Pubblicato il 10/07/2025

N. 06031/2025REG.PROV.COLL.

N. 08717/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8717 del 2024, proposto dalla società FA EA LY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9913595D62, rappresentata e difesa dall'avvocato Mattia Matarazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.R.C.S. – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giulio Guidarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Netti, Cristina Brasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00375/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.R.C.S. – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute e di IO S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controverso l’esito della procedura di gara suddivisa in più lotti indetta dall’Azienda regionale di coordinamento per la salute (di seguito “ RC ”) per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei bar per gli enti del servizio sanitario della Regione Friuli Venezia Giulia.

2. Per il lotto n. 1 sono pervenute offerte da parte di IO S.p.A. (risultata aggiudicataria in forza del provvedimento n. 364 del 10 giugno 2024) e di FA EA LY S.r.L. (odierna ricorrente).

3. Con il ricorso introduttivo notificato il 16 ottobre 2024, quest’ultima, seconda classificata e gestore uscente, ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 38328/P del 25 settembre 2024 (trasmesso in pari data tramite posta elettronica certificata) confermativo della determinazione di aggiudicazione n. 364 del 10 giugno 2024.

4. Si sono costituite, nel primo grado di giudizio, la stazione appaltante RC e la controinteressata IO eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità per tardività del ricorso, e ciò sull’assunto per cui il termine decadenziale doveva essere computato a decorrere dalla data di pubblicazione della determina di aggiudicazione n. 364/2024, anziché da quella di adozione della successiva determina n. 38328/P/2024 del 25 settembre 2024, reiettiva della richiesta di annullamento in autotutela avanzata dalla stessa FA EA, in quanto inidonea a riaprire il predetto termine.

Quest’ultimo atto così recita: “all’esito del contraddittorio attivato a seguito dell’istanza di autotutela di AS EA TA RL (con nota prot. GENRC-GEN-2024-0033164-A) nell’ambito del Lotto 1, viste le deduzioni della Società seconda graduata e le controdeduzioni formulate dall’aggiudicataria (con nota dd. 29/08/2024), si ritiene che non siano emersi elementi idonei a sindacare le operazioni di gara svolte da RC. Si conferma, quindi, la correttezza delle valutazioni che sono state espresse dalla Commissione Giudicatrice e che, in seguito, sono state approvate con la Determinazione di aggiudicazione n. 364 del 10/06/2024, divenuta medio tempore inoppugnabile per difetto di rituale impugnazione” .

5. Con sentenza n. 375/2024 il Tribunale amministrativo friulano ha dichiarato il ricorso “in parte irricevibile, in quanto risultano tardive le censure mosse alla intervenuta aggiudicazione alla controinteressata del Lotto in contestazione (anche a voler identificare il dies a quo con l’ostensione degli atti della procedura in esito alla richiesta di accesso) e in parte inammissibile per carenza di interesse rispetto all’impugnazione dell’atto di archiviazione dell’istanza di autotutela, rivestendo il medesimo natura meramente confermativa di una decisione ormai divenuta inoppugnabile” .

6. Avverso tale sentenza insorge in questa sede FA EA LY formulando due motivi di appello, con il primo dei quali viene censurata la statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado, e con il secondo dei quali viene reiterata la contestazione circa la presunta erroneità del giudizio espresso dalla Commissione Giudicatrice in merito all’offerta tecnica della controinteressata IO con particolare riguardo al requisito 2.d (progetto di inserimento di personale svantaggiato).

7. Si sono costituite, anche nel presente grado di giudizio, l’Azienda appellata e la controinteressata IO, entrambe riproponendo le eccezioni di irricevibilità/inammissibilità del ricorso e richiedendone nel merito la reiezione.

8. All’esito del rigetto dell’istanza ex art. 98 c.p.a. (ordinanza n. 4679/2024), la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 26 giugno 2025.

9. Con il primo motivo l’appellante muove critica alla sentenza di prime cure assumendone l’erroneità nella parte in cui ha dichiarato intempestivo ed inammissibile il ricorso di primo grado.

9.1. Secondo FA EA LY, il TAR avrebbe errato nel considerare la nota di RC prot. n. 38328 del 25 settembre 2024 quale atto meramente confermativo, privo di autonoma lesività e quindi non impugnabile, poiché al contrario esso costituirebbe invece “un provvedimento propriamente confermativo, suscettibile di autonomo ricorso e idoneo a riaprire il termine per l’impugnazione” .

9.2. L’assunto non coglie nel segno e la decisione del TAR è correttamente motivata.

9.3. Giova premettere che la ricorrente non ha gravato nei termini la determina dirigenziale RC di aggiudicazione (n. 364/2024) del 10 giugno 2024, pubblicata in data 11 giugno 2024.

Il ricorso è stato notificato solamente in data 22 ottobre 2024, a distanza di oltre tre mesi dalla data (10 luglio 2024) in cui FA EA ha potuto ritirare la documentazione messa a disposizione a seguito di accesso agli atti.

9.4. Ciò chiarito, con la nota del 25 settembre 2024 RC ha archiviato l’istanza di autotutela datata 14 agosto 2024 avanzata dall’odierna ricorrente e ha confermato l’aggiudicazione in favore di IO, con un atto che, per quanto si dirà appresso, non contiene alcuna rivalutazione degli interessi in gioco e nessun nuovo apprezzamento dei fatti. Trattasi, in buona sostanza, di diniego di esercizio del riesame dell’affare, che non sottende alcun rinnovato esercizio del potere amministrativo e che, quindi, rivela natura meramente confermativa, come evincibile dal fatto che:

- non vi è stato riesame dei punteggi oggetti di contestazione né da parte della Commissione, né da parte del Dirigente che ha sottoscritto la comunicazione di archiviazione;

- non vi è stata alcuna riapertura dell’istruttoria, e tanto meno una rinnovata valutazione degli elementi di diritto e di fatto addotti dalle due ditte;

- non è stata elaborata una nuova motivazione, in quanto non sono stati individuati né valutati nuovi od ulteriori elementi di fatto e di diritto caratterizzanti la fattispecie in esame, né l’Amministrazione ha operato alcuna diversa ponderazione dell’assetto di interessi rilevanti;

- non sono stati effettuati nuovi adempimenti istruttori.

9.5. In buona sostanza, alla comunicazione di avvio del procedimento con il quale le parti sono state poste nella condizione di prendere posizione sull’istanza di autotutela, non ha fatto seguito, da parte della stazione appaltante , alcun effettivo esercizio del potere sollecitato, ovvero alcun atto di nuova delibazione degli interessi coinvolti e tanto meno di riesame dei punteggi, dal che consegue che:

i) mancano i tratti morfologici tipici del rinnovato esercizio del potere in grado di configurare l’atto conclusivo del procedimento come più che meramente confermativo del primo provvedimento di aggiudicazione;

ii) l’appellante difetta di qualsivoglia interesse ad ottenere l’annullamento giurisdizionale di tale atto, poiché la sua eliminazione non sarebbe comunque suscettibile di rimuovere la presunta lesione lamentata che, come è evidente, discende unicamente dall’atto confermato (delibera di aggiudicazione), non tempestivamente impugnato.

9.6. Peraltro - a confutazione degli opposti rilievi svolti dalla parte appellante - occorre ulteriormente chiarire che:

a) l’attivazione del contraddittorio rappresenta un elemento neutro ai fini della qualificazione dell’atto, poiché si tratta di iniziativa coerente con la tipologia di funzione della quale viene invocato il rinnovato esercizio attraverso l’istanza di autotutela. Cionondimeno, l’Amministrazione compulsata rimane libera di determinarsi o meno all’esercizio del potere e correttamente lo fa dopo avere consentito alle parti interessate di esprimersi, sicché nulla consente di desumere la natura dell’atto da questo preliminare passaggio procedimentale;

b) la rinnovata istruttoria che giustifica la qualificazione del provvedimento come espressione di nuovo esercizio di potere è quella che riattiva proprio il potere amministrativo censurato in giudizio e che implica una rinnovata ponderazione degli interessi e delle questioni in fatto e in diritto poste a base dell’atto. Nel caso di specie, questo potere è quello di valutazione delle offerte che, per quanto innanzi esposto e come desumibile dai molteplici indici sopra elencati, non è stato affatto riattivato;

c) detta conclusione rimane ferma pur a fronte del fatto che l’istanza di autotutela è stata corredata dalla produzione di documenti in parte inediti, che vengono menzionati come “ visti ” nel provvedimento di conferma: invero, i documenti sono stati allegati dalla parte istante, e non acquisiti su iniziativa dell’Amministrazione; gli stessi non sono stati posti a base di rinnovate valutazioni nei sensi sopra indicati, sicché sarebbe improprio far derivare la qualificazione del potere da un’iniziativa unilaterale della parte allegante rimasta priva di conseguenze; diversamente opinando, la mera produzione di un’istanza corredata da nuovi documenti conferirebbe ex se alla parte istante, con un semplice escamotage , la sostanziale disponibilità della riapertura dei termini di impugnazione;

d) in definitiva, appare oltremodo forzato voler desumere la natura rivalutativa dell’atto da un modus procedendi che in nulla consente di rivenire i sintomi tipici del nuovo esercizio di potere.

10. Ferma la correttezza della statuizione di irricevibilità del ricorso, può comunque osservarsi che questo è anche infondato nel merito, risultando inconferente l’unico ed articolato motivo di doglianza sollevato in primo grado (e che l’appellante ripropone nell’odierna sede) volto a contestare la presunta erroneità del giudizio espresso dalla Commissione Giudicatrice in merito all’offerta tecnica della controinteressata IO ed in relazione, in particolare, al punteggio assegnato per il sopra citato requisito 2.d ( “progetto di inserimento di personale svantaggiato” ).

10.1. Secondo FA EA LY, la Commissione avrebbe errato nell’assegnare a IO tre punti (il punteggio massimo) per il requisito in questione giacché, a suo dire, l’offerta tecnica in questione “non prevede affatto l’inserimento di una risorsa appartenente alla categoria del personale svantaggiato, ma unicamente un vago e generico «impegno a favorire l’inserimento» di tale risorsa” . Inoltre, sempre secondo la tesi della ricorrente, l’offerta di IO non avrebbe specificato la “modalità di presa in carico” della citata unità di personale, non precisando la “durata del rapporto” , in asserita violazione della previsione del disciplinare.

10.2. La doglianza è infondata in quanto:

-- è documentato in atti che la controinteressata IO ha descritto, a pagina 30 della propria offerta tecnica, l’inserimento di personale appartenente a categoria svantaggiata;

-- la controinteressata ha altresì documentato (producendo le relative comunicazioni email) i contatti assunti con la cooperativa Cramars Soc. Coop. Sociale propedeutici all’individuazione della figura da assumere, dei quali si dà atto anche nell’offerta, a testimonianza della concretezza dell’impegno assunto (doc. n. 18);

-- la formula riportata nell’offerta ( «IO si impegna a favorire l’inserimento nel contesto produttivo di n. 1 risorsa» ), comunque leggibile alla luce degli elementi di contesto sopra richiamati, è lessicalmente coerente con la dizione del requisito 2.d attributivo di punteggio, posto che questo faceva riferimento ad un “progetto di assunzione” con l’indicazione, fra l’altro, delle modalità di inserimento e presa in carico della risorsa, del piano di tutoraggio e affiancamento, etc., elementi questi che si evincono per tabulas dall’offerta della controinteressata, avendo questa dichiarato di aderire al Programma regionale n. 23/24 relativo all’inserimento a favore di persone a rischio di esclusione, marginalità, discriminazione in carico ai Servizi sociali, sanitari (approvato con Decreto Regionale n.10798/GRFVG del 10/03/2023, cfr. doc. n. 19);

-- quanto alla durata del rapporto, la stessa risulta puntualmente documentata nello stesso Programma Regionale n. 23/24 sopra citato (doc. n. 19), al quale IO ha prestato adesione.

10.3. Dunque, le deduzioni della ricorrente si fondano su una interpretazione del tutto parziale e priva di elementi di riscontro oggettivo, comunque non in grado di segnalare alcun elemento di macroscopica irragionevolezza nelle valutazioni estimative compiute dalla stazione concedente.

11. Per quanto esposto, l’appello va respinto con conseguente conferma della sentenza gravata.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante a rifondere in favore delle parti appellate le spese di lite che liquida per ciascuna di esse nell’importo omnicomprensivo di €. 2.000,00 (duemila//00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Michele Corradino

IL SEGRETARIO