Pubblicato il 17/04/2025

N. 03350/2025REG.PROV.COLL.

N. 07392/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7392 del 2024, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 10146/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e udito per le parti gli avvocati l'avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti. Si dà atto che l'avvocato Arturo Cancrini ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso il provvedimento M_INF – SVCA – 13270 del 18.7.2017 – ricevuto in data 27.7.2017 e assunto al prot. n. 11625 – 17 – con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva n. 3 relativa ai lavori riguardanti la tratta “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza – Rovigo. Lotto 9 Viadotto Frassine – Svincolo di S. RI d’AD ”, nella parte in cui ha disposto che:

a) essa “è approvata, ai fini del rapporto concessorio in essere, ...per un minor importo di euro 42.807,85 per Oneri di Sicurezza Intrinseca”;

b) “l’importo complessivo dell’opera in esame, ai fini del rapporto concessorio in essere, al netto del ribasso del 21,197% è aggiornato ad euro 99.461.749,80, di cui euro 69.577.646,16 per lavori netti (compresi di euro 3.301.092,85 per oneri della sicurezza) ed euro 29.884.148,64 per Somme a Disposizione”;

c) “alla copertura della predetta spesa la società concessionaria provvederà come specificato in precedenza”; d) la “spesa pari ad euro 1.795.176,47 (errore progettuale) resterà a carico della Società concessionaria e pertanto non comporterà né aumenti tariffari né remunerazione alla Società”.

La controversia interessa la concessione della società ricorrente, concessionaria della gestione della rete autostradale costituita, tra l’altro, dalle seguenti tratte: Autostrada A4 (Brescia – Verona – Vicenza – Padova), Autostrada A31 (Trento – Valdastico – Vicenza – Riviera Berica – Rovigo), tangenziali sud di Verona, est di Verona, su di Vicenza, nord di Vicenza, nord di Padova e Lonato (Brescia), nonché dai relativi raccordi e dai collegamenti viari di adduzione e di adeguamento.

In particolare, in data 9.7.2007, in ossequio al disposto dell’art. 2, comma 82, d.l. n. 262 del 2006 è stata sottoscritta tra la ricorrente ed ANAS s.p.a. la Convenzione Unica disciplinante “ integralmente ed unitariamente il rapporto tra il Concedente ed il Concessionario per la progettazione, la costruzione e l’esercizio di tutti gli interventi, già assentiti in concessione di costruzione ed esercizio della convenzione stipulata con l’ANAS in data 7.12.1999 ” relativi alle predette tratte; ad ANAS s.p.a., originario concedente, è poi succeduto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) a far data dall’1.10.2012, e ciò ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.l. 216/2011, convertito con modifiche dalla legge 14/2012.

La ricorrente ha esposto che, con provvedimento prot. n. 9225 del 24.1.2005, l’ANAS s.p.a. (in precedenza titolare delle funzioni di vigilanza oggi esercitate dal Ministero) approvava il progetto esecutivo dell’intervento in parola per un importo complessivo di euro96.850.000,00. L’esecuzione dei lavori era affidata al RTI Alissa Costruzioni s.p.a., Thiene Costruzioni s.r.l., Geom. Ricciardello Costruzioni s.r.l., Precompressi Valsugana s.p.a., Garofolin Costruzioni s.r.l. di Padova per un importo di euro 59.996.854,96 a fronte di un ribasso percentuale del 21.197%.

Nel corso della commessa, si era resa necessaria l’approvazione delle perizie di variante nn. 1e 2 per far fronte a talune esigenze sopravvenute e di conseguenza ‘ in data 25.11.2013 la Concessionaria trasmetteva al Concedente la perizia n. 3 che rideterminava l’importo complessivo dell’intervenuto in euro 99.504.602,65, di cui euro 69.620.454,01 per lavori (comprensivi di euro 3.343.900,70 per oneri della sicurezza) ed euro 29.884.148,64 per somme a disposizione; la perizia prevedeva, altresì, l’introduzione di n. 12 Nuovi prezzi per la perizia n. 1, n. 11 Nuovi Prezzi per la perizia n. 2, n. 8 Nuovi Prezzi per la perizia n. 3 ”.

Con il provvedimento impugnato derivava il mancato riconoscimento ad investimento in danno della Concessionaria per un importo complessivo di euro 1.837.984,32.

2. Con il ricorso introduttivo, la società ha dedotto, con un unico e articolato motivo, la violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento, degli artt. 3 e 143 d.lgs. 163/2006, della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, contrasto con precedenti determinazioni.

La società contesta le valutazioni ministeriali relative al profilato ‘rischio di costruzione’ che non avrebbe fondamento alla luce della disciplina trasfusa nella Deliberazione CIPE n. 39/2007 e, in merito al quale, rimarca che “ il maggior costo che ne è derivato (euro 1.795.176,47) non è riconducibile a patologie o rischi esecutivi rientranti nella normale alea del concessionario, ma costituisce parte integrante del costo naturale (recte, originario) dell’intervento, essendo ovvio che, in assenza delle omissioni/errori progettuali riscontrati, il costo complessivo dei lavori avrebbe ricompreso anche il maggior importo solo successivamente aggiunto ”.

La ricorrente, inoltre, lamenta un grave pregiudizio in ragione del fatto che è stata privata in qualità di Concessionaria della possibilità di portare legittimamente ad investimento costi sostenuti per la realizzazione dell’infrastruttura da gestire, andando anche a stravolgere l’equilibrio sinallagmatico su cui si basa il rapporto concessorio, ed ostacolando la possibilità di percepire pienamente il ‘corrispettivo dei lavori’ realizzati, consistente ‘unicamente nel diritto di gestire l’opera’ e di ‘sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati’.

Autostrade Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. si duole, altresì, del fatto che la perizia in questione è stata trasmessa al Concedente in data 25.11.2013, mentre l’istruttoria si è chiusa solo con il provvedimento impugnato e, quindi, con altre tre anni di ritardo, “ essendo di tutta evidenza che la predeterminazione di un termine certo per la conclusione del procedimento sia finalizzata unicamente a salvaguardare le esigenze di certezza e stabilità delle conseguenti determinazioni della concessionaria ”.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 10146 del 2024, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, assumendo che, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i giudizi che vertono sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

4. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ I) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione: artt. 7 e 133 c.p.a.”.

5. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito chiedendo, a norma dell’art. 55, settimo comma, d.lgs. n. 2.7.2010, n. 104, di essere sentito in camera di consiglio.

6. All’udienza del 30 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. L’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo adito ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, assumendo che: “ L’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diritto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, sì che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art.21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

Secondo la ricorrente, tale statuizione non potrebbe essere condivisa, essendo il frutto di una travisata applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici.

Ai fini del radicamento della giurisdizione, la valutazione che muove dalla struttura ‘bifasica’ della vicenda contrattuale non potrebbe non tenere conto della sempre più avvertita complessità dei rapporti tra le due fasi e della ‘ibridazione’ di ciascuna di esse, connessa la presenza di profili privatistici nella fase pubblicistica e, come nella fattispecie, di profili pubblicistici in quella privatistica.

Ad avviso dell’esponente, pertanto, è necessario effettuare, nelle controversie che originano durante la fase esecutiva di un contratto pubblico, una verifica in concreto circa la natura del potere esercitato dalla P.A. che, nella specie, involgono profili di natura pubblicistica. Ciò in quanto, la stessa domanda formulata con il ricorso di primo grado si fonda sulla contestazione dei vizi di legittimità del provvedimento impugnato, quale manifestazione dell’esercizio dei poteri autoritativi che si esplicano a prescindere dalla fase del rapporto concessorio in cui il medesimo atto è stato adottato.

La funzione generale di controllo che l’ordinamento riconosce in capo all’Amministrazione concedente riservandole ex lege la potestà autoritativa di approvare i progetti degli interventi autostradali, come piena espressione della funzione di vigilanza, consentirebbe di ritenere radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella controversia in esame.

L’appellante ha concluso per l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rimessione della causa al T.A.R. quale giudice di primo grado.

8. Il mezzo non può trovare accoglimento.

8.1. L’esame della questione impone la preliminare interpretazione della domanda prospettata con il ricorso introduttivo dalla società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a.

Secondo il noto criterio del petitum sostanziale, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cass. SS.UU. 8 luglio 2020, n. 14231; id. 23 aprile 2020, n. 8098; Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071), va precisato che la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito anche MIT) ha disposto l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva relativa ai lavori: “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza- Rovigo, Lotto 9 Viadotto Frassine – Svincolo di S. RI d’AD ”, con i minori importi sopra specificati.

In sostanza, l’appellante denuncia che l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva, relativa ai lavori di cui sopra, è avvenuta per un importo minore rispetto all’eseguito.

Negli atti difensivi la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. contesta la valutazione del MIT con riferimento al fatto che il riconoscimento a investimento dei costi componenti la perizia di variante sarebbe possibile soltanto nel caso in cui le varianti derivino da cause di forza maggiore o fatto del terzo e, muovendo da tale assunto, si assume la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Ne consegue che la ricorrente deduce rivendicazioni di ordine economico, lamentando soprattutto la violazione di norme convenzionali (art. 20 della Convenzione), oltre che della disciplina sui contratti pubblici.

8.2. In ragione siffatti rilievi, il Collegio ritiene, conformemente alla sentenza impugnata, che la controversia attiene a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria.

Tanto in ragione dei principi di seguito enunciati.

Il Giudice regolatore della giurisdizione ha già chiarito che il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge (Cass. SS.UU. 8 luglio 2019, n. 18267); tutte evenienze nel caso di specie non ravvisabili.

Va, inoltre, rammentato che la giurisprudenza di legittimità (Corte Cass. SS.UU. 26 ottobre 2020, n. 23418; id. 28 febbraio 2020, n. 5594) ha chiarito che le controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto pubblica amministrazione – operatore economico spettano al giudice ordinario.

In particolare, con specifico riferimento all’approvazione delle perizie in variante, la Corte di Cassazione ha affermato che anche nel caso di concessioni (e non solo di lavori), a valle della selezione del contraente, dopo la firma della convenzione, il rapporto tra concedente e operatore diventa paritetico (in difetto di atti autoritativi della P.A.), “ essendo i poteri di vigilanza del primo inerenti alla sua posizione di committente al pari di quanto avviene nell’appalto di lavori, mentre l’approvazione delle perizie di variante non assume configurazione pubblicistica in quanto è sempre inerente ad un rapporto paritetico tra concedente e concessionario ”.

A seguito della sottoscrizione della convenzione, “ la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria, poiché attengono a profili applicativi del contratto intercorso tra le parti”.

Nella vicenda in esame, appare evidente che la questione attiene alla fase esecutiva del rapporto, sulla quale la relativa controversia spetta al giudice ordinario, involgendo profili di natura patrimoniale.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza prevalente, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentra su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione.

La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate dal rapporto negoziale intercorso tra le parti, non è implicante l’esercizio di un potere autoritativo, risultando vincolata alle previsioni convenzionali, oltre all’obbligo di esecuzione delle opere a regola d’arte e al rispetto della disciplina del Codice dei contratti.

In definitiva, nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l’esecuzione del rapporto, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (C.G.A.R.S. sez. giur., 20 marzo 2020, n. 203), oltre che dalle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici ‘ ratione temporis ’ applicabile.

8.3. La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che il Giudice del merito ha fatto buon governo dei principi espressi, orientandosi secondo l’indirizzo enunciato da questo Consiglio di Stato in analoghe fattispecie, il quale ha condivisibilmente affermato che: “ Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, tale statuizione trovando fondamento nell’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha confermato le pronunce di rito correlate al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo proprio con riferimento a giudizi che vertevano sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente” ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4034; id., 23 maggio 2022, n. 4036; id. 23 maggio 2022, n. 4041; id., 17 maggio 2022, n. 3863) .

9. In definitiva l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

10. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite del grado, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO