Pubblicato il 02/04/2025

N. 02834/2025REG.PROV.COLL.

N. 08127/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8127 del 2024, proposto da
Comune di Tagliacozzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Ponziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IM EO, AB ER RD, rappresentati e difesi dall'avvocato Valentina Calvarese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 00370/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IM EO e di AB ER RD;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2025 il Cons. Marco Valentini e uditi per le parti gli avvocati Moreno Persia in sostituzione dell’avvocato Guido Ponziani e Valentina Calvarese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti al giudice di prime cure, gli originari ricorrenti, odierni appellati, hanno chiesto l‘annullamento:

- della diffida alla rimozione di opere del 16.11.2023, prot n. 14976, emessa dal Comandante della polizia municipale e notificata ai ricorrenti di primo grado in pari data;

- della diffida alla demolizione di opere abusive realizzate su suolo pubblico del 12.12.2023, prot. 16162, emessa dal Responsabile dell’area urbanistica ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. 380/2001 e notificata ai ricorrenti di primo grado in pari data;

- della nota di replica del 18.12.2023, prot. n. 16394, avente ad oggetto “Riscontro alla vs. n. 16351 del 16.12.2023. Procedura successiva alla diffida alla demolizione” emessa dal Responsabile dell’area urbanistica e notificata ai ricorrenti di primo grado in pari data;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e successivi al di sopra indicato atto ancorché non conosciuti.

Il primo giudice ha accolto il ricorso.

Il TAR ha in sintesi osservato che:

- sussiste il vizio di incompetenza in relazione alla diffida alla rimozione delle opere, in quanto il Comandante della Polizia locale ha infatti esercitato il potere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, che l’articolo 27, commi 1, 2 e 3, del d.p.r. n. 380/2001, attribuisce invece alla competenza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale;

- la diffida alla demolizione delle opere è stata adottata in assenza dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere demolitorio-rispristinatorio ai sensi dell’art. 35 d.p.r. n. 380/2001;

- la stessa, infatti, è stata emanata dal Comune di Tagliacozzo all’esito di imprecisati “ controlli istruttori ” sull’abusività della tenda costruita in adiacenza all’esercizio commerciale dei ricorrenti, essendo stata omessa in particolare alcuna attività di verifica con riferimento alla stabile infissione al marciapiede dei montanti verticali della struttura;

- tali montanti risulterebbero, secondo la relazione tecnica allegata alla DIA del 14 aprile 2007 (la stessa allegata alla DIA prot. n. 988 del 15 dicembre 2006), solo “ poggiati nelle aiuole ai bordi del marciapiede ” e non fissati, come contestato dal Comune nello stesso provvedimento di diffida;

- non è revocabile in dubbio l’efficacia attuale della DIA del 14 aprile 2007 depositata per la realizzazione della tenda retrattile, e dell’autorizzazione n. 2498 rilasciata dal Comune per l’occupazione permanente del suolo pubblico da parte dei montanti della tenda, non sospesa a causa dell’esecuzione dei lavori di risistemazione del marciapiede;

- risulterebbe altresì erronea la contestazione relativa alla carenza della dichiarazione di conformità statica dell’opera e dei materiali, non trattandosi di una struttura portante dell’edificio, vista la sua natura retrattile;

- la nota del 18 dicembre 2023 con la quale è stata confermata la necessità di procedere alla rimozione della tenda, sarebbe illegittima, data l’assenza dei presupposti per l’esercizio del potere ripristinatorio del Comune e comunque avrebbe determinato una violazione del dovere di buona fede procedimentale nei confronti dei ricorrenti, non avendo tenuto conto della volontà espressa dagli stessi di rimuovere temporaneamente la tenda per permettere il completamento dei lavori di riqualificazione del marciapiede;

- nessuna valenza è da attribuire alle difese di primo grado in relazione all’esigenza di conformità della tenda alle regole del Regolamento Comunale per l’arredo e il decoro urbano, non essendo tale profilo stato dedotto all’interno del provvedimento impugnato.

Avverso la sentenza impugnata in data 30 ottobre 2024 è stato depositato ricorso in appello.

Si sono costituiti in giudizio la Signora IM EO e il Signor NE RD, chiedendo la reiezione dell’appello.

In data 27 gennaio 2025 ha depositato memoria la parte appellata;

In data 13 febbraio 2025 ha depositato memoria anche la parte appellante.

Nell’udienza pubblica del 4 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotta la:

“Violazione e falsa applicazione dell’art. 35 d.P.R. 6/6/2001 n. 380 ”.

Argomenta l’appellante che il Comune avrebbe espresso, al contrario di quanto asserito dal giudice di primo grado, specifiche e puntuali contestazioni sulle irregolarità derivanti dalla costruzione della tenda, che non difetterebbero di controlli istruttori.

In particolare, l’attività istruttoria espletata risulterebbe chiaramente dal provvedimento impugnato, nella parte in cui afferma che: “ preso atto, anche che dai controlli istruttori risulta che il manufatto realizzato non è conforme alle normative urbanistiche ed edilizie, infatti, anziché una tenda facilmente rimovibile è stata realizzata una vera e propria Tettoia permanente con elementi verticali portanti infissi nel suolo pubblico senza avere adeguato titolo di proprietà ”.

L’opera, inoltre, secondo l’appellante, non avrebbe potuto essere realizzata in base alla DIA, in quanto carente dell’autorizzazione sismica necessaria per questo tipo di opere.

L’appellante contesta, poi, l’esistenza di un’autorizzazione permanente all’occupazione di suolo pubblico in capo ai ricorrenti.

Una tale autorizzazione non potrebbe esistere, non essendo prevista nel Regolamento Comunale del Comune di Tagliacozzo e comunque i ricorrenti non ne avrebbero dimostrato la titolarità.

In più, la sola richiesta di pagamento dell’indennità per l’occupazione, depositata dai ricorrenti di primo grado, non potrebbe costituire prova dell’autorizzazione stessa.

In relazione alla necessità della dichiarazione di conformità statica dell’opera, l’appellante contesta la motivazione del TAR, affermando che le risultanze istruttorie confermano la stabilità e la fissità della tenda al marciapiede, dal che ne deriverebbe la necessità del possesso dei requisiti di sicurezza previsti dalla legge.

L’opera, in ogni caso, non potrebbe comunque essere legittimata in base alla DIA presentata nel 2006, essendo questa carente di documenti indispensabili per la sua validità, come la data di inizio effettivo dei lavori, la comunicazione del nominativo del DL, la direzione dei lavori, la comunicazione di fine lavori, la certificazione finale di regolare esecuzione da parte del DL, oltre che inficiata da un diniego dell’ASL.

L’appellante, infine, deduce che la nota del 18 dicembre 2023, in riscontro alla nota del 16 dicembre 2023 inviata dagli odierni appellati, non potrebbe risultare illegittima, atteso che il Comune non avrebbe potuto far altro, in presenza di un manufatto abusivo insistente su suolo pubblico, che esercitare i poteri repressivi previsti dall’art. 35 d.p.r. n. 380/2001.

L’appello risulta infondato.

Preliminarmente, si può prescindere dall’analisi delle eccezioni di rito proposte dagli appellati con le memorie del 27 gennaio 2025, essendo il ricorso nel merito infondato.

Si prende atto poi della mancata devoluzione a questo Collegio del motivo sull’incompetenza del Comandante della Polizia locale all’esercizio del potere di diffida alla rimozione delle opere, su cui è da ritenersi intervenuto il giudicato.

In relazione all’unico motivo d’appello dedotto dall’appellante, si ritiene quanto segue.

Ad avviso del Collegio, risulta erronea l’affermazione del Comune secondo cui il provvedimento di diffida “ contiene precise contestazioni, all’evidenza frutto dell’istruttoria compiuta dal dirigente ” e che “ anziché una tenda facilmente rimovibile è stata realizzata una vera e propria Tettoia permanente con elementi verticali portanti infissi nel suolo pubblico senza avere adeguato titolo di proprietà ”

Come correttamente osservato dal TAR in primo grado, la contestazione circa la sussistenza di un’opera avente carattere abusivo risulta carente di istruttoria.

Non è presente, infatti, nessun verbale di sopralluogo svolto dal Comune o dalla Polizia Municipale prima dell’emanazione della diffida di rimozione delle opere.

Nemmeno si rileva una documentazione fotografica o altra documentazione allegata al provvedimento in grado di corroborare le contestazioni sollevate.

Allo stesso modo, carente e generica è la motivazione del provvedimento impugnato, essendosi limitato il Comune ad affermare che “ il manufatto realizzato non è conforme alle normative urbanistiche ed edilizie ”.

In ogni caso, è da ritenersi non corretta la qualificazione del manufatto come tettoia, trattandosi in realtà di una vera e propria pergotenda, così come autorizzata dalle due DIA del 2006 e del 2007.

La giurisprudenza consolidata di questo Consiglio definisce la pergotenda come un’opera che “ per le sue caratteristiche strutturali e per i materiali utilizzati, non solamente non determini la stabile realizzazione di nuovi volumi/superfici utili, ma deve anche trattarsi di una struttura leggera, non stabilmente infissa al suolo, sostanzialmente idonea a supportare una “tenda”, anche in materiale plastico, ma a condizione che: - l’opera principale sia costituita, appunto, dalla “tenda” quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno; - la struttura rappresenti un mero elemento accessorio rispetto alla tenda, necessario al sostegno e all’estensione della stessa- gli elementi di copertura e di chiusura (la “tenda”) siano non soltanto facilmente amovibili, ma anche completamente retraibili, in materiale plastico o intessuto, comunque privi di elementi di fissità, stabilità e permanenza tali da creare uno spazio chiuso, stabilmente configurato che possa alterare la sagoma ed il prospetto dell’edificio “principale” (Cds, Sez. VII, n. 10029/2024; id, Sez. VI, n. 8349/2024; id, Sez II, n. 2053/2024).

Tale opera quindi si differenzia dalla tettoia per presentare “ una struttura più leggera ” (Cons.St, Sez. VI, n. 5737/2018), non stabilmente infissa al suolo e con una funzione meramente accessoria, consistente nel sostegno e nell’estensione della tenda stessa, presentando elementi di copertura e chiusura facilmente amovibili e completamente retraibili.

Dalla documentazione fotografica allegata alla relazione tecnica di parte appellata depositata in primo grado, si ravvisa come l’opera risulti aperta sui lati con l’unico elemento di chiusura costituito dalla tenda centrale dispiegata.

La stessa è sorretta da dei montanti verticali in ferro che risultano solo “ poggiati nelle aiuole ai bordi del marciapiede ”, risistemate in modo da evitare di far cadere il montante, come indicato nella relazione tecnica allegata alla DIA del 2007 (ciò conferma che l’intervento autorizzato attraverso la DIA prevedeva gli elementi verticali della struttura).

Del resto, il carattere di precarietà dell’opera, che deriva dal sistema di retraibilità della stessa tenda, si desume dalla facilità con cui gli odierni appellati sono stati in grado di rimuoverla, per permettere l’esecuzione dei lavori pubblici davanti all’esercizio commerciale, per poi ripristinarla successivamente.

Con la nota del 18.12.2023, infatti, gli appellati hanno informato il Comune che avrebbero proceduto, pur contestando integralmente l’asserzione di abusività dell’opera, nella stessa giornata a rimuovere temporaneamente la tenda per permettere lo svolgimento dei lavori, come effettivamente avvenuto. Tale aspetto non è stato posto in contestazione dal Comune.

Infondata risulta altresì la tesi dell’appellante secondo cui l’opera non sarebbe comunque potuta essere realizzata sulla base della sola DIA presentata nel 2006 e di quella presentata nel 2007, essendo necessarie anche ulteriori autorizzazioni, in particolare l’autorizzazione sismica e la dichiarazione di conformità statica dei materiali.

Allo stesso modo infondata è da ritenersi l’ulteriore affermazione (contenuta nella parte finale del ricorso in appello, ma collegata giuridicamente e logicamente a tale contestazione) secondo cui “ la DIA non poteva avere alcuna validità in quanto non era corredata dai seguenti documenti indispensabili per la sua validità:

- data di inizio effettivo dei lavori;

- comunicazione del nominativo del DL;

- mancata direzione dei lavori;

- mancata comunicazione di fine lavori;

- mancata certificazione finale di regolare esecuzione da parte del DL ;”

In primo luogo tali elementi sono in gran parte estranei all’impugnato provvedimento, con cui il Comune si è limitato a rilevare la non conformità urbanistico edilizia e la abusività dell’intervento.

In secondo luogo, in presenza di una DIA del 2007 il considerevole lasso di tempo intercorso prima dell’impugnato provvedimento del 2023, preclude ormai l’esercizio del potere repressivo da parte del Comune di Tagliacozzo.

Né il comune ha inteso (e né avrebbe potuto farlo atteso il tempo trascorso) esercitare il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

Il Comune, quindi, avrebbe dovuto contestare nella immediatezza dei fatti la carenza della documentazione necessaria per la validità della DIA, oltre che la carenza dell’autorizzazione sismica e della dichiarazione di conformità statica, e al più avrebbe potuto entro i termini esercitare il potere di annullamento d’ufficio, rimuovendo in tal modo gli effetti della DIA precedentemente presentata dai ricorrenti.

A distanza di oltre sedici anni non può che riconoscersi in capo al privato un legittimo affidamento sulla legittimità del titolo abilitativo acquisito, elidendo quindi la possibilità della P.A. di sollevare contestazioni.

Nel caso di specie, quindi, l’amministrazione avrebbe soltanto potuto contestare la difformità dell’opera costruita rispetto alla Dia già perfezionata, esercitando correttamente il potere ripristinatorio e demolitorio previsto dall’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, senza però poter mettere in dubbio la validità e legittimità di quest’ultima.

Difformità che comunque, come sopra già chiarito, non risulta dimostrata.

Del pari infondata è la contestazione sull’esistenza dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico per l’apposizione dei montanti verticali sul marciapiede.

A prescindere dalla natura “ permanente ” o meno di tale provvedimento (comunque astrattamente prevista dal “ Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale di occupazione del suolo pubblico e di esposizione pubblicitaria e del canone mercatale ” del Comune di Tagliacozzo), la sua esistenza è stata dimostrata dai ricorrenti in primo grado attraverso la comunicazione prot. n. 1803 del 09.02.2023, con la quale il Comune ha richiesto il pagamento del cup (canone unico patrimoniale) per l’anno 2023 per l’occupazione del suolo pubblico “ con tende fisse e retrattili” , collegata ad un’autorizzazione avente il numero 2498.

I ricorrenti hanno altresì provato il pagamento del canone annuo, depositando il bollettino di pagamento recante data 16.03.2023.

Al contrario, invece, nessun provvedimento di revoca o di sospensione di tale autorizzazione da parte del Comune risulta agli atti, a differenza di quanto avvenuto con l’autorizzazione all’occupazione temporanea di sedie e tavoli, sospesa con il provvedimento del funzionario responsabile del Comune di Tagliacozzo del 12.05.2023 per permettere lo svolgimento dei lavori pubblici di fronte all’esercizio commerciale.

In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto e le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione, in favore delle parti appellate, delle spese del presente giudizio quantificate in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

ER Chieppa, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	ER Chieppa

IL SEGRETARIO