Pubblicato il 05/05/2025

N. 03799/2025REG.PROV.COLL.

N. 00991/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 991 del 2023, proposto da RT AC, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Botti, Pasquale D'Angiolillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

NI CO, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;
Comune di Ascea, non costituito in giudizio;
Ente Parco Nazionale del Cilento Vallo di Diano e Alburni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno n. 03199/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NI CO e dell’Ente Parco Nazionale del Cilento Vallo di Diano e Alburni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

FATTO

Con il ricorso di primo grado NI CO deduceva in fatto:

- di essere proprietaria di un terreno sito in località “Stampella” del Comune di Ascea di mq. 7632, contraddistinto in catasto al foglio 6, p.lle 282, 292, 221, 289 e 302, su cui è localizzato un immobile a destinazione residenziale, utilizzato dal nucleo familiare;

- che la particella n. 292 veniva utilizzata come deposito di autocarri aziendali dalla G.T.R. s.r.l., di cui ella è socia al 99%;

- che l’intero territorio è contiguo a quello di proprietà del signor RT AC, sul cui terreno gravava da tempo una servitù di passaggio in favore del fondo della stessa signora CO;

- che il Tribunale di Vallo della CAnia, in relazione al giudizio possessorio, accertava con due pronunce l’esistenza di detta servitù di passaggio;

- che il signor AC aveva chiesto al Comune di Ascea, con istanza del 28 aprile 2016, il rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di due fabbricati.

Tanto premesso, la signora CO, nel ricorso di primo grado, ulteriormente rappresentava:

- di aver diffidato l’Amministrazione comunale dal rilasciare il titolo richiesto;

- che il Comune di Ascea, cionondimeno, in data 10 novembre 2016, rilasciava in favore del signor AC il permesso di costruire n. 81/2016, con cui assentiva la realizzazione di due edifici: un fabbricato A, formato da un piano interrato adibito a garage, da un piano terra composto da un porticato e da locali commerciali con relativi depositi e servizi igienici, nonché da un primo piano composto da un’abitazione suddivisa in una pluralità di vani; un fabbricato B, composto da un unico piano terra adibito ad officina meccanica con annessi uffici e servizi igienici;

- di aver impugnato il predetto permesso di costruire dinanzi al T.a.r. Salerno, che, con sentenza n. 2407/2021, non appellata e passata in giudicato, dichiarava l’improcedibilità del ricorso, sul presupposto “che i lavori del permesso di costruire impugnato non sono mai iniziati” e che lo stesso “dopo un’iniziale sospensione per 18 mesi disposta, su istanza di parte, con provvedimento comunale n. 2145 del 4 marzo 2018, ha perduto definitivamente efficacia ben prima del 31 gennaio 2020: data, quest’ultima, indicata dall’art. 103, comma 2, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, ai fini della moratoria, per i 90 giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19, della validità di “tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’art. 15 del testo unico di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e la data della dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza”, con l’effetto che, in mancanza di un’istanza di proroga presentata dal controinteressato antecedentemente alla scadenza del termine per l’inizio “il titolo impugnato è da ritenersi decaduto per mancato inizio dei lavori entro l’anno dalla cessazione degli effetti del provvedimento di sospensione, determinandosi, da quel momento, l’improcedibilità del ricorso”;

- che in data 14 aprile 2022 il Comune disponeva il “rinnovo” del permesso di costruire n. 81/2016 “a decorrere dalla data di rilascio della presente, agli stessi patti e condizioni”, su presupposto che, in applicazione dell’art. 103, comma 2, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, “l’autorizzazione paesaggistica e tutti gli atti di assenso presupposti al rilascio del permesso di costruire n. 81/2016 (prot. n. 4330) del 10.11.2016, soggetti a scadenza nel periodo di vigenza dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, sono validi ed efficaci fino al 29.6.2022”.

Tanto premesso, a sostegno del ricorso di primo grado la signora CO articolava i seguenti motivi di diritto:

1)“ violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del dpr n. 380/2001; dell’art. 13 della l. n. 394/91; dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004. violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. falsa applicazione dell’art. 103, co. 2, del d.l. n. 18/2020 (conv. l. 27/2020). eccesso di potere (falso presupposto e travisamento dei fatti, difetto di adeguata istruttoria e di motivazione)”.

Si deduceva, in particolare, la mancata acquisizione dei presupposti nulla-osta dell’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni e autorizzazione paesaggistica nel provvedimento di rinnovo del permesso di costruire n. 81/2016, decaduto e rinnovato “agli stessi patti e condizioni” ed “a decorrere dalla data di rilascio della presente”, prevedendo inoltre l’annotazione “sull’originario permesso di costruire ed in tutti gli atti e registri comunalo”, in quanto “l’autorizzazione paesaggistica e tutti gli atti di assenso presupposti al rilascio del permesso di costruire n. 81/2016 (prot. n. 4330) del 10.11.2016, soggetti a scadenza nel periodo di vigenza dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, sono validi ed efficaci fino al 29.6.2022”.

Si deduceva, altresì, l’inapplicabilità dell’art. 103, comma 2, del d.l. 18 del 17 marzo 2020 (convertito con L. n. 27/2020) in quanto alla data del 31 gennaio 2020, cui tale disposizione collega l’effetto di “moratoria”, i predetti nulla osta e autorizzazione paesaggistica avevano già perso efficacia, insieme all’intervenuta decadenza del permesso di costruire in funzione del quale erano stati acquisiti.

Si rappresentava, ancora, che l’inutilizzabilità dei suddetti atti endoprocedimentali discendeva anche dalla considerazione che gli stessi risalivano a ben 6 anni addietro.

Si lamentava, inoltre, che, nonostante il provvedimento veniva qualificato di “rinnovo”, il controinteressato aveva fatto istanza di “proroga”. In tal senso, si rappresentava, oltre alla radicale diversità del potere esercitato, che la relativa istanza andava in ogni caso presentata antecedentemente alla scadenza del permesso di costruire originario, avutasi il 10 maggio 2019, laddove la istanza veniva, invece, presentata in data 14 aprile 2022;

2) “ violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 380/2001; degli artt. 1027 e ss. 1051 del cod. civ; della l. n. 241/1990. eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti. sviamento ”.

Si eccepivano le medesime censure presentate avverso il permesso di costruire n. 81/2016.

In particolare, si deduceva la mancata piena e libera disponibilità dei terreni da trasformare, insistendo sugli stessi una servitù di passaggio costituente unico accesso all’abitazione familiare della ricorrente, la cui esistenza dal punto di vista possessorio veniva accertata da due pronunce del Tribunale di Vallo della CAnia.

Si lamentava la falsa rappresentazione dello stato dei luoghi da parte del controinteressato, il quale ometteva l’esistenza del diritto di servitù a favore della ricorrente, nonché il difetto di istruttoria da parte dell’Amministrazione che aveva conoscenza di tale servitù, in quanto segnalata mediante atto di diffida e successive note da parte della ricorrente, oltre che in ragione della pregressa vicenda conteziosa svoltasi dinanzi a questo Tribunale.

Si deduceva l’omessa rappresentazione della circostanza per cui alcune particelle interessate erano assoggettate ad una servitù di attraversamento da parte del Consorzio Velia, che vi aveva realizzato una condotta irrigua.

Si deduceva, inoltre, l’incompatibilità, sia della destinazione artigianale, sia quella commerciale che quella residenziale con la destinazione di zona agricola E3 dei terreni interessati dalla trasformazione urbanistica.

Infine, si rappresentava che, per la notevole consistenza delle opere a farsi si era in presenza di una trasformazione urbanistica configurante un vero e proprio intervento di lottizzazione, con aumento esponenziale del carico urbanistico.

Il T.a.r Salerno, con la decisione 25 novembre 2022, n.3199 ha accolto il ricorso, in particolare, rilevando che “ con il giudizio conclusosi dinanzi al Tribunale di Vallo della CAnia con sentenza n. 788 del 7 novembre 2022, sia pur non definitiva, è stata accertata l’effettiva presenza della servitù di passaggio sul terreno di proprietà del controinteressato.

Ha accertato il Tribunale che la servitù di passaggio “di circa 3 mt. (…) insiste nella parte centrale del fondo di proprietà del signore AC RT che rappresenta, attualmente, l’unico passaggio che consente ai signori De CA, GL, CO e ZO di raggiungere i propri fondi.

Tale censura ha carattere assorbente e determina l’evidente illegittimità del provvedimento impugnato, per difetto di istruttoria da parte dell’Amministrazione, alla quale peraltro era stata già segnalata la presenza della servitù da parte della ricorrente ma che invece si è affidata esclusivamente alla falsa rappresentazione dello stato dei luoghi fatta dal controinteressato, il quale, nelle sue istanze al Comune, ometteva del tutto l’esistenza del diritto in favore della ricorrente ”.

Il signor AC ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

Si è costituta nel presente giudizio la signora CO, chiedendo di dichiarare il ricorso infondato.

Si è costituito nel giudizio di appello, con memoria di stile, l’Ente Parco nazionale del Cilento Vallo di Diano e Alburni.

All’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con un primo mezzo di gravame l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di rilevare l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse a ricorrere, posto che l’abitazione della signora CO sarebbe “completamente abusiva” e, in quanto tale, oggetto di un’ordinanza di demolizione non ottemperata nel termine di 90 giorni.

Sotto un secondo profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di rilevare l’inammissibilità del ricorso di primo grado a causa del fatto che la stradina attraverso la quale l’odierna appellata esercita la servitù di passaggio non sarebbe stata autorizzata.

Il motivo complessivamente formulato, non è fondato.

Infondato è, innanzitutto, il primo profilo facente leva sul fatto che l’abitazione della sig.ra CO sarebbe stata oggetto di un’ordinanza di demolizione non ottemperata, per un duplice ordine di argomentazioni.

Per un verso, rileva il Collegio che l’esistenza sul fondo dell’appellante di una servitù di passaggio costituisce un vincolo che, sul piano civilistico, prescinde dall’eventuale abusività della costruzione eretta sul fondo dominante e che esclude la libera disponibilità del fondo servente, almeno in relazione all’area sulla quale insiste la stessa servitù. In tal senso, può utilmente richiamarsi la giurisprudenza della Cassazione che ritiene ammissibile l'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile o dagli strumenti urbanistici, anche nel caso in cui la costruzione sia abusiva, atteso che il difetto del permesso esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto pubblicistico, senza incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem" ( ex multis , Cass. civ., sez. II, 4 ottobre 2023, n. 27962; Cass. civ., sez. VI, 9 gennaio 2017, n. 1395; Cass. civ., sez. II, 18 febbraio 2013, n. 3979).

In secondo luogo, la tesi dell’appellante, per come formulata, è priva di riscontro nelle risultanze del procedimento, dalle quali si ricava, invece, che l’ordinanza di demolizione, concerne soltanto il secondo piano dell’abitazione.

Parimenti da respingere è il secondo profilo di inammissibilità fatto valere con il primo motivo di appello, con il quale l’appellante reitera l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sul presupposto che la stradina attraverso la quale la parte appellata esercita la servitù di passaggio non sarebbe stata autorizzata.

Tale motivo trascura, infatti, di considerare che il tema oggetto della controversia attiene alla libera disponibilità del fondo, in relazione al quale è stata presentata una domanda di permesso di costruire, tema rispetto al quale è del tutto inconferente la questione dell’autorizzazione della strada su cui viene esercitata la servitù di passaggio, anche perché, ai fini della costituzione del diritto di servitù su un fondo privato, non occorre, di certo, un’autorizzazione da parte dell’Amministrazione.

Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe mancato di considerare che la servitù di che trattasi non sarebbe stata oggetto di un accertamento giudiziale definitivo e non sarebbe stata trascritta.

Sotto un diverso profilo, si lamenta la violazione, da parte della decisione impugnata, dell’art. 1068, comma 2, cod. civ., che, ad avviso dell’appellante, prevedrebbe il principio secondo cui il proprietario del fondo servente non può essere impedito nella realizzazione di lavori e miglioramenti, laddove offra al proprietario dell’altro fondo un luogo ugualmente agevole ove esercitare la servitù, così come verificatosi nella vicenda in esame.

Il motivo non è fondato.

La questione sollevata con il presente motivo di appello attiene ai poteri di accertamento della pubblica Amministrazione in ordine alla verifica della legittimazione ad ottenere un titolo edilizio, con particolare riferimento al caso in cui l’Amministrazione sia stata previamente resa edotta dell’esistenza di una servitù sul fondo rispetto al quale si chiede il titolo autorizzativo.

Ai sensi dell’art. 11, del d.P.R. n. 380/2001, infatti, un permesso di costruire può essere richiesto solo ed esclusivamente da chi abbia la piena e libera disponibilità dei terreni da trasformare.

Ritiene al riguardo il Collegio che, quando, come nel caso in esame, sussiste una controversia tra le parti in ordine alla libera disponibilità del fondo, di cui una delle parti ha reso edotta l’Amministrazione, quest’ultima deve, nel corso dell’istruttoria procedimentale finalizzata al rilascio di un permesso di costruire, adeguatamente prendere in considerazione tale aspetto, valutandolo ai fini della determinazione da adottare.

Ancora prima, il richiedente il permesso di costruire non può strumentalmente omettere di rappresentare l’esistenza di una controversia riguardante l’esistenza di una servitù di passaggio sul fondo in relazione al quale chiede un’autorizzazione edilizia.

Né convince del contrario la circostanza per cui la sentenza che ha accertato la sussistenza sul fondo della parte appellante di una servitù di passaggio non è ancora passata in giudicato.

In primo luogo, occorre in senso contrario osservare che il motivo per il quale il giudice di primo grado ha annullato il permesso di costruire originariamente rilasciato nei confronti dell’odierno appellante ha tratto ragionevole argomento dal difetto di istruttoria in cui il Comune di Ascea è incorso nell’ambito del procedimento di rilascio del titolo edilizio, posto che, come già anticipato, a fronte della circostanza per cui gli erano state formalmente comunicate due pronunce rese dal Tribunale di Vallo della CAnia, rispettivamente in data 30 maggio 2017 e 8 agosto 2018 (docc. 9 e 10 del fascicolo di primo grado), con le quali, nell’ambito del giudizio possessorio instaurato dalla signora CO, è stata accertata sull’area di che trattasi la presenza di una servitù di passaggio, ha omesso di valutare tale, rilevante, aspetto nell’ambito del relativo procedimento autorizzativo.

Il che si è tradotto in un vizio del procedimento, posto che, ai sensi dell’’art. 11, del d.P.R. 380/01, anche la mera assenza del possesso esclude la libera disponibilità dell’area, assenza del possesso che, come anticipato, è stata giudizialmente accertata nell’ambito del predetto giudizio possessorio.

Di qui l’irrilevanza dell’argomento che fa leva sulla circostanza per cui il successivo giudizio petitorio non è ancora stato definito con una sentenza passata in giudicato, potendo, come detto, rilevare, ai fini della assenza della libera disponibilità dell’area, già la perdita del possesso.

Né, infine, per giungere a diverse conclusioni può farsi leva, come fa l’appellante, sulla mancata trascrizione del diritto di servitù, posto che l’effettuazione della trascrizione rileva soltanto ai fini dell’opponibilità del diritto ( rectius del titolo dal quale il diritto discende), e non ai fini dell’esistenza del diritto stesso.

Infondato è anche il sub- motivo che fa leva sulla violazione dell’art. 1068, comma 2, c.c.

Anche a volere prescindere dalla rilevanza meramente privatistica della questione, resta il fatto che la disposizione in esame presuppone o il consenso del proprietario del fondo dominante, oppure la necessità di rivolgersi al giudice per ottenere uno spostamento del luogo sul quale insiste la servitù. In tal senso è orientato il costante indirizzo interpretativo della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui l’eventuale spostamento del diritto di servitù va indefettibilmente richiesto dal proprietario di uno dei due fondi in via convenzionale o giudiziale, restando esclusa ogni possibilità di modificazione unilaterale di fatto ( ex pluribus , Corte di Cassazione n.7619/2019; C. 7220/1997)

Con un terzo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe adeguatamente considerato che, essendo la questione della esistenza sul fondo di che trattasi di un diritto di servitù di passaggio ancora controversa, l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto incorrere in un difetto di istruttoria.

A sostegno dell’assunto, l’appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ in occasione del controllo sui titoli edilizi il comune non può sostituirsi al giudice civile. L’art. 11 t.u. edilizia prevede che il permesso di costruire sia rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo e la P.A. ha il dovere di accertare tale presupposto e che esso sia sufficiente per eseguire l’attività edificatoria (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2021 n. 5407). Il potere di controllo in sede di rilascio dei titoli edilizi (al pari di quello esercitato in sede inibitoria), quindi, deve sempre collegarsi al riscontro di profili d’illegittimità dell’attività per contrasto con leggi, regolamenti, piani, programmi e regolamenti edilizi, mentre non può essere esercitato a tutela di diritti di terzi non riconducibili a quelli connessi con interessi di natura pubblicistica, quali ad esempio il rispetto delle distanze dai confini di proprietà o del distacco dagli edifici; fatto salvo il caso in cui de plano risulti l’inesistenza di un titolo giuridico che fondi la legittimazione attiva del richiedente il titolo edilizio” (Cons. St., Sez. IV, 24.2.2022, n. 1302; principio recentissimamente ribadito anche da Cons., St., Sez. II, 30.1.2023 n. 1029) ”.

Il motivo non è fondato.

Rileva il Collegio che il caso in esame non riguarda la fattispecie in cui si contesta all’Amministrazione il fatto di non essersi attivata d’ufficio per verificare l’assenza di pesi sul fondo e comunque la pienezza delle situazioni dominicali, fattispecie rispetto alla quale, come è noto, la giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso che un onere di tal fatta per l’Amministrazione non sussiste, ma la diversa fattispecie in cui l’Amministrazione procedente viene resa edotta della circostanza, comprovata in un giudizio possessorio, dell’esistenza sul fondo del richiedente il titolo edilizio di una servitù che esclude la libera disponibilità dell’area.

In questi casi, la giurisprudenza è orientata nel senso che l’Amministrazione comunale ha il dovere di verificare se chi ha chiesto un titolo edificatorio sia nella disponibilità di un titolo legittimante (art. 11 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), posto che il permesso di costruire può essere rilasciato solo a colui la cui facoltà edificatoria non sia soggetta a limitazioni.

Nel caso in esame, l’Amministrazione, nell’ambito dell’iter istruttorio finalizzato al rilascio del permesso a costruire, ha completamente omesso di valutare il possibile ostacolo derivante dall’esistenza, sul fondo del richiedente il titolo abilitativo, di una servitù, nonostante il fatto che della ricorrenza della detta servitù era stata previamente resa edotta.

In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello principale deve essere respinto.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi € 5000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge, in favore di NI CO.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO