Pubblicato il 15/01/2025

N. 00314/2025REG.PROV.COLL.

N. 02659/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2659 del 2021, proposto dalla Società UL Portfolio Solutions S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Moriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia, n. 72,

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata, Antonio Iannotta e Nicoletta Ongaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n.22;

nei confronti

della Mv Due S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Veneto, Sezione II, n. 41 del 14 gennaio 2021, resa inter partes , concernente un ordine di pagamento di sanzione pecuniaria conseguente a rilascio del permesso in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 novembre 2024 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Chiara Scognamiglio in sostituzione dell’avvocato Gianluca Moriani e Alberto Maria Floridi in sostituzione dell’avvocato Stefano Gattamelata, in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con i ricorsi nn. 946/2019, 948/2019 e 975/2019, tutti proposti innanzi al T.a.r. Veneto, la Società Immobili e Servizi S.r.l. in Concordato Preventivo, la Erre1 S.r.l. in Liquidazione e la PO Alpe Adria AN S.p.a., avevano chiesto l’annullamento rispettivamente:

- quanto al ricorso n. 946 del 2019:

a ) dell’ordinanza del Comune di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia, rif. prat. N. 00946/2019 REG.RIC. n. 2009 116032 PG registrata in uscita con id. 294162/2019 del 10.6.2019, con oggetto “ Ordinanza di pagamento della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 e s.m.i. conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102, domanda presentata il 11/11/2008 ”, con cui è stato ingiunto il pagamento della somma di euro 164.020,13;

b ) per quanto occorrer possa, dell’atto PG 2019/233625 del 9.5.2019 con cui è stato comunicato a Immobili e Servizi S.r.l. in concordato preventivo l’avvio del procedimento sanzionatorio;

c ) l’accertamento della erroneità del quantum debeatur della sanzione pecuniaria pretesa dal Comune di Venezia ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001;

- quanto al ricorso n. 948 del 2019:

d ) dell’ordinanza del Comune di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia, rif. prat. n. 2009 116032 PG registrata in uscita con id. 294162/2019 del 10.6.2019, con oggetto “ Ordinanza di pagamento della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 e s.m.i. conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102, domanda presentata il 11/11/2008 ”, con cui è stato ingiunto il pagamento della somma di euro 164.020,13;

- quanto al ricorso n. 975 del 2019:

e ) dell’ordinanza n. 294162/2019 (Rif. Prat. n. 2009-116032 PG – Fascicolo 2009.XII/2/6.171; del 10 giugno 2019 della Città di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia che ha disposto: la revoca del provvedimento di pagamento di sanzione pecuniaria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, prot. n. 2009/138479 del 30.03.2009, conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102, nuovo ordine di pagamento di analoga sanzione pecuniaria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 sempre conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102.2.

2. A sostegno dei ricorsi, tutti quindi indirizzati avverso la predetta ordinanza di pagamento n. 2009 116032 relativa alla somma, da versare in solido, di € 164.020,13 a fronte del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria – somma determinata in riduzione dopo un precedente provvedimento annullato dal T.a.r. con sentenza impugnata innanzi a questo Consiglio, che dichiarava il gravame improcedibile a seguito dell’intervento dell’atto di autotutela oggetto dell’impugnativa cui si riferisce l’appello in esame – avevano dedotto soprattutto il difetto di titolarità passiva rispetto all’applicazione della sanzione, l’intervenuta prescrizione dell’importo dovuto a titolo di sanzione, il difetto di proporzionalità.

3. Nella resistenza del Comune di Venezia, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso i gravami, previa riunione, al suo esame:

- ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n. 946/2019;

- ha respinto i ricorsi n. 948/2019 e n. 975/2019;

- ha compensato le spese del giudizio n. 946/2019 mentre ha condannato Erre 1 s.r.l. in liquidazione e PO Alpe Adria AN s.p.a. al pagamento in favore del Comune di Venezia delle spese dei giudizi n. 948/2019 e 975/2019 liquidate in € 3.000,00 oltre accessori.

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che:

- “ Il vizio di nullità per violazione di giudicato non è configurabile, atteso che la pronuncia del Giudice d’appello è di sopravvenuta carenza dell’interesse e non ha idoneità al giudicato sostanziale ”;

- “ non può rilevare, ai fini della identificazione del momento in cui valutare la conformità dello stato di fatto alla normativa urbanistico-edilizia, la nuova istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente nel 2016 ”;

- “ nessun affidamento sull’esito favorevole del procedimento di riesame può ritenersi maturato, in disparte, comunque, l’irrilevanza degli affidamenti nella materia de qua ”;

- “ Non è pertanto esigibile, neanche secondo i canoni del diritto civile, un onere collaborativo a carico dell'amministrazione creditrice tale per cui la stessa possa essere giuridicamente tenuta a sollecitare il pagamento del credito alla scadenza del termine ovvero ad escutere tempestivamente (e necessariamente) l'obbligazione fideiussoria prestata in suo favore ”.

5. Avverso tale pronuncia la Società UL Portfolio Solutions S.p.a. (già PO Alpe Adria AN S.p.a.) ha interposto l’appello in trattazione, notificato il 19/03/2021 e depositato il 22/03/2021, articolando quattro motivi di gravame (pagine 12-25) così rubricati:

I) elusione e/o violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/2019: conseguente nullità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell’art 21 septies comma 2, l. N. 241/90 ;

II) illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 - difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa ;

III) eccesso di potere - contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza e manifesta ingiustizia dell’azione amministrativa. Violazione del principio del legittimo affidamento ;

IV) illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e/o falsa applicazione degli art.li 1175 e 1227 c.c.; eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa .

5.1. Sostiene, in sostanza, parte appellante che il Comune non avrebbe tenuto conto in alcun modo né delle osservazioni presentate dall’allora PO Alpe Adria AN S.p.a. né dell’intervenuta revoca delle precedenti ordinanze sanzionatorie, in tal modo incorrendo nella violazione del giudicato sostanziale di cui alla sentenza n. 2624/2019 resa da questo Consiglio di Stato. Con tale pronuncia, infatti, il Collegio di seconde cure avrebbe imposto all’Amministrazione di rideterminarsi tenendo conto delle richieste della ricorrente. Osserva, altresì, testualmente l’appellante che, avendo proceduto ad autoannullare le precedenti ordinanze di pagamento, il Comune doveva effettuare una nuova valutazione della conformità delle opere al momento dell’istanza avanzata da PO AN (il 16 marzo 2018) in ragione delle modifiche sostanziali intervenute dopo il 2009, rideterminando la sanzione dovuta ex art. 36 D.P.R. 380/2001. Il Comune, una volta intervenuto l’annullamento dell’ordinanza del 30 marzo 2009 - come richiesto espressamente dall’allora PO Alpe Adria AN S.p.a. - avrebbe dovuto verificare l’effettiva consistenza dello stato dei luoghi e parametrarvi la relativa sanzione. Il Comune avrebbe del tutto ignorato le osservazioni e le istanze della società ricorrente, provvedendo a quantificare la sanzione dovuta prendendo a parametro di riferimento l’originaria quantificazione (per € 261.592,70) contenuta in un provvedimento già revocato. Vi sarebbe, infine, l’obbligo a carico del Comune di rideterminare la sanzione dovuta da UL S.p.a., con esclusione di ogni interesse di mora per tutti i periodi pregressi, altresì tenendo in debito conto della ridefinizione dei volumi nonché degli oneri già versati dalla stessa UL S.p.a. in virtù dei nuovi titoli rilasciati nel 2015.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento dell’ordinanza impugnata accertando, per l’effetto, il diritto della ricorrente a vedere rideterminata ex novo la sanzione ex art. 36 d.P.R. 380/2001.

7. In data 24 giugno 2021 il Comune di Venezia si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 4 ottobre 2024 parte appellata ha depositato memoria insistendo per il rigetto del gravame. In particolare ha evidenziato che: dal precedente giudicato non è scaturito alcun obbligo conformativo; sono irrilevanti, ai fini della quantificazione del contributo di costruzione dovuto a titolo di oblazione in misura doppia, le modifiche dello stato dei luoghi intervenute successivamente all’accertamento di conformità ed a distanza di diversi anni; non può configurarsi alcun legittimo affidamento in capo alla ricorrente; non appare configurabile alcun obbligo, in capo all’Amministrazione, di preventiva escussione della garanzia fideiussoria.

9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 6 novembre 2024, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

11. Come esposto in narrativa l’appello in esame è imperniato sulla pretesa necessità di rideterminazione in diminuzione della sanzione ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 tenendo conto del su richiamato pronunciamento di questo Consiglio di Stato e delle modifiche nelle more intervenute. L’appello si sviluppa attraverso quattro distinti motivi di gravame, meritevoli di autonoma e distinta trattazione.

11.1. Infondato è il primo motivo, col quale, riproponendosi il tratto testuale della sentenza di questo Consiglio n.2624/2019 al fine di rimarcare il tenore della decisione emessa, questa sarebbe da assimilare ad una vera e propria sentenza di cessazione della materia del contendere, atteso che in essa si attesta che “ non residua alcun interesse ” con la conseguenza che la stessa avrebbe “ portata di giudicato extraprocessuale ”.

Circa la sostanziale differenza tra le due tipologie di pronuncia, vale quanto precisato, di recente, da questo Consiglio nel senso che “ la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione differisce dalla cessazione della materia del contendere; infatti la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato, tale nuovo assetto satisfattivo essendo conseguenza di fattori esterni o di un ulteriore provvedimento della Pubblica amministrazione che interviene nel rapporto in contestazione; per contro la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione si verifica alla stregua della costante giurisprudenza amministrativa, in ragione di una delle seguenti ragioni: i) il ricorrente non ha impugnato un atto presupposto o collegato da cui derivano effetti sfavorevoli; ii) il provvedimento impugnato si basa su più ragioni indipendenti e sono state censurate soltanto alcune di esse; iii) sopravviene un atto o un fatto che rende sostanzialmente inutile l'eventuale annullamento dell'atto impugnato; iv) la parte dichiara di non avere più interesse alla decisione ” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 5 settembre 2024, n.7438; id ., sez. IV, 2 febbraio 2024, n.1104; id . sez. V, 30 gennaio 2024, n.948; id ., sez. IV, 9 gennaio 2024, n.303).

Nel caso in esame ricorrono senz’altro i presupposti per configurare la fattispecie processuale della sopravvenuta carenza di interesse, deponendo in tal senso sia il tratto testuale della decisione di seconde cure sia le ragioni poste a suo fondamento.

Per il primo aspetto rileva la espressa statuizione di improcedibilità recata dal dispositivo della sentenza mentre per il secondo le argomentazioni specificamente poste a suo sostegno, compendiate nel seguente passaggio motivazionale: “ se per un verso le pregresse determinazioni, oggetto del presente giudizio, sono state espressamente e consapevolmente annullate con l’atto del 5\2\2018, per un altro verso il successivo annullamento della nuova determinazione, lungi dal far rivivere e richiamare le precedenti statuizioni, ha fatto compiuta ed espressa riserva di approfondimento delle argomentazioni prospettate dalla controparte nonché, in coerenti termini consequenziali, di adottare un nuovo provvedimento per l’applicazione della sanzione dovuta, oggetto di controversia ”.

Con tale pronuncia il Collegio ha, quindi, espressamente demandato all’Amministrazione di espressamente rideterminarsi sulla vicenda di causa, così dovendosi escludere la fattispecie della cessata materia del contendere.

Il motivo in esame va pertanto respinto non potendosi configurare né il paventato errore qualificatorio da parte del T.a.r. Veneto della predetta pronuncia di seconde cure né la violazione del giudicato stante la rilevata inattitudine della pronuncia di improcedibilità ad influire sull’esercizio del rinnovato potere amministrativo precludendone l’esercizio.

Non può, quindi, condividersi anche quanto dedotto da parte appellante a proposito della mancata considerazione “ delle istanze di UL (PO Alpe Adria AN PA), non reputando rilevanti le modifiche edilizie ed amministrative intervenute sull’immobile ” ancora una volta ipotizzandosi la violazione delle coordinate argomentative rinvenibili nella summenzionata pronuncia di secondo grado.

11.2. Infondato è anche il secondo motivo, col quale si lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato per avere l’Amministrazione proceduto ad autoannullare le precedenti ordinanze di pagamento, in quanto “ il Comune doveva effettuare una nuova valutazione della conformità delle opere al momento dell’istanza avanzata da PO AN (il 16.03.2018) in ragione delle modifiche sostanziali intervenute dopo il 2009, rideterminando la sanzione dovuta ex art. 36 D.P.R. 380/2001 ” (cfr. pag. 17 del gravame). Avrebbe quindi errato l’Amministrazione “ a) da una parte, nel non prendere in considerazione, quale momento rilevante per l’esame della sussistenza della conformità delle opere, la data della nuova istanza avanzata dalla allora PO Alpe Adria AN PA (16.03.2016), e b) dall’altra, nel ritenere che il pagamento dell’originaria sanzione fosse elemento essenziale per ritenere integrato il presupposto di validità del primo permesso di costruire in sanatoria del 2009, non essendo tale adempimento funzionale alla legittimazione delle opere eseguite, bensì esclusivamente all’assoluzione di un onere economico e sanzionatorio ” (cfr. pagg. 18-19 del gravame). L’Amministrazione non avrebbe tenuto conto del principio sancito dalla Corte costituzionale (sentenza n. 2/2019) nel senso che il pagamento della sanzione non è condicio sine qua non per la sanatoria delle opere abusive e sarebbe incorsa nella “ violazione dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 anche sotto l’ulteriore profilo della errata quantificazione dell’oblazione ” non avendo tenuto conto di alcune circostanze nelle more intervenute e segnatamente la demolizione di parte dell’immobile eseguita dalla ricorrente ed il rilascio di due titoli edilizi nel corso dell’anno 2015.

E’ sufficiente osservare per apprezzare l’infondatezza di tale complessa censura che l’Amministrazione, come evidenziato da parte appellata nella sua memoria, ha compiutamente riesaminato la complessa fattispecie, ritenendo all’esito di confermare la quantificazione della sanzione originariamente effettuata, ancorata a presupposti del tutto oggettivi, e cioè alla consistenza degli abusi accertati al momento del rilascio del permesso di costruire in sanatoria. Il Comune ha correttamente rimarcato, in sede motivazionale, che “ la riduzione della superficie e volume operata a distanza di ben otto anni dal rilascio della sanatoria ” non può incidere sulla sanzione associata alla sanatoria. Va poi rimarcato che la stessa Amministrazione ha analiticamente esplicitato gli elementi di calcolo sulla base dei quali è stata quantificata la sanzione irrogata evidenziando che è preclusa la rideterminazione della sanzione ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 360/2001. L’Amministrazione ha poi dato mostra di avere provveduto alla decurtazione degli importi precedentemente versati.

11.3. Privo di fondamento è anche il terzo motivo, col quale si deduce che l’Amministrazione avrebbe assunto un comportamento contraddittorio e lesivo dell’affidamento maturato in capo alla società nel revocare e successivamente confermare nel medesimo importo i provvedimenti sanzionatori precedentemente emessi.

L’infondatezza del motivo si deve a quanto sopra osservato a proposito dell’ampio e variegato iter motivazionale che connota l’atto impugnato in prime cure che denota la rivalutazione di ogni elemento fattuale che stigmatizza la vicenda, di guisa che non discende la denunciata illegittimità dell’atto dalla semplice circostanza della coincidenza dei relativi importi.

11.4. Infondato è anche il quarto motivo, col quale si denuncia che il Comune avrebbe omesso l’escussione della garanzia a suo tempo prestata dalla Longobardi NZ per conto di Singles S.p.a. così da gravare la società da ulteriori oneri. Si deduce altresì che si tratterebbe di una “garanzia autonoma” e non di una mera fideiussione, stante la clausola “a prima richiesta” ivi contenuta.

Invero non si configura alcun dovere dell’Amministrazione di attivarsi al più presto per la escussione della garanzia fideiussoria. Vale al riguardo il principio di diritto coniato da questo Consiglio, secondo cui “ il creditore non è onerato, e ancor meno obbligato, ad escutere preventivamente il fideiussore prima di agire nei confronti del debitore (salvo che non si rinvenga una clausola contrattuale in tal senso) ” (Ad. Plen., 7 dicembre 2016, n. 24, § 5.8). La presenza della clausola a prima richiesta, evidenziata da parte appellante, non refluisce sulla vicenda di causa nei termini sospirati da parte appellante, in quanto accentua soltanto la facoltà (e non l’onere) di richiedere il versamento della somma da parte del fideiussore.

12. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

12.1. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (r.g.n. 2659/2021), lo respinge.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune di Venezia, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 4000.00 (quattromila/00) oltre IVA, CPA ed accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 6 novembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Oreste Mario Caputo

IL SEGRETARIO