Pubblicato il 21/05/2025

N. 04355/2025REG.PROV.COLL.

N. 04973/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4973 del 2024, proposto da Rosa s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, n. 88;

contro

TO dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Anna Romano e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Arenula, n. 29;
Ministero delle imprese e del made in Italy , Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Ministero dell'agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, 10 aprile 2024, n. 6950, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del TO dei servizi energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Andrea Sticchi Damiani e Anna Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che ha rigettato il ricorso promosso per l’annullamento del diniego opposto dal TO dei servizi energetici-GSE s.p.a. alla sua richiesta di accesso alle tariffe incentivanti sul presupposto che vi sia stato l’artato frazionamento di un’iniziativa imprenditoriale unitaria.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. L’appellante è titolare di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica on shore di potenza pari a 0,060 MW, situato nel Comune di Tarsia, assentito dall’Ente tramite procedura abilitativa semplificata (PAS) il 21 ottobre 2015 ed entrato in esercizio in data 19 giugno 2017.

2.2. La società ha acquisito l’impianto nel luglio 2017 dalla ZI Wind s.r.l..

2.3. In relazione a esso, con istanza del 28 luglio 2017 la società ha chiesto di accedere agli incentivi previsti dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 23 giugno 2016 per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico.

2.4. Il GSE ha comunicato l’esistenza di motivi ostativi all’accoglimento della richiesta con nota del 27 ottobre 2017 (prot. GSEWEB/P20170190247), a seguito della quale la società, dopo aver chiesto e ottenuto una proroga del termine per controdedurre, ha prodotto ulteriori documenti il 13 novembre 2017.

2.5. Con e-mail del 6 febbraio 2018 il TO ha rappresentato l’esistenza di ulteriori motivi ostativi, inerenti al fatto che la potenza dell’impianto in questione dovesse essere cumulata a quella degli impianti vicini, che al momento dell’entrata in esercizio appartenevano tutti alla medesima società, risultando così superiore al limite di potenza per l’accesso diretto agli incentivi.

2.6. La società ha presentato le proprie osservazioni con nota del 20 febbraio 2018.

2.7. Con provvedimento del 1 giugno 2018 (prot. GSEWEB/P20180161625) il GSE ha respinto l’istanza di accesso ai meccanismi di incentivazione, osservando che:

a) « nell’area di realizzazione dell’impianto in oggetto (particella 161 e 132 del Foglio 37 del catasto del Comune di Tarsia (CS)), alla data di entrata in esercizio (19 giugno 2017) e comunque nei giorni successivi (22 giugno 2017), risultano essere situati altri 6 impianti di generazione da fonte eolica on shore, ciascuno di potenza nominale pari a 0,060 MW identificati con numeri FER104057, FER104076, FER104079, FER104080, FER104083 e FER104089, ubicati sul Foglio 37 del catasto del Comune di TARSIA (CS) », i quali « alla data di entrata in esercizio, risultavano nella disponibilità della medesima società, ZI Wind S.r.l. », salvo uno che era comunque nella disponibilità di una società a questa riconducibile;

b) « i contatori di energia elettrica scambiata con la rete, costituenti una porzione dei rispettivi impianti, sono posizionati sulla medesima particella catastale (132 del Foglio 37 del catasto del Comune di Tarsia (CS) »;

c) le date di richiesta del titolo autorizzativo, di inizio e di fine lavori, di entrata in esercizio erano prossime tra di loro.

In base a queste circostanze, il GSE ha ritenuto che gli impianti fossero riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale e dovessero invero essere considerati « come un unico impianto di potenza cumulativa (0,420 MW) pari alla somma dei singoli impianti », superiore al valore individuato dall’art. 4, comma 3, lettera a), del d.m. 23 giugno 2016 per l’accesso diretto ai meccanismi d’incentivazione, pari a 60 kW (ossia a 0,06 MW).

3. La società ha presentato ricorso contro il diniego dinanzi al T.a.r. per il Lazio, deducendo:

i. l’illegittimità del diniego in ragione dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di ammissione agli incentivi;

ii. l’illegittimità dell’operato del GSE per aver esercitato un illegittimo sindacato sul titolo autorizzativo dell’impianto;

iii. la violazione della normativa di riferimento (e segnatamente degli artt. 5 e 29 del d.m. 23 giugno 2016), per insussistenza dei presupposti oggettivo e soggettivo della fattispecie di artato frazionamento.

4. Nel corso del giudizio, il 5 marzo 2020 la società ha chiesto il riesame del diniego di accesso agli incentivi, alla luce della nota del Comune di Tarsia prot. 1184 del 20 febbraio 2020 in cui si attesta l’efficacia dell’autorizzazione rilasciata per la realizzazione dell’impianto e l’autonomia di quest’ultimo dagli altri citati nel provvedimento del GSE.

Previa trasmissione del “preavviso di rigetto” del 1 giugno 2018, il TO ha respinto l’istanza con provvedimento prot. 20230044365 del 6 ottobre 2023.

5. La società ha censurato il diniego di riesame con motivi aggiunti, sia per illegittimità derivata, sia per vizi propri.

6. Con sentenza 10 aprile 2024, n. 6950, il T.a.r. ha respinto l’impugnativa, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

7. La società ha proposto appello.

7.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE, chiedendo il rigetto del gravame.

7.2. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

7.3. All’udienza del 25 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Con il primo motivo di appello si deduce: « ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL TERZO MOTIVO DI RICORSO E AL MOTIVO II.3. DELL’ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI. SULLA VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 5 E 29 DEL DECRETO E SULLA INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI UN ARTATO FRAZIONAMENTO ».

8.1. Secondo l’appellante nella specie mancherebbero i presupposti dell’artato frazionamento come disciplinato dagli artt. 2, 5 e 29 del d.m. 23 giugno 2016.

8.2. Il motivo è infondato.

8.2.1. L’art. 5, comma 2, del decreto citato stabilisce che « la potenza di un impianto è costituita dalla somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica » (lettera a) e che « più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti » (lettera b).

Nell’applicare tale disposizione, il successivo art. 29 attribuisce al GSE il potere di verificare, sia in fase di accesso agli incentivi, sia nello svolgimento delle attività di verifica e controllo sugli impianti già ammessi al beneficio, « la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti », valutando a tal fine anche « l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione ».

In presenza di un artato frazionamento, il TO « considera gli impianti riconducibili ad un'unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti », per l’effetto rideterminando la tariffa spettante ovvero negando l’accesso agli incentivi o disponendo la decadenza dagli stessi, a seconda che vi sia stata o meno violazione delle norme per l’ammissione al beneficio (fermi gli eventuali ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa).

Perché vi sia artato frazionamento, dunque, occorre che ricorrano:

a) un requisito “oggettivo”, relativo a quelle caratteristiche degli impianti che inducono a considerarli un impianto unico, ossia il fatto che siano alimentati dalla stessa fonte, posti a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica, localizzati sulla medesima particella catastale o su particelle contigue, ed eventualmente aventi un unico nodo di raccolta dell’energia;

b) un requisito “soggettivo”, relativo alla disponibilità del medesimo produttore ovvero alla riconducibilità, a livello societario, a un unico produttore.

8.2.2. Sul piano oggettivo, secondo l’appellante il T.a.r. e il GSE avrebbero errato nel ritenere che l’ubicazione sulla medesima particella dei POD ( point of delivery , ossia punti di consegna dell’energia) in bassa tensione e dei relativi gruppi di misura di più impianti sia sufficiente per considerarli un unico impianto; al contrario, tale elemento sarebbe irrilevante, dovendosi ricomprendere il contatore di scambio non nell’impianto di produzione bensì in quello di connessione, ossia la rete (come dimostrato anche dal fatto che la localizzazione del POD e del contatore di scambio non dipenderebbe dall’operatore ma dal gestore della rete), con la conseguenza che nel caso di specie i vari impianti non sarebbero contigui.

La tesi non può essere accolta.

Secondo la definizione data dall’art. 2 del d.m. 23 giugno 2016, l’impianto alimentato da fonti rinnovabili comprende, tra l’altro, « i misuratori dell'energia elettrica funzionali alla quantificazione degli incentivi ».

Su questa base, la sezione ha argomentato, con considerazioni che il collegio condivide e ribadisce, che « i “misuratori” fanno comunque parte dell’impianto » e che non è dirimente che il loro posizionamento dipenda da scelte del gestore della rete « giacché ciò che rileva per i fini di cui si discute », ossia l’applicazione delle norme che vietano l’artato frazionamento, « è per un verso l’identità del produttore di energia e la disponibilità dell’impianto e per altro verso la circostanza che il contatore di scambio fa parte dell’impianto » (Cons. Stato, sez. II, 8 agosto 2023, n. 7706, n. 7707 e n. 7709, la quale precisa che alla stessa conclusione si perviene anche in applicazione del “Testo integrato delle connessioni attive-TICA” di cui alla delibera dell’autorità di regolazione per l’energia elettrica 23 luglio 2008 n. ARG/elt 99/08, che ascrive i misuratori alla struttura dell’impianto; negli stessi termini le sentenze di questa sezione 5 marzo 2024, n. 2193 e n. 2194, nonché quelle della IV sezione 25 gennaio 2021, n. 739, n. 746, n. 747, n. 748, n. 749).

Il termine “misuratore”, poi, va riferito sia ai contatori di produzione, sia a quelli di scambio, essendo entrambi “funzionali alla quantificazione degli incentivi”, che avviene in riferimento alla produzione netta immessa in rete, come si evince dai commi 4 e 5 del d.m. 23 giugno 2016 (in termini analoghi, Cons. Stato, sez. II, 12 maggio 2023, n. 4789, e sez. IV, 25 gennaio 2021, n. 749, la quale spiega come « il misuratore di scambio, quale elemento tecnico finalizzato a misurare l’energia effettivamente immessa in rete allo scopo precipuo di computare il quantum degli incentivi, logicamente rientra nella composizione strutturale dell’impianto, almeno ai fini della concessione degli incentivi stessi. 7.1. Argomentare diversamente, invero, condurrebbe all’aporia logica secondo cui l’impianto alimentato con fonti rinnovabili, oggetto di benefici incentivanti stabiliti dalla legge, consisterebbe solo dell’opus destinato a produrre l’energia (nella specie, la pala eolica ed il relativo pilastro di sostegno) e non anche degli strumenti atti a misurare l’energia effettivamente immessa in rete (al netto, dunque, dell’energia effettivamente dispersa nel transito lungo i cavidotti di collegamento con il punto di consegna) »).

Non conducono a diverse conclusioni le sentenze di questa sezione n. 10404 del 25 novembre 2022 e n. 6177 del 10 luglio 2024, richiamate dall’appellante, la quali, a ben vedere, riguardano il punto di connessione – che affermano essere estraneo all’impianto del privato, il quale si arresta “a monte” del POD senza comprenderlo – perché nella specie si discute della collocazione del misuratore, che è invero elemento distinto rispetto al POD e come tale è preso in considerazione autonomamente dall’art. 2, comma 1, lettera a), romanino ii), del d.m. 23 giugno 2016.

8.2.3. Sul piano soggettivo, la società censura l’interpretazione del T.a.r., che ha ritenuto che l’accertamento della riconducibilità degli impianti a un unico produttore dovesse essere svolto alla data di entrata in esercizio degli impianti (quando, nella specie, essi erano ancora tutti riconducibili a ZI Wind s.r.l.) invece che a quella in cui è stata avanzata la richiesta di accesso agli incentivi (quando quello per cui è causa era già stato trasferito all’appellante), rilevante in quanto è il momento del contatto tra azienda e TO e dell’instaurazione del rapporto amministrativo tra di essi.

La censura non merita accoglimento.

Per stabilire se la riconducibilità degli impianti a un unico produttore debba essere valutata alla data di entrata in esercizio degli stessi ovvero a quella in cui sia stata presentata la domanda di ammissione all’incentivo, occorre muovere dalla considerazione che l’artato frazionamento « costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti », come afferma l’art. 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016.

Per la realizzazione dell’impianto l’azienda sostiene infatti costi che, almeno in parte, prescindono dalla sua dimensione (si pensi a quelli per studio e progettazione dell’intervento), e che quindi incidono proporzionalmente di più su quelli di minore potenza, circostanza che giustifica il maggior sostegno a carico della finanza pubblica.

Essendo dunque in proporzione meno oneroso realizzare un unico impianto “grande” piuttosto che singoli impianti “piccoli” è evidente che l’artato frazionamento, con cui un’operazione unitaria viene rappresentata come una serie d’interventi isolati, condurrebbe a riconoscere complessivamente un beneficio superiore a quello spettante.

Dovendosi quindi considerare l’unicità dell’intervento di realizzazione dell’impianto, cui sono correlati quegli investimenti di cui occorre garantire l’equa remunerazione, è logico ritenere che il momento cui riferire la valutazione sia la data di entrata in esercizio dello stesso che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera m), del d.m. 23 giugno 2016, rappresenta il momento « in cui, al termine dell'intervento di realizzazione delle opere funzionali all'esercizio dell'impianto, si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico », ossia quello in cui l’impianto può dirsi realizzato e funzionante.

Pertanto, quando alla data di entrata in esercizio più impianti sono riconducibili a un unico produttore, è integrato il requisito soggettivo dell’artato frazionamento, senza che rilevi il fatto che in seguito, e in particolare prima della presentazione della domanda d’incentivazione, uno o più di essi siano stati trasferiti a un imprenditore autonomo e indipendente rispetto al cedente.

A supporto di questa interpretazione militano anche considerazioni di coerenza del sistema, connesse al fatto che la data di entrata in esercizio è rilevante per l’individuazione della tariffa incentivante da applicare (secondo quanto dispone l’art. 6, commi 1, 2 e 8, del d.m. 23 giugno 2016).

8.2.4. Sotto un altro profilo ancora, secondo l’appellante nella specie non ci sarebbero indici di un frazionamento “artato”, che peraltro il GSE non avrebbe indicato in sede procedimentale.

La censura è infondata, dato che la coincidenza o prossimità delle date relative alle fasi di costruzione e autorizzazione è elemento che, unito a quelli della contiguità e della riconducibilità a un medesimo imprenditore in una valutazione globale, dimostra l’esistenza di un artato frazionamento.

9. Con il secondo motivo di appello si deduce: « ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL SECONDO MOTIVO DI RICORSO E AL MOTIVO II.1. DELL’ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI. VIOLAZIONE DELL’ART. 42, D.LGS. N. 28/2011. INSINDACABILITÀ DA PARTE DEL GSE DEI TITOLI ABILITATIVI RILASCIATI DA ALTRE AMMINISTRAZIONI ».

9.1. In particolare, si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., il GSE avrebbe svolto un indebito sindacato sul titolo abilitativo rilasciato dal comune.

9.2. Il motivo è infondato.

Il GSE non può sindacare i titoli abilitativi rilasciati da altre amministrazioni, a pena di stravolgimento del riparto di competenze fissato dal legislatore, ma deve limitarsi a verificarne l’esistenza e, se dubita della loro legittimità, è tenuto a confrontarsi con gli enti che li hanno rilasciati (Cons. Stato, sez. IV, 24 ottobre 2018 n. 6060).

Nella specie, tuttavia, il TO non ha negato né posto in dubbio l’esistenza, la validità o l’efficacia del titolo che ha autorizzato la società alla realizzazione dell’impianto, ma ha verificato la sussistenza dei requisiti per l’accesso agli incentivi, com’è suo potere-dovere fare.

10. Con il terzo motivo di appello si deduce: « ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AL PRIMO MOTIVO DI RICORSO E AL MOTIVO II.1. DELL’ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI. SULLA FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO SULL’ISTANZA DI ACCESSO AL REGIME INCENTIVANTE ».

10.1. In particolare, si sostiene che, diversamente da quanto affermato dal T.a.r., rispetto alle domande di accesso agli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili operi l’istituto del silenzio assenso, che nella specie si sarebbe formato, rendendo così illegittimo il successivo diniego espresso.

10.2. Il motivo è infondato, perché, come il Consiglio di Stato ha chiarito in casi analoghi, « l’art. 20 comma 4 della legge sul procedimento amministrativo esclude dalla regola generale del silenzio assenso gli atti e i procedimenti riguardanti l’ambiente, tra cui rientra la disciplina degli incentivi per la produzione di energia da fonte rinnovabile » (Cons. Stato, sez. II, 14 dicembre 2023, n. 10808; negli stessi termini, sez. II, 19 aprile 2023, n. 3995, e sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859).

11. Con il quarto motivo si deduce: « ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE AI MOTIVI AGGIUNTI. SULLA ILLEGITTIMITÀ -IN VIA AUTONOMA E DERIVATA- DEL PROVVEDIMENTO DI RIESAME ».

11.1. In particolare, l’appellante sostiene che il T.a.r. abbia errato nel respingere le censure dedotte con motivi aggiunti rispetto al diniego di riesame, che sarebbe illegittimo perché non è stata considerata la nota del Comune (che, oltre a ribadire la validità del titolo, ha altresì affermato l’autonomia dell’impianto) né ponderati gli interessi pubblici e privati che vengono in rilievo.

11.2. Il motivo è infondato.

Premesso che il TO non aveva l’obbligo d’intervenire in autotutela, né di rispondere all’istanza di riesame (in questi termini anche Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2564), sotto il primo profilo, la nota del Comune non ha portato all’emersione di fatti diversi, ma contiene una diversa valutazione dei medesimi presupposti già vagliati dal GSE e, come tale, inidonea a imporre a quest’ultimo di riesaminarli.

Sotto il secondo, l’obbligo di considerare l’interesse del privato al conseguimento o al mantenimento dell’incentivo e, più in generale, la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sorto solo a seguito delle modifiche apportate dall’art. 56 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni in legge 11 settembre 2020, n. 120, ed è inapplicabile a istanze presentate prima della sua entrata in vigore, come quella dell’appellante, che è stata avanzata il 5 marzo 2020.

12. L’appello deve quindi essere respinto nel suo complesso.

13. La novità delle questioni dedotte e la loro peculiarità, anche in fatto, giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO