grado con riguardo a: i) mancata considerazione degli effetti indiretti reali degli sbilanciamenti e dell’eventuale decremento dell’ uplift per effetto di essi; ii) mancata evidenza della correttezza del modo in cui il segno reale è stato calcolato; iii) irragionevolezza della metodologia seguita da ER; iv) mancata prova del nesso di causalità tra sbilanciamento e incremento dell’ uplift .

4. Alla camera di consiglio del 23 settembre 2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte appellante alla domanda cautelare e ha rinviato la trattazione della causa nel merito all’udienza pubblica del 16 dicembre 2025.

5. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica, insistendo nelle rispettive difese.

6. All’udienza del 16 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato.

8. Questa Sezione ha già respinto censure di tenore analogo a quelle formulate in questa sede nell’ambito di appelli proposti da altri traders che, come l’odierna ricorrente, sono stati destinatari delle delibere adottate dall’Autorità in ottemperanza a giudicati di annullamento dei provvedimenti prescrittivi per omessa valorizzazione dell’effetto indiretto sull’ uplift degli sbilanciamenti in controfase (sentenze nn. 9946/2024 n. 9947/2024; 2313/2025; 2314/2025, 2251/2025, 2591/2025, 3274/2024 e n. 6990/2024).

9. I sopra citati precedenti hanno, in particolare statuito che:

a) l’utilizzo della metodologia semplificata, oltre ad essere idonea a soddisfare i criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato, si pone in coerenza con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) poiché con essa ER ha riconosciuto il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti;

b) il meccanismo semplificato adottato da ER è stato configurato a vantaggio degli operatori: gli sbilanciamenti “in fase”, che per definizione aggravano la situazione di disequilibrio in cui si trova una zona, sono stati valorizzati al prezzo del mercato del giorno prima –MG (generalmente inferiore rispetto a quello del mercato di bilanciamento); quelli “in controfase” sono stati considerati sempre benefici per il sistema, senza verificarne l’effettiva incidenza favorevole, e valorizzati a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo sul MG e la media dei prezzi sul mercato di bilanciamento-MB, a salire (se positivi) o a scendere (se negativi);

c) quanto all’adozione del “segno reale” invece di quello “convenzionale” al fine di accertare lo stato effettivo del sistema (e quindi se lo sbilanciamento aggregato zonale fosse positivo o negativo) per poi verificare se lo sbilanciamento posto in essere dall’impresa fosse “in fase” o “in controfase”, si deve ribadire che il “segno reale” è l’unica modalità per determinare in concreto, a posteriori , l’effettivo (quindi, per l’appunto, reale) stato del sistema, così da poter adeguatamente tener conto del contributo degli sbilanciamenti “in controfase” alla riduzione dell’onere sostenuto da TE s.p.a.: proprio questo indicatore consente di determinare in maniera certa e oggettiva lo stato del mercato in un determinato arco temporale, accertando se il sistema elettrico presentasse nello specifico un deficit (sistema “corto”) o un’eccedenza (sistema “lungo”) di energia, ovvero se il sistema, in tempo necessariamente reale, risultasse disporre di meno o più energia di quanto programmato dagli operatori;

d) non esiste allo stato attuale, né tampoco esisteva nel 2016, una programmazione di immissioni/prelievi a livello nodale sicché la quantificazione degli importi da restituire, ora per allora, non può che essere effettuata con la metodologia zonale e sulla base di prezzi zonali, tuttora vigenti;

e) rispetto alla contestazione dell’uso postumo e “in via retroattiva” del “segno reale” per accertare il segno dello sbilanciamento aggregato zonale, si deve osservare, da un lato, che la circostanza che l’Autorità sia intervenuta successivamente al verificarsi degli sbilanciamenti – mediante un potere prescrittivo il cui esercizio è stato in sé ritenuto legittimo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato– comporta inevitabilmente che l’incidenza sul sistema degli sbilanciamenti effettivi venga appurata “ora per allora”.

10. Con specifico riguardo ai profili tecnici illustrati dall’appellante, si richiama quanto osservato dalla sentenza di questa sezione n. 2313/2025 in relazione a doglianze di identico contenuto, fondate su una perizia redatta dallo stesso tecnico di parte appellante (prof. Stefano Clò).

11. In quella sede è stato, in particolare, rilevato che:

i) gli sbilanciamenti hanno natura illecita in quanto violano l’obbligo di programmazione diligente imposto agli utenti del dispacciamento dall’art. 14 della delibera 111/06. Essi non sono, pertanto, fungibili con le risorse del MSD diverse dal bilanciamento, ma rimangono un rischio per la sicurezza del sistema, in quanto, a differenza delle offerte di bilanciamento attivate dal TS ( Transmission System Operator , ossia TE) nel mercato di bilanciamento, sono reazioni degli UdD non coordinate con il TS, che, nel loro insieme, potrebbero eccedere le riserve predisposte dal medesimo. Come osservato dalla sentenza n. 6874/2023, il modello normativo di mercato non coordina le condotte delle unità non abilitate con il gestore della rete per la risoluzione dei vincoli di sistema, sicché TE fa affidamento solo sulle unità abilitate al MSD (coordinate per regolazione con il TS), a prescindere da ogni comportamento delle unità non abilitate. I programmi zonali di produzione (immissione) o di consumo (prelievo) delle unità non abilitate non sono, quindi, utilizzati da TE su MSD ex ante e su MSD in tempo reale;

ii) è apodittico l’assunto relativo all’irragionevolezza del prezzo medio ponderato del MSD che, invece, costituisce la più favorevole valorizzazione possibile degli sbilanciamenti controfase delle unità non abilitate, prevista dall’allora vigente art. 39 della delibera 111/06. Il prezzo marginale -richiamato dall’appellante- non sarebbe coerente con il sistema pay-as-bid del MSD (ove non vi è un unico prezzo zonale, come in MG e in MI, poiché le offerte accettate ricevono esattamente il prezzo presentato) e creerebbe un onere ulteriore sui consumatori, poiché quello che il TS ha speso (incassato) per bilanciare a salire (scendere) non corrisponderebbe al costo (ricavo) che il TS scarica (trasferisce) su coloro che sbilanciano in (surplus) deficit;

iii) per le unità non abilitate il mercato elettrico (dal mercato del giorno prima fino al mercato di bilanciamento) è zonale (con base oraria) e non nodale (con base quartodoraria) e la regolazione degli sbilanciamenti e la condotta degli UdD non abilitati si conforma a tale modello di mercato zonale. Come osservato da ER - con statuizione rimasta incontestata - non esiste oggi né esisteva nel 2016 una programmazione di immissioni/prelievi a livello nodale: la quantificazione degli importi da restituire, ora per allora, non può, quindi, che essere effettuata con la metodologia zonale e sulla base di prezzi zonali, tuttora vigenti (come confermato dal Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/943).

12. Il Collegio condivide le sopra richiamate conclusioni che vanno ribadite in questa sede, attesa l’identità della fattispecie e delle censure proposte.

13. In relazione ai profili di possibile contrasto con la CEDU, adombrati dall’appellante solo in memoria del 28 novembre 2025, in disparte l’inammissibilità delle censure per violazione dei c.d. nova , come fondatamente eccepito da TE in memoria di replica, è sufficiente osservare che:

a) il segno reale non è una metodologia prevista dalla legge, ma un criterio tecnico espressione della discrezionalità del regolatore, la cui ragionevolezza è già stata positivamente vagliata dalla giurisprudenza sopra citata; in relazione ad esso non è, quindi, predicabile alcuna violazione del principio di legalità e/o di irretroattività;

b) l’operatore economico responsabile di strategie di programmazione non diligenti è soggetto per legge al potere prescrittivo, oltre che a quello sanzionatorio, dell’Autorità, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95, da cui discende l’obbligo di restituire il beneficio indebito conseguito per effetto delle condotte illecite poste in essere. Non è, di conseguenza, ravvisabile alcun “effetto sorpresa” o violazione del principio di prevedibilità della sanzione, nemmeno alla stregua del modello di operatore prudente e accorto di matrice europea;

c) il meccanismo semplificato adottato da ER è stato configurato a vantaggio degli operatori poiché gli sbilanciamenti “in controfase” sono stati considerati sempre benefici per il sistema; l’appellante non ha fornito alcuna prova del pregiudizio recato alla propria sfera giuridica dal meccanismo in questione: non viene, quindi, in rilievo la violazione del principio della parità delle armi, come sostenuto in memoria, bensì il mancato adempimento dell’onere della prova da parte della società;

d) la pretesa ingerenza sproporzionata nel diritto di proprietà non tiene conto della natura indebita dei benefici derivanti dalle strategie di programmazione non diligenti;

e) quanto agli asseriti benefici per il sistema e ai costi evitati per effetto delle condotte illecite tenute dai traders , si tratta di circostanze meramente affermate che non trovano scientifico fondamento nell’operatività del meccanismo di dispacciamento, come illustrato dalla giurisprudenza sopra richiamata.

14. In conclusione, l’appello deve essere respinto con conseguente reiezione anche dell’istanza istruttoria ivi formulata.

15. Sussistono giustificati motivi, in ragione della complessità della controversia, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

BE RL, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

CA ES, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CA ES	BE RL

IL SEGRETARIO