Pubblicato il 05/12/2025

N. 09625/2025REG.PROV.COLL.

N. 04746/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4746 del 2025, proposto dalla AM S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B1A3B67B52, rappresentata e difesa dagli avvocati Wladimiro Troise Mangoni e Alberto Buonfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’A.O.R.N. ON EL, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Perla e Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Perla in Roma, via Sistina n. 121;

nei confronti

della Mg RE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 3292/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.O.R.N. ON EL e della Mg RE S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2025 il Cons. RO MA e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO

1. La presente controversia riguarda una procedura di gara indetta dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. EL”, con determina a contrarre n. 199 del 4 marzo 2024. Si trattava di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura del fabbisogno triennale di broncoscopi monouso destinati alle Unità Operative dell’AORN EL. Il bando per la partecipazione è stato pubblicato sul sito internet dell’Azienda ospedaliera in data 14 maggio 2024.

La lex specialis di gara stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta adottando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Oltre all’odierna appellante, AM s.r.l., hanno presentato le loro offerte anche le società M.G. RE s.r.l. (odierna parte appellata), Pentax Italia s.r.l. e Euro Hospitek s.r.l.

A conclusione delle operazioni di gara, con deliberazione n. 1249 del 18 dicembre 2024, è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 1 in favore della M.G. RE, la quale si è classificata al primo posto con un punteggio totale di 90,92 punti, frutto di 60,92 punti riparametrati per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica. AM si è classificata al secondo posto con un punteggio di 86,94 punti.

2. Avverso la delibera di aggiudicazione e gli atti presupposti, AM ha proposto ricorso presso il TAR Campania.

La tesi della ricorrente era che il prodotto offerto dalla RE fosse sprovvisto della della possibilità di connettività DICOM/PACS e di esportazione dei file tramite LAN, uno dei criteri premiali valutato fino a 8 punti nell’ambito del giudizio tecnico. La ricorrente evidenziava come, pur essendo possibile l’esportazione di file in formato non DICOM tramite USB, la piena connettività DICOM/PACS richiesta dal capitolato avrebbe necessitato di una strumentazione ad hoc che non era né fornita né inclusa nell’offerta. Pertanto, l’attribuzione del massimo punteggio (8 punti) alla controinteressata era considerata illogica, irragionevole e causa di disparità di trattamento, poiché il prodotto di AM, ritenuto pienamente conforme ed effettivamente dotato di tale funzionalità integrata, aveva ricevuto il medesimo punteggio.

Successivamente venivano proposti motivi aggiunti per l’annullamento di atti successivi e consequenziali, in particolare la relazione del R.U.P./Direttore U.O.C. P.E. prot. n. 1701 del 22 gennaio 2025 e il relativo verbale della Commissione del 22 gennaio 2025. Tali atti erano stati adottati a seguito della riconvocazione della Commissione giudicatrice, avvenuta specificamente al fine di rispondere ai motivi di doglianza rappresentati dalla ricorrente.

Attraverso i motivi aggiunti, la ricorrente intendeva rafforzare le sue argomentazioni originarie, ribadendo la censura relativa alla presunta illogicità del punteggio attribuito alla RE in relazione alla connettività DICOM/PACS e allegando, a sostegno, un parere tecnico redatto appositamente per il giudizio.

AM lamentava, inoltre, che l’azione amministrativa si fosse svolta in modo opaco, poiché l’Amministrazione aveva inizialmente omesso l’ostensione dei documenti richiesti e aveva poi riesaminato la valutazione del prodotto solo dopo aver ricevuto l’istanza in autotutela e la notizia del ricorso giurisdizionale.

In via ulteriormente subordinata, la ricorrente denunciava che il verbale del 22 gennaio 2025 costituisse una motivazione postuma rispetto al provvedimento di aggiudicazione originario del 18 dicembre 2024.

3. Con sentenza n. 3292 del 2025, il TAR ha rigettato il ricorso.

I giudici hanno osservato che la tabella di valutazione inclusa nel Capitolato tecnico prevedeva la dicitura: « Caratteristica preferenziale: Possibilità connettività con DICOM/PACS ». Il Collegio ha interpretato questa clausola nel senso che il requisito richiesto fosse unicamente la possibilità della connettività e non la necessità che tale funzionalità fosse già “ attualmente ed effettivamente presente nel prodotto offerto ”. Poiché la stessa parte ricorrente non contestava l’esistenza di tale possibilità, la decisione dell’Amministrazione di ammettere la controinteressata alla gara non poteva essere censurata.

A supporto di questa interpretazione, il TAR ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi può operare solamente se la lex specialis definisce tali caratteristiche con assoluta certezza. Qualora permanga un margine di ambiguità deve prevalere il principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, in virtù anche della tassatività delle cause di esclusione.

In secondo luogo, la sentenza ha rigettato l’argomentazione della ricorrente circa la presunta illogicità della valutazione tecnica, sostenendo che l’assenza attuale della caratteristica avrebbe dovuto imporre all’Amministrazione una valutazione inferiore per l’offerta della controinteressata. Il Tribunale ha affermato di non potersi sostituire all’Amministrazione nella quantificazione del punteggio, l’attribuzione del quale è frutto di valutazione discrezionale. Si è ribadito che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni delle commissioni di gara è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della natura tecnico-discrezionale delle valutazioni stesse.

Inoltre, il TAR ha rilevato che, ai fini della verifica dell’interesse all’impugnazione, la prova di resistenza può essere ammessa solo ipotizzando l’assegnazione del punteggio massimo al ricorrente e il punteggio minimo al controinteressato. Non ricorrendo il presupposto per l’assegnazione del punteggio minimo alla controinteressata – dato che la “ possibilità ” di connettività sussisteva – il ricorso non superava la prova di resistenza.

Infine, sono stati respinti anche i motivi aggiunti. Per quanto concerne la contestazione relativa alla riconvocazione della Commissione (secondo motivo aggiunto), il Collegio ha osservato che la condotta della stazione appaltante, consistente nel riesaminare la documentazione proprio per rispondere alle doglianze della ricorrente, non integrava alcuna violazione di legge. Anche il terzo motivo aggiunto, che denunciava una motivazione postuma, è stato ritenuto infondato, in quanto la motivazione contenuta nel verbale successivo (quello del 22 gennaio 2025) era a fondamento della decisione adottata in quella sede, mentre il provvedimento di aggiudicazione originario (del 18 dicembre 2024) era sorretto dalla motivazione ricavabile dagli atti precedenti attraverso cui si snodava il procedimento di gara. Tutte le domande, sia di annullamento che risarcitorie, sono state conseguentemente respinte.

4. Avverso la citata sentenza, la AM ha proposto appello.

Il primo motivo di appello censura l’erroneità della sentenza con riferimento all’interpretazione della “ Caratteristica Preferenziale ” relativa alla “ possibilità di connettività con PACS tramite DICOM Wi-Fi/LAN ”. L’appellante sostiene che la sentenza non abbia rilevato i vizi di violazione degli articoli 1, 107 e 108 del d.lgs. n. 36 del 2023, la violazione del principio di trasparenza e la violazione e/o falsa applicazione del punto 3.1. del capitolato tecnico.

L’argomento centrale è quello per cui la stazione appaltante ha attribuito il punteggio massimo (8 punti) all’offerta della RE per una caratteristica tecnica di cui il relativo prodotto sarebbe totalmente privo. Il TAR, secondo l’appellante, avrebbe erroneamente interpretato il requisito come meramente “potenziale”, mentre si trattava di una caratteristica preferenziale (criterio a punteggio) che doveva essere oggettivamente ed effettivamente presente nei dispositivi. L’attribuzione del punteggio a fronte di una caratteristica inesistente avrebbe comportato una distorsione della concorrenza e una violazione del principio del risultato e dei criteri oggettivi di valutazione.

Il secondo motivo di appello si concentra sull’erronea applicazione dei canoni che presiedono alla sindacabilità delle valutazioni tecniche dell’Amministrazione, contestando l’eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e falsa applicazione del principio di equivalenza. L’appellante ritiene che la sentenza di primo grado abbia ritenuto legittimo un punteggio attribuito irragionevolmente a fronte di una caratteristica inesistente. Poiché il dispositivo di RE era radicalmente privo della possibilità di connessione PACS/DICOM, l’Amministrazione sarebbe incorsa in un irrimediabile difetto di istruttoria, valutando in modo identico due prodotti oggettivamente differenti (quello di RE privo del requisito e quello di AM che ne era dotato). Si afferma che, sebbene il giudice non possa sostituirsi all’Amministrazione nella quantificazione del punteggio, la valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice è manifestamente irragionevole e la manifesta irragionevolezza è pienamente sindacabile secondo il costante orientamento della giurisprudenza.

Il terzo motivo di appello verte sul capo della sentenza relativo alla c.d. prova di resistenza. La sentenza viene criticata perché, basandosi sull’errata interpretazione del requisito della “ possibilità ”, ha ritenuto che la prova di resistenza non fosse superata. L’appellante chiarisce che l’assenza oggettiva della caratteristica (non esistente né in potenza né in atto) avrebbe dovuto portare all’attribuzione di 0 punti a RE, mentre al prodotto AM erano stati correttamente attribuiti 8 punti. Poiché AM era risultata seconda in graduatoria per soli 4 punti, l’attribuzione di 0 punti a RE avrebbe indubitabilmente reso AM aggiudicataria, superando così la prova di resistenza. Qualunque valutazione superiore a 0, in assenza della possibilità di connettività DICOM/PACS, sarebbe manifestamente irragionevole e, come tale, sindacabile.

Il quarto motivo di appello riguarda il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti. La sentenza è ritenuta errata poiché avrebbe semplicemente riaffermato la propria interpretazione fuorviante del capitolato e avrebbe omesso di pronunciarsi sul contenuto della relazione tecnica prodotta da AM, che dimostrava in modo incontrovertibile l’insussistenza della caratteristica.

Il quinto motivo di appello denuncia l’omessa pronuncia da parte del TAR sul secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, riproponendo i vizi di violazione degli articoli 2 (principio di fiducia) e 5 (principio di buona fede) del d.lgs. n. 36 del 2023, e dell’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990. Si evidenzia che la condotta della stazione appaltante sarebbe illegittima poiché non solo essa aveva omesso di rispondere all’istanza di autotutela di AM, ma aveva anche riconvocato la Commissione giudicatrice solo dopo aver ricevuto notizia del ricorso giurisdizionale, al fine esclusivo di fornire ulteriore supporto motivazionale all’aggiudicazione del lotto 1. Tale condotta sarebbe in contrasto con i principi di fiducia, trasparenza e buona fede che devono caratterizzare l’attività amministrativa. Si sottolinea inoltre che il provvedimento di riesame non è mai stato notificato all’appellante, che ne ha avuto conoscenza solo in sede processuale.

Infine, il sesto motivo di appello riguarda il capo della sentenza relativo al terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti. L’appellante contesta il fatto che l’A.O.R.N. EL, con il riesame dell’offerta di RE, abbia operato un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento di aggiudicazione originario, in risposta al ricorso esperito da AM. Il TAR avrebbe omesso di rilevare che la Commissione aveva riesaminato l’offerta al solo fine di integrare la motivazione, minando il corretto svolgimento della procedura.

L’appellante chiede, inoltre, di dichiarare l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. A tal fine, AM si rende disponibile a subentrare nel contratto stesso per la parte di fornitura ancora da eseguire, ai sensi dell’articolo 122 c.p.a.

L’appellante ripropone anche la domanda di risarcimento per equivalente relativa al danno patito nel periodo intercorrente tra l’inizio della fornitura e la definizione del presente giudizio. Tale danno è quantificato nel lucro cessante, rappresentato dall’utile che la società avrebbe ottenuto se avesse fornito, sin dall’inizio, la porzione di fornitura che è stata illegittimamente già prestata dalla controinteressata.

In via subordinata, nell’ipotesi di mancato accoglimento della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e del risarcimento del danno per equivalente come sopra quantificato, l’appellante chiede la condanna dell’Amministrazione appellata al risarcimento del danno per equivalente completo, ai sensi dell’articolo 124, comma 1, c.p.a., per i danni patiti e patendi in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.

Quanto alla quantificazione del danno per equivalente in via subordinata, il lucro cessante è determinato in una somma pari al margine di utile effettivo. L’appellante indica tale utile nel 14% dell’importo a base d’asta, come ricavabile dal ribasso offerto da AM stessa, o nella diversa misura che sarà determinata secondo i parametri individuati dal Collegio.

Inoltre, tra le voci di danno richieste in via subordinata, vi sono il danno curricolare e il danno all’immagine e al prestigio professionale. Il danno curricolare deriverebbe dal fatto che, ottenuta l’aggiudicazione, AM avrebbe potuto arricchire il proprio curriculum professionale nelle future contrattazioni, incrementando il fatturato e la qualificazione. Il danno all’immagine e prestigio è legato all’illegittima estromissione dall’espletamento delle attività in un ambito territoriale rilevante per la società.

5. Si sono costituite anche l’Azienda Ospedaliera e la RE, chiedendo che l’appello sia dichiarato inammissibile o, comunque, respinto nel merito.

6. All’udienza del 27 novembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il paragrafo 3.1 del capitolato tecnico prevede che, tra le caratteristiche preferenziali per la valutazione delle offerte tecniche del lotto 1, via sia la “ Possibilità connettività con PACS tramite DICOM Wi-Fi/LAN ”.

Si tratta, dunque, di un criterio per la valutazione dell’offerta e non di un requisito minimo della stessa. La valutazione del criterio è di tipo discrezionale: ogni commissario ha la possibilità di attribuire un giudizio (da non sufficiente a eccellente) cui corrisponde un coefficiente, che deve poi essere moltiplicato per il punteggio massimo, che, in questo caso, è pari a 8.

Il criterio indica che il prodotto offerto deve essere in grado di esportare immagini in formato DICOM ( Digital Imaging and Communications in Medicine , cioè il formato standard internazionale per le immagini mediche) e inviarli direttamente al PACS ( Picture Archiving and Communication System ), cioè il sistema utilizzato nelle strutture sanitarie per archiviare, gestire e visualizzare immagini mediche.

La specificazione “ Wi-Fi/LAN ” indica che il dispositivo deve essere in grado di collegarsi alla rete locale (LAN) cablata o wireless .

2. Quanto al significato dell’espressione “ Possibilità connettività ”, al di là dello stile telegrafico, è evidente che il capitolato mirasse a premiare le offerte di prodotti che permettessero, concretamente, il tipo di connessione indicato. Sarebbe, infatti, irragionevole un criterio premiale volto a valorizzare astratte caratteristiche tecniche del prodotto, che non fossero in grado di aggiungere alcuna utilità al servizio cui la fornitura è destinata.

D’altra parte va anche osservato che il criterio in questione è classificato come discrezionale e non di tipo “ on/off ”; non si tratta cioè di un criterio premiale che comporti l’alternativa secca tra la presenza e l’assenza del requisito, con l’attribuzione, rispettivamente, del punteggio pieno o di nessun punteggio aggiuntivo.

3. In punto di fatto l’appellante sostiene che il prodotto offerto dalla RE non è idoneo all’esportazione di immagini o filmati in formato DICOM e, comunque, non mediante Wi-Fi/LAN.

3.1 Quanto al primo aspetto, l’assunto dell’appellante è, però, smentito dalla documentazione in atti, che attesta chiaramente la possibilità di trasmissione dati in formato DICOM (si veda, ad esempio, il documento n. 7 prodotto dalla RE in data 24 giugno 2025). Né risultano contestazioni specifiche dell’appellante che valgano a minare l’attendibilità di tale documentazione.

3.2 Quanto al secondo aspetto, effettivamente non risulta la possibilità che il sistema sia collegato alla rete ospedaliera tramite Wi-Fi.

Per il collegamento alla rete LAN, secondo le stesse prospettazioni della società appellata, è necessario utilizzare un cavo e un adattatore USB/Ethernet, cioè componenti aggiuntivi non compresi nell’offerta di gara.

4. Venendo ai motivi di appello, per ragioni di priorità logica deve essere esaminato preliminarmente il terzo motivo di appello, volto a censurare il capo della sentenza che ha ritenuto non superata la c.d. prova di resistenza.

L’appellante censura le argomentazioni del TAR, non per il fatto che il giudice di prime cure ha ritenuto che detta prova potesse essere superata solo attribuendo zero punti alla controinteressata, ma proprio perché non è stato riconosciuto che solo “zero” sarebbe stato un punteggio legittimo nel caso di specie.

In questi termini la doglianza non può essere accolta. Come già riconosciuto dal TAR, è lecito dubitare della correttezza dell’operato della commissione di gara, che ha attribuito a entrambe le società il punteggio massimo per il criterio in discussione, benché il prodotto offerto da RE non disponesse, almeno in via immediata, della connettività richiesta.

Tuttavia, come detto, si trattava di un criterio discrezionale e non di tipo on-off, il che induce a ritenere che anche la predisposizione alla connessione, nell’ambito della discrezionalità della commissione, potesse condurre all’attribuzione di un punteggio superiore a zero. Non è infatti irragionevole ritenere che la commissione potesse valutare più favorevolmente un prodotto astrattamente idoneo alla connessione rispetto a uno (ipotetico) che fosse radicalmente privo di tale possibilità.

5. Il rigetto del terzo motivo comporta l’assorbimento degli altri, nonché il rigetto della domanda di subentro e di quella risarcitoria.

Del resto tutte le doglianze dell’appellante non contestano semplicemente la misura del punteggio attribuito alla società concorrente, ma insistono nel ritenere che, per il criterio in discussione, non avrebbe dovuto essere riconosciuto alcun punto aggiuntivo.

Né gli asseriti vizi procedimentali del procedimento di riesame, posto in essere dalla commissione di gara in seguito al ricorso di primo grado, potrebbero assumere alcuna rilevanza, una volta accertata la legittimità dell’originario provvedimento di aggiudicazione della gara.

6. Per le ragioni esposte l’appello deve essere rigettato.

La particolarità della controversia giustifica, comunque, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

MI NO, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

ON Massimo Marra, Consigliere

RO MA, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RO MA	MI NO

IL SEGRETARIO