Pubblicato il 01/08/2025

N. 06835/2025REG.PROV.COLL.

N. 05563/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5563 del 2025, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Sesta, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2025 il cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Alfonso Peluso e l’avvocato Antonio Messina;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero dell’economia e delle finanze ha impugnato, con istanza di sospensiva, la sentenza, indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha accolto il ricorso del signor -OMISSIS-, all’epoca appuntato finanziere della Guardia di finanza, avverso il provvedimento di diniego di trasferimento dalla sede di Torino, ove è assegnato in forza al 2° Nucleo operativo metropolitano, alla Compagnia di Portici.

1.1. Occorre ancora precisare in fatto che l’atto impugnato, datato 15 marzo 2024, riscontra negativamente l’istanza dell’interessato presentata ai sensi dell’art. 33, co. 5, della l. 5 febbraio 1992, n. 104, il 9 giugno 2023, per assistere la madre, certificata affetta da handicap grave dalla ASL di Napoli 3 in epoca successiva, ovvero il 6 luglio 2023. L’istanza peraltro faceva seguito ad altre due, in ragione dell’accoglimento delle quali l’interessato svolge già da tempo servizio a Portici: in primo luogo, egli aveva motivato la richiesta, accordata per 180 giorni, a decorrere dal 15 luglio 2022 per assistere il padre, deceduto il 31 luglio 2022; indi aveva domandato la proroga dell’originario trasferimento (il 20 gennaio 2023), adducendo la precaria situazione di salute della madre, sfociata, come detto, nella certificazione del 6 luglio 2023.

1.2. Nelle more della definizione del procedimento attivato con la richiamata istanza del 9 giugno 2023, il militare ha conseguito - nell’ottobre 2023- la promozione a vicebrigadiere, in esito alla volontaria partecipazione a un corso formativo.

1.3. Ciò premesso, il diniego di trasferimento è stato giustificato: da esigenze organizzative e operative dell’Amministrazione, per la rappresentata sofferenza di organico del Comando di appartenenza tale da non consentire la distrazione neppure « di una sola risorsa », motivando anche per relationem al preavviso di diniego del 20 ottobre 2023; dalla mancanza di disponibilità organiche nel ruolo Sovrintendenti nei reparti più prossimi al domicilio della madre (Torre del Greco, Portici e Torre Annunziata), e più in generale in tutta la Provincia di Napoli; dalla ritenuta assenza di un’effettiva necessità del beneficio, in quanto l’assistenza al familiare portatore di handicap può essere fornita, all’occorrenza e in concorso tra loro, oltre che dallo stesso richiedente - cui comunque spettano i permessi ex l. n. 104/1992 nonché eventualmente la licenza ex art. 42, commi 4 e 5- quinquies del d.lgs. n. 151 del 2001 - da tre fratelli residenti in Campania.

2. Il T.a.r. per la Campania, dopo avere accolto l’istanza cautelare (ordinanza n. -OMISSIS-), ha giudicato carente la motivazione posta a base dei provvedimenti impugnati in quanto non emergerebbe né « quali specifiche funzioni, svolte dal ricorrente, risultino infungibili, apparendo opportuno rammentare che il ricorrente ricopre il ruolo di “appuntato”», né le « effettive criticità che porrebbe il trasferimento del dipendente », che peraltro da tempo è di stanza a Portici, senza alcun tangibile disservizio per l’Amministrazione di appartenenza.

3. Avverso tale decisione il Ministero dell’economia e delle finanze ha articolato un’unica complessa doglianza, ritenendo la sentenza gravata affetta da vulnus motivazionale laddove individua le funzioni svolte dal ricorrente riconducendole al suo ruolo di appuntato, pretermettendo che lo stesso, a far data da ottobre 2023, ha ormai assunto il grado di vicebrigadiere, sicché è avuto riguardo a tale (nuova) mansione che avrebbe dovuto essere vagliata la rivendicata fungibilità. Da qui il rilievo da dare alla circostanza, chiaramente esplicitata negli atti impugnati, che in tutta la provincia di Napoli non sussistono posizioni di sovrintendente. Ad AN , ha evocato la presenza di altri tre familiari residenti in prossimità della madre e astrattamente in grado di prendersene cura.

4. Si è costituito in giudizio il vice brigadiere -OMISSIS- per resistere all’appello, chiedendone il rigetto.

4.1. Al fine di confutare le esigenze cautelari di controparte, nonché, in generale, le pretese organizzative sottese al suo trattenimento nella sede di assegnazione, ha ricordato la lunghezza del procedimento di definizione dell’istanza di trasferimento temporaneo, attivato nel giugno 2023, e concluso solo il 15 marzo 2024, laddove per tutto il tempo, nonché nelle more della definizione del giudizio di primo grado e della presentazione dell’appello, avvenuta allo spirare del termine lungo di sei mesi previsto allo scopo, egli ha continuato a prestare servizio presso il Comando regionale della Campania - provincia di Napoli -: « ragion per cui è evidente che non sussistevano e non sussistono ragioni di servizio ostative alla sua assegnazione presso il Comando regionale della Campania ».

4.2. Ha quindi ribadito la gravità della situazione della madre, che, con dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ha manifestato la propria volontà di avvalersi del solo appellato per la propria assistenza, anche quale caregiver , nonché documentato, sempre per il tramite di dichiarazioni sostitutive di atto notorio rese dai familiari, gli impedimenti degli stessi a provvedere a loro volta all’assistenza necessaria alla loro congiunta.

5. Alla camera di consiglio del 29 luglio 2025, esaurita la discussione orale e dato avviso alle parti ex art. 60 c.p.a. come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene l’appello fondato.

7. Per consolidata giurisprudenza di questa Sezione, da cui non si rinviene motivo di discostarsi, il beneficio dell’assegnazione nella sede più vicina all’assistito di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 « coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526). Difatti, l’inciso “ ove possibile ”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), nel senso, cioè, che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987). In tale contesto, l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione - e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, le quali devono risultare da una congrua motivazione; di modo che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b) del Codice dell’ordinamento militare » (Cons. Stato, sez. II, 27 dicembre 2023, n. 11248; id ., 20 aprile 2023, n. 4003 e 2 febbraio 2022, n. 714).

Nel caso di specie, il militare omette totalmente di attribuire rilievo all’intervenuta promozione, che ne ha comportato la (ri)assegnazione - recte , la conferma- sulla base di valutazioni organizzative dell’Amministrazione di appartenenza, al Comando regionale Piemonte Val d’Aosta con determinazione n. 367475 del 14 dicembre 2023, non fatta oggetto di gravame e dunque ormai consolidata anche in punto di scelte motivazionali. In analogo errore incorre il Tribunale adito laddove insiste sulla carenza motivazionale in punto di infungibilità assumendo a riferimento la qualifica di appuntato, che il ricorrente non rivestiva più al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, avendo partecipato, per sua legittima quanto volontaria scelta di carriera, con modalità e-learning , al 26° corso per allievi vice brigadieri.

Ritiene invece il Collegio che l’assegnazione ai reparti di impiego di tutto il personale frequentatore del corso, avvenuta con atto espressamente richiamato nel provvedimento impugnato, implichi, per il suo tramite, la chiara indicazione delle esigenze di utilizzo in funzione delle quali ridetta assegnazione è stata evidentemente effettuata.

Il diniego inoltre, come sopra riferito riportandone l’articolata e plurima motivazione, dà atto che « i reparti più prossimi al domicilio della genitrice (Torre del Greco, Portici e Torre Annunziata – NA), così come l’intera provincia di Napoli non presentano disponibilità organiche nel ruolo “Sovrintendenti” ». Tale circostanza, per quanto sopra detto in relazione alla giurisprudenza consolidatasi in materia, è di per sé sufficiente a sorreggere il provvedimento impugnato, in quanto concretizza quella obiettiva “impossibilità” di utilizzo coerente con la qualifica, nella specie acquisita in corso di procedimento, che costituisce il presupposto dall’angolazione dell’Amministrazione ricevente, in aggiunta o autonomamente rispetto alle problematiche che si vengono a causare a quella “cedente”.

7.1. Né a diverse conclusioni può giungersi in ragione dell’insistito richiamo da parte dell’appellato alla durata nel tempo dell’assegnazione a Portici, che ne dimostrerebbe p er tabulas la “inutilità” presso il nucleo di Torino. Anche a non voler considerare la peculiarità di ridetta protrazione, che di fatto ha consolidato negli anni un trasferimento temporaneo disposto per la cura del padre e poi protrattosi per quella della madre ben oltre la morte del primo e ancor prima della certificazione di handicap grave di quest’ultima, le cui condizioni sono evidentemente peggiorate, resta la circostanza che in tale lasso di tempo il militare ha cambiato qualifica, passando da appuntato a sovrintendente. La sua fungibilità, pertanto, non può che essere vagliata in astratto, avuto riguardo alla posizione che si è ritenuto di assegnargli per esigenze organizzative, ma che egli non ha in concreto mai svolto in quanto ha continuato a prestare servizio dove era stato temporaneamente assegnato come appuntato, pur trattandosi di una sede ove non sono disponibili posti di sovrintendente.

7.2. Quanto sopra detto è sufficiente ad accogliere l’appello, palesandosi superfluo un più approfondito scrutinio dell’ulteriore elemento di motivazione, ovvero il richiamo alla presenza di tre fratelli del finanziere residenti nella zona e che dunque ben potrebbero prendersi cura della madre. A tale riguardo, il Collegio ben conosce la giurisprudenza in forza della quale « per effetto della eliminazione - disposta dall’art. 33, l. n. 104 del 1992, come modificato dall’art. 24, l. n. 183 del 2010, applicabile anche al personale militare e delle Forze armate - dei requisiti della c.d. “continuità” e dell’“esclusività" nell’assistenza a familiare portatore di handicap in condizione di gravità, quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento, l’esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non è sufficiente a supportare il diniego, dovendo l’Amministrazione valutare l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale» (così Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2020, n. 4549; nello stesso senso, id ., 2 aprile 2020, n. 2226; sez. III, 10 novembre 2015, n. 5113; sez. II, 19 novembre 2021, n. 7742). E tuttavia essa non esclude che ridetto richiamo integri e supporti la motivazione del provvedimento assunto, contribuendo, come nella specie, a meglio circostanziare la situazione di fatto e di diritto sottesa alla valutazione che l’Amministrazione è chiamata ad effettuare, proprio allo scopo di adeguatamente ponderare i contrapposti interessi in gioco.

Né può ritenersi dirimente ai fini dell’esclusione in toto di tale richiamo motivazionale la circostanza che gli altri familiari hanno affermato, utilizzando il modello della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, di non essere in condizione di occuparsi della propria familiare, e che quest’ultima a sua volta ha manifestato con la stessa modalità la volontà di un accudimento in via esclusiva da parte del figlio finanziare. Le dichiarazioni sostitutive, infatti, in quanto preposte ontologicamente a “formalizzare” un fatto, stato o qualità non certificabile dalla p.a. (v. art. 47 del d.P.R. n. 445/2000 in combinato disposto con art. 46 del 2000, che afferisce invece alle autocertificazioni), comunque “notorio”, non possono di per sé neutralizzare le regole sull’onere della prova, esonerando il richiedendo un qualche beneficio di dimostrare la sussistenza dei presupposti oggettivi previsti per il suo ottenimento.

8. In conclusione, il provvedimento impugnato risulta sorretto da congrua motivazione con riferimento non alla grave situazione di scopertura di organico della sede di servizio del richiedente, in effetti indicata in maniera del tutto generica, ma alle esigenze di utilizzare il sovrintendente presso il Comando regionale Piemonte Val d’Aosta, confermandone l’assegnazione dopo la promozione, nonché, specularmente, dalla dichiarata assenza di posizioni di vice brigadiere presso la sede di Portici ovvero altra in provincia di Napoli.

9. Per queste ragioni l’appello dev’essere accolto, ferma la possibilità per l’appellato di reiterazione dell’istanza di trasferimento laddove gli consti almeno il superamento della condizione ostativa dell’indisponibilità di posti riferiti al grado posseduto nelle zone di interesse.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania n. -OMISSIS-, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 3.000/00 (tremila/00), oltre accessori, se dovuti, a favore del Ministero dell’economia e delle finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2- septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonella Manzione	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.