Pubblicato il 16/04/2025

N. 03274/2025REG.PROV.COLL.

N. 00847/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 847 del 2023, proposto dalla società Marconcini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Masi, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Andrea Segato in Roma, via Panama n. 68;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza) n. 14916/2022, resa tra le parti, relativa alla decadenza delle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19 febbraio 2007, cd. Secondo conto energia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici - GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2025 il cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Leonardo Masi e Andrea Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Marconcini s.r.l. il 12 maggio 2011 presentava domanda di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 19 febbraio 2007, cd. Secondo conto energia per un impianto di potenza nominale di 48,60 KW nel comune di Prato, totalmente integrato architettonicamente (Tipologia Specifica 1), per cui era stata già inviata la comunicazione di fine lavori il 29 dicembre 2010; dichiarava che l’impianto era entrato in esercizio il 27 aprile 2011. Alla domanda erano allegate la scheda tecnica finale dell’impianto, documentazione fotografica relativa all’impianto di collegamento elettrico e al collocamento dei pannelli fotovoltaici e dei relativi elementi di raccordo.

Con provvedimento del 30 luglio 2011 il GSE ammetteva la società alle tariffe incentivanti quale impianto totalmente integrato architettonicamente (tipo b3/ tipologia specifica1).

Successivamente, con nota del 2 dicembre 2016, il GSE comunicava l’avvio del procedimento di verifica nei confronti della società, evidenziando la mancanza del trasformatore esterno richiesto dalle norme CEI 11-20 per gli impianti entrati in esercizio prima del 30 giugno 2012 (secondo quanto richiesto dalla delibera dell’autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico dell’8 marzo 2012); chiedeva di presentare documentazione integrativa, tra cui la comunicazione di fine lavori, lo schema elettrico dell’impianto, elaborati grafici, fotografie, elenco dei moduli fotovoltaici.

Il 19 dicembre 2016 il tecnico della società comunicava che l’impianto era dotato del trasformatore previsto dalla normativa 11-20. Il 23 dicembre 2016 la società trasmetteva fotografie relative ai cavi di collegamento e agli elementi di raccordo.

Con nota del 28 novembre 2017 il GSE riteneva, quindi, superata la questione del trasformatore, mentre rilevava la mancata conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010 relativamente ai cavi di collegamento, la mancanza degli elementi di raccordo ai fini della configurazione dell’integrazione architettonica, avendo la società presentato un “ dossier fotografico artefatto ” al momento della domanda di ammissione agli incentivi e mancando gli elementi di raccordo nelle foto inviate in sede di verifica nel 2016. Veniva altresì evidenziata la forma curvilinea del tetto con euritmie che non potevano essere inquadrate nei tetti a falda o a copertura piana.

La società presentava osservazioni il 24 dicembre 2017, evidenziando che l’impianto era completamente realizzato alla data del 31 dicembre 2010 anche con il collegamento dei cavi elettrici, allegando il documento di trasporti del materiale di agosto 2010; con riguardo all’integrazione architettonica rappresentava che il progetto, con le modalità di installazione dei moduli, era stato inviato al momento della richiesta di incentivi e che l’impianto era stato completato tempestivamente con gli elementi di raccordo tra il colmo ed il grigliato di sicurezza installato sui lucernari, che non risultavano nelle foto inviate il 23 dicembre 2016, in quanto erano in corso operazioni di manutenzione sulla copertura dell’immobile finalizzate alla verifica delle guarnizioni di tenuta dei vetri/lucernari a causa delle quali si era reso necessario smontare completamente sia le scossaline che i grigliati di protezione dei vetri. Venivano allegate foto indicate come rappresentative della “ situazione attuale che coincide con quella del 31 dicembre 2010”.

Con provvedimento del 2 dicembre 2019 il GSE disponeva la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19 febbraio 2007 in quanto la società non aveva fornito elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine alle difformità riscontrate dal confronto tra le fotografie, inviate ai fini della richiesta di ammissione agli incentivi, e il dossier fotografico trasmesso il 23 dicembre 2016 ai fini dell’attività di verifica, che evidenziavano la mancata installazione dei cavi elettrici di collegamento, lato corrente continua, sottesi tra il generatore fotovoltaico e gli ingressi dei convertitori dell’impianto, non ritenendo sufficiente la presentazione del documento di trasporto di materiale di agosto 2010; non aveva fornito elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine agli aspetti afferenti al grado di integrazione, essendo tenuta la società a caricare sul portale fotografie che attestassero la completa esecuzione dell’opera entro il 31 dicembre 2010; in particolare con riguardo all’integrazione architettonica evidenziava la natura curvilinea con euritmie della copertura; nonché la presentazione al GSE di “dossier fotografico artefatto” al fine di realizzare le condizioni utili al riconoscimento delle tariffe incentivanti per la tipologia installativa “architettonicamente integrato”; essendo in corrispondenza dei colmi delle vele dei moduli fotovoltaici artefatta la fotografia “ con l’apposizione di fittizi elementi di raccordo, consecutivamente sovrapposti tra loro, al fine di integrare fittiziamente il lato superiore dei moduli con l’adiacente grigliato di protezione anticaduta lucernari della copertura dell’edificio ”.

Con la comunicazione del 20 dicembre 2019 il GSE chiedeva la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, per un importo complessivo pari ad € 206.770,68 euro.

Il 16 gennaio 2020 la società presentava al GSE istanza di riesame chiedendo l’applicazione della decurtazione degli incentivi ai sensi degli artt. 1, comma 960, lett. b), l. 27 dicembre 2017, n. 205 e 13-bis, comma 1, lett. a), d.l. 3 settembre 2019, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 novembre 2019, n. 128.

Avverso il provvedimento del 2 dicembre 2019 e avverso la richiesta di restituzione degli incentivi la società proponeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio il ricorso r.g. 1129 del 2020, lamentando con un primo motivo la mancata applicazione delle norme sulla decurtazione degli incentivi; con un secondo motivo sosteneva il superamento del termine per l’esercizio dell’autotutela; con il terzo motivo contestava la sussistenza dei presupposti per disporre la decadenza.

Nel corso del giudizio, con istanza del 18 novembre 2020, la società chiedeva l’applicazione della norma sopravvenuta dell’art. 56, del D.L. 16 luglio 2020 n. 76 convertito con Legge 11 settembre 2020 n. 120, che aveva novellato l’art. 42 comma 3 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28.

Il ricorso n. 1129 del 2020 è stato accolto con sentenza n. 3466 del 22 marzo 2021 per la fondatezza del motivo relativo alla mancata applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 28/2011, come novellato dall’art. 1, comma 960, lett. b), l. 27 dicembre 2017, n. 205 ( nonché dall’art. 13-bis, comma 1, lett. a), d.l. 3 settembre 2019, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 novembre 2019, n. 128), per cui “ al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il Gse dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell'entità della violazione” . La sentenza richiamava altresì il comma 5 per cui entro sei mesi “ il Gse fornisce al ministero dello sviluppo economico gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca ”, tra l’altro, “ le violazioni che danno luogo a decurtazione dell'incentivo ”, ritenendo che la decurtazione fosse immediatamente applicabile a prescindere dall’emanazione del Decreto ministeriale. Affermava quindi che il GSE “ avrebbe dovuto preliminarmente valutare la sussistenza dei presupposti per disporre la decurtazione dell’incentivo percepito, potendo solo nel caso in cui le stesse non siano ravvisabili – in forza di valutazioni allo stesso spettanti, le quali devono tuttavia essere esternate nella motivazione del provvedimento – disporre la decadenza ”.

A seguito di tale sentenza, il GSE il 28 settembre 2021 adottava un nuovo provvedimento, con cui disponeva la decadenza degli incentivi, in relazione alla “ avvenuta presentazione di un dossier fotografico artefatto al fine di attestare le condizioni utili al riconoscimento delle tariffe incentivanti richieste, ai sensi del decreto, per la tipologia installativa architettonicamente integrato…valutata… quale violazione rilevante ai sensi dell'art 42, comma 3, primo periodo, del d.lgs. 28/2011, talmente grave da impedire il regime derogatorio previsto dall'art. 42, comma 3, secondo periodo ”.

Avverso tale provvedimento è stato proposto al TAR Lazio il ricorso r.g. n. 12379 del 2021, lamentando la violazione dell’art. 42 del d.lgs. 28 del 2011, non avendo considerato il GSE il richiamo contenuto in tale disposizione ai presupposti di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, tra cui la violazione del termine (di dodici mesi a seguito della novella dell’art. 63 del d.l. 77/ 2021 conv. nella legge n. 108/2021), nonché per la mancata valutazione dell’interesse pubblico alla decadenza dagli incentivi. Con una ulteriore censura contestava la distinzione delle violazioni operata dal GSE al fine della ammissibilità della decurtazione dell’incentivo, non essendo tale distinzione prevista dall’art. 42 comma 3; lamentava poi il difetto di istruttoria e di motivazione nonché la violazione del giudicato; deduceva che, a seguito della riapertura dell’istruttoria, il GSE doveva avere ritenuto completato l’impianto entro il 31 dicembre 2010 non avendo riprodotto le precedenti motivazioni; con riguardo all’unica contestazione residua deduceva che le fotografie presentate in sede istruttoria costituivano un “ rendering progettuale ”, ma non vi era alcuna falsa rappresentazione; sosteneva poi che l’impianto fosse integrato architettonicamente. In allegato al ricorso depositava le fotografie dei pannelli datate 29 dicembre 2010.

Con ordinanza cautelare n. 7485 del 21 dicembre 2021, il TAR ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame, in relazione “ all’omessa comparazione dell’interesse pubblico con il sacrificio imposto all’interesse privato, come richiesto dall’ art. 42, comma 3, del d.lgs. 28/2011 laddove prevede che il potere di decadenza deve essere esercitato nel rispetto dei presupposti di cui all'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241/1990 ”.

A seguito dell’ordinanza cautelare il GSE procedeva al riesame confermando la decadenza dagli incentivi con provvedimento del 28 aprile 2022. Tale provvedimento richiamava il potere attribuito dall’art. 42 del d.lgs.28 del 2011 di verifica e controllo, ritenendo di poter superare il termine di cui all’art. 21 nonies nel caso di falsa rappresentazione dei fatti.

Avverso tale provvedimento la società Marconcini ha proposto motivi aggiunti lamentando con un primo motivo la violazione del principio del c.d. “ one shot ” temperato, per cui l’Amministrazione dopo l'annullamento di un proprio atto potrebbe rinnovarlo una sola volta, riesaminando l'affare nella sua interezza, senza tornare in seguito a decidere sfavorevolmente in relazione a profili non ancora esaminati.

Con un secondo motivo ha sostenuto la violazione ed elusione dell’ordinanza del TAR Lazio n. 7485 del 21 dicembre, la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 42, comma 3 del d. lgs. n. 28/2011, dell’art.56, comma 7 del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n.120/2020 e dell’art.21-nonies della legge n.241/1990, in quanto, a seguito della novella del 2020, pur rimanendo il potere esercitato un potere di controllo e verifica, è soggetto ai presupposti di cui all’art. 21 nonies sia rispetto al limite temporale sia alla necessità della valutazione dell’interesse pubblico, come già affermato dalla ordinanza cautelare.

Con il terzo motivo ha dedotto violazione dell’art. 3 della legge n.241/1990, il difetto di istruttoria e di motivazione, la violazione ed elusione della sentenza n.3466/2021 e del principio di proporzionalità e ragionevolezza ex artt. 3 e 97 Cost., dei principi di buona fede, certezza del diritto e legittimo affidamento, illogicità, essendo mancata qualsiasi valutazione dell’interesse pubblico rispetto agli altri interessi incisi dalla norma, non avendo il GSE neppure valutato l’interesse pubblico alla produzione energetica da fonte rinnovabile come previsto dalla norma sulla decurtazione.

Con il quarto motivo, di violazione e/o falsa applicazione dell'art. 42, comma 3 del d. lgs. n. 28/2011, dell’art.56, comma 7 del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n.120/2020, dell’art.63 del d.l.

n.77/2021, convertito in legge n.108/2021, nonché dell’art.21-nonies della legge n.241/1990, del principio del legittimo affidamento, di ragionevolezza e di proporzionalità, ingiustizia manifesta, ha contestato l’avvenuto superamento dei termini di dodici e diciotto mesi previsto dall’art. 21 nonies, nelle diverse formulazioni, e comunque il lungo lasso temporale trascorso di 11 anni dal provvedimento di ammissione agli incentivi, sei dall’avvio del procedimento di decadenza e cinque dalla presentazione delle osservazioni.

Con il quinto motivo ha lamentato la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 42, comma 3 del d.lgs. n. 28/2011, la violazione ed elusione della sentenza n.3466/2021, il difetto di istruttoria e di motivazione sotto altro profilo, contestando quanto riportato dal GSE anche nel provvedimento del 28 aprile 2022 in ordine alla distinzione delle violazioni rilevanti - per cui non tutte le violazioni consentirebbero la decurtazione degli incentivi - in quanto tale interpretazione del GSE metterebbe nel nulla la norma che prevede la riduzione degli incentivi e comunque sarebbe in violazione del giudicato della sentenza.

Con il sesto motivo ha sostenuto la violazione e/o falsa applicazione del D.M. 19 febbraio 2007, della “Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento dell’integrazione architettonica del fotovoltaico” di aprile 2009, dell’art.1-septies della legge n. 129/2010, della legge n.241/1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti, istruttoria erronea, contraddittoria, tardiva, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, per la contraddittorietà del provvedimento che aveva superato le precedenti problematiche relative al mancato completamento dei lavori entro il 31 dicembre 2010, contestando solo la mancata integrazione architettonica in contrasto con lo stesso completamento dei lavori. Ha dedotto che, in ogni caso, la “ fotografia datata 2010, che si contesta come artefatta, è in realtà un rendering progettuale relativo agli elementi di raccordo tra il colmo ed il grigliato di copertura (c.d. scossaline), che sono stati correttamente installati nell’impianto, in conformità a quanto indicato nella Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento dell’integrazione architettonica del fotovoltaico – Aprile 2009 ”, evidenziando la buona fede della società che aveva inviato anche le foto nel 2017, anche se le scossaline non erano state ancora rimontate dopo i lavori di manutenzione; ha poi sostenuto che l’impianto è comunque dotato degli elementi di raccordo tra il colmo ed il grigliato di copertura, come dimostrato dalle fotografie inviate al GSE nel 2017 e da quelle datate 29 dicembre 2010. Inoltre, “l’impianto è stato costruito in aderenza a quanto descritto nella Guida con riguardo alla “Integrazione Architettonica Totale” Tipologia Specifica 1, “operando la sostituzione dei materiali di rivestimento del tetto (normalmente in guaina catramata) con una struttura in metallo e pannelli fotovoltaici aventi la medesima funzionalità architettonica ”,

Con sentenza n. 14916 del 14 novembre 2022 il ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo il provvedimento impugnato con il ricorso superato dal successivo provvedimento adottato dal GSE in sede di riesame. I motivi aggiunti sono stati respinti. In particolare il primo motivo è stato ritenuto infondato in quanto da una parte la questione della contraffazione della fotografia era stata sempre indicata nei vari provvedimenti del GSE, dall’altra parte il provvedimento è stato adottato a seguito di precedenti annullamenti, che ne avevano disposto il rinnovo. I motivi secondo, terzo e quinto sono stati esaminati congiuntamente ritenendo non sussistente l’interesse pubblico alla produzione di energia in quanto non è emerso che “ il recupero possa incidere sul funzionamento tecnico dell’impianto fotovoltaico interessato…che si presume possa continuare a produrre energia da conversione fotovoltaica della fonte solare a prescindere dagli incentivi, non essendo stata né allegata né dimostrata la sua dismissione, ma solo allegato (e non dimostrato) il pericolo di fallimento della società che l’impianto gestisce” Il quarto e il sesto motivo anche sono stati trattati congiuntamente, escludendo una violazione procedimentale essendo la questione della “contraffazione” della fotografia oggetto delle interlocuzioni procedimentali e dei provvedimenti precedentemente adottati; con riguardo all’invio della fotografia in sede di domanda di accesso agli incentivi è stato osservato che è la stessa società a riconoscere che la fotografia non è reale, bensì è un “ rendering progettuale ”; né la ricorrente spiega “ perché, avendo asseritamente a disposizione diverse foto del 29.12.2010 invece del rendering, in sede di domanda, non abbia inviato una o più di tali foto ”, che comunque risultano “ depositate al processo in formato pdf, creato il 21.12.2021”, non essendo quindi possibile risalire alla data effettiva in cui sono state scattate; inoltre neppure è stata ritenuta provata la circostanza dell’avvenuto smontaggio nel 2016 per opere di manutenzione che avrebbe dovuto essere provata tramite “ documentazione contrattuale e/o fatture relative alla fornitura del servizio e dei beni ricevuti” e comunque lo smontaggio avrebbe dovuto essere comunicato al GSE.

Avverso tale sentenza la società ha proposto l’appello in esame formulando tre motivi.

Con un primo articolato motivo di violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ultrapetizione, divieto di integrazione postuma della motivazione, violazione dell’art. 42 comma 3, primo periodo del d.lgs. 28/2011, dell’art. 21-nonies L. 241/1990, dell’art. 64 c.p.a. ha contestato la sentenza, in quanto avrebbe introdotto un ulteriore presupposto del provvedimento di decadenza, per la mancata comunicazione di una modifica dell’impianto con lo smontaggio delle “scossaline”, mentre l’unico presupposto per il provvedimento di decadenza del 28 aprile 2022 è rappresentato dalla falsità al momento della domanda di ammissione all’incentivo.

Con un secondo motivo ha lamentato l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente una “ falsa rappresentazione dei fatti ”, la violazione dell’art. 64 comma 2 c.p.a., dell’art. 42 comma 3 primo periodo d.lgs. 28/2011, dell’art. 21-nonies comma 2 L. 241/1990 con cui ha contestato la sussistenza della falsità in ordine all’avvenuto montaggio delle scossoline nel 2010, deducendo che “ come dimostrato dalla documentazione fotografica prodotta nel giudizio di primo grado con i docc. da 5 a 9, risalente al 29.12.2010, i raccordi tra i moduli e la copertura esistevano prima della presentazione della domanda. L’affermazione della sentenza è quindi smentita dai documenti. Il rendering, che ai soli fini rappresentativi dello status quo evidenziava, tra l’altro, l’esistenza di elementi di raccordo sulla copertura, non è quindi affatto falso rispetto alla situazione esistente al 2010. Non rileva in senso contrario il fatto che l’esponente abbia deciso di produrre un rendering anche avendo a disposizione la suddetta documentazione fotografica, trattandosi di una scelta presa in totale autonomia e buona fede, nella convinzione che siffatto rendering fosse più efficacemente idoneo a rappresentare lo stato di fatto esistente. Né il GSE in sede di ricevimento della documentazione ha avuto da obiettare circa lo strumento utilizzato per rappresentare la realtà ”. Ha poi contestato le argomentazioni del giudice di primo grado per cui le foto del 29 dicembre 2020 non sarebbero attendibili anche perché tale circostanza non era stata contestata dal GSE nel corso del giudizio di primo grado. Ha quindi dedotto che l’impianto realizzato era integrato architettonicamente quale “ Tipologia Specifica 1 ”, consistente nella “ Sostituzione dei materiali di rivestimento di tetti, coperture, facciate di edifici e fabbricati con moduli fotovoltaici aventi la medesima inclinazione e funzionalità architettonica della superficie rivestita” , per cui i moduli dell’impianto devono sostituire i materiali di rivestimento di tetti aventi la medesima inclinazione e con “ medesima funzionalità architettonica della superficie rivestita ”; inoltre la “ Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento ” di Aprile 2009, con riferimento alla “ Tipologia Specifica 1 ”, ha affermato che la funzionalità e l’integrazione architettonica si verifica quando “ le soluzioni di raccordo tra i componenti della copertura – ossia le tegole, le gronde, i camini, il colmo – siano esteticamente e tecnicamente congrue ”. Tale riferimento comporterebbe un giudizio opinabile con la conseguenza che non potrebbe essere ritenuta falsa la relativa dichiarazione, per cui, anche qualora fossero mancati i raccordi nel 2010, non ne deriverebbe la falsa rappresentazione dei fatti che ha consentito al GSE il superamento del termine di cui all’art. 21 nonies .

Con un ulteriore motivo ha lamentato la violazione dell’art. 42 comma 3 secondo periodo d.lgs. 28/2011, dell’art. 3 L. 241/1990, del principio di proporzionalità, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, sostenendo l’illegittimità della decadenza, non essendo stata considerata la possibilità di decurtazione degli incentivi, che avrebbe dovuto essere oggetto di una specifica motivazione.

Si è costituito in giudizio il GSE che ha eccepito l’inammissibilità del motivo relativo alla decurtazione, che sarebbe contenuto solo nel ricorso introduttivo dichiarato improcedibile; ha sostenuto l’infondatezza di tutti i motivi.

La parte appellante ha presentato memoria di replica insistendo per la fondatezza dell’appello.

All’udienza del 1° aprile 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio preliminarmente di evidenziare che il provvedimento impugnato in primo grado deve essere valutato sulla base della disciplina vigente nel 2019, quando è stato emanato il primo provvedimento di decadenza, dal momento che i successivi provvedimenti sono stati adottati nell’esercizio di un potere amministrativo rieditato a seguito dell’annullamento giurisdizionale. Né sotto tale profilo può essere ritenuto rilevante quanto affermato nell’ordinanza cautelare del TAR Lazio, trattandosi appunto di un giudicato solo cautelare, mentre il giudizio in cui è stata pronunciata la detta ordinanza è stato poi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a seguito del nuovo provvedimento emesso dal GSE.

L’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 a quel tempo vigente prevedeva: “ Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all'Autorità l'esito degli accertamenti effettuati per l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell'entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà ”.

Solo con l’art. 56 comma 7 del d.l. 76 del 2020 è stato introdotto il riferimento ai presupposti “ di cui all'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241” ed è stato espressamente previsto con il comma 8 che “ Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d'ufficio in corso e, su richiesta dell'interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all'articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell'istanza a cura del soggetto interessato. Le disposizioni di cui al comma 7 non si applicano nel caso in cui la condotta dell'operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva”.

Come è noto, la giurisprudenza di questo Consiglio ritiene che il potere del GSE sia un potere di verifica e controllo e che fino alla novella dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, operata con l’art. 56 del d.l. 76 del 2020, conv. dalla legge n. 120 del 2020, non fosse soggetto ai presupposti dell’art. 21 nonies . Il Consiglio di Stato, anche a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020, ha, infatti, espressamente affermato che i poteri del GSE rientrano nel potere vincolato di decadenza per il venire meno dei presupposti o per la falsità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante. La natura doverosa e vincolata del potere di decadenza, a seguito dell’attività di verifica e controllo del GSE, di cui all’art. 42 del detto decreto legislativo, è stata confermata dallo stesso legislatore che, con la modifica dell’art. 42, operata nel 2020, ha mantenuto il riferimento alla decadenza, pur prevedendo che debba essere disposta in presenza dei presupposti di cui all'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II 25 marzo 2024, n. 2832; 17 novembre 2022, n. 10142; 12 aprile 2022, n. 2747; 4 aprile 2022, n. 2501).

Peraltro, la disposizione dell’art. 56, comma 7, non è stata ritenuta immediatamente applicabile ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore. La giurisprudenza ha, infatti, affermato che tale disposizione non costituisce una norma di interpretazione autentica, immediatamente applicabile ai giudizi in corso, ma consente alle imprese, destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi, ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del D.L. n. 76, di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore, presentando apposita richiesta, volta a consentire l'applicazione, ai fini di una diversa regolazione del rapporto sostanziale, dello ius superveniens , come recato dall’art. 56, comma 7, dello stesso decreto legge (Cons. Stato, Sez. VI, 12ottobre 2022, n. 8719; Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2743) e quindi di valutare la sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio. (Consiglio di Stato II, 4 gennaio 2023, n. 127; 18 dicembre 2023, n. 10920; 4 giugno 2024, n. 4977).

Ne deriva che, prima dell’entrata in vigore della novella del 2020, il GSE poteva procedere alla verifica dei requisiti prescindendo dai limiti temporali indicati dall’art. 21 nonies nonché dalla valutazione dell’interesse pubblico, da ritenersi peraltro comunque sussistente in caso di indebita erogazione di sovvenzioni pubbliche.

Nel caso di specie, quindi, non solo rispetto al provvedimento del 2019 ma anche per quelli del 2021 e del 2022, emanati a seguito dell’intervento del giudice amministrativo, il GSE non era tenuto ad esternare le ragioni di interesse pubblico alla decadenza degli incentivi e neppure ad osservare il termine temporale di diciotto mesi o dodici (a seguito della novella con il d.l. 77 del 2021).

Del resto, sotto tale profilo, si deve osservare che la sentenza n. 3466 del 2021 aveva ritenuto illegittima la mancata valutazione in ordine alla decurtazione degli incentivi prevista dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2021 nel testo vigente al momento di emanazione del provvedimento impugnato il 2 dicembre 2019, senza richiamare in alcun modo la norma sopravvenuta dell’art. 56 del d.l. 76 del 2020, pur essendo stata depositata in giudizio la relativa istanza ( rispetto a tale istanza la società ha dedotto nel ricorso r.g. 12379 del 2021 di non avere avuto alcun riscontro, mentre nei successivi atti di causa non è stato fatto alcun riferimento ).

Ai fini della legittimità del provvedimento adottato il 28 aprile 2022, oggetto del presente giudizio e basato sulla falsa rappresentazione dei fatti rilevanti ai fini dell’ammissione agli incentivi, si deve anche considerare il particolare regime di applicabilità delle tariffe del cd. Secondo conto energia, di cui al D.M. 19 febbraio 2007. Infatti, il “Secondo conto energia” era applicabile alla domanda presentata dalla società Marconcini, sulla base dell’art. 1 septies comma 1 del d.l. 8 luglio 2010, n. 105, inserito dalla legge di conversione 13 agosto 2010, n. 129, norma che ha consentito di beneficiare delle tariffe incentivanti del DM 19 febbraio 2007 ai soggetti che “ abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011” . Ai sensi del comma 1-bis, “ la comunicazione di cui al comma 1 è accompagnata da asseverazione, redatta da tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei lavori di cui al comma 1 e di esecuzione degli stessi nel rispetto delle pertinenti normative. Il gestore di rete e il GSE S.p.a., ciascuno nell'ambito delle proprie competenze, possono effettuare controlli a campione per la verifica delle comunicazioni di cui al presente comma, ferma restando la medesima facoltà per le amministrazioni competenti al rilascio dell'autorizzazione” .

Con il DM 6 agosto 2010 era stata prevista una diversa disciplina degli incentivi, cd. Terzo conto energia, applicabile agli impianti fotovoltaici “ che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2010 ”, con salvaguardia del Secondo conto energia, salve alcune specifiche eccezioni, solo per gli impianti fotovoltaici “ che entrano in esercizio entro il 31 dicembre 2010”.

L’impianto in questione, entrato in esercizio il 27 aprile 2011, poteva beneficiare del regime del Secondo conto energia, qualora in regola con gli adempimenti previsti dalla norma speciale della legge n. 105 del 2010.

La giurisprudenza della Sezione, a cui il Collegio intende dare continuità, ha già affermato che l’esecuzione degli adempimenti comunicativi previsti dall’art. 1 septies della legge n. 105 del 2010, ai fini dell’accesso agli incentivi del Secondo conto energia, comporta la verifica, da parte dell’Amministrazione, della sussistenza dei presupposti normativamente previsti ai fini dell’applicazione di un particolare e più favorevole regime di contributi solo temporaneamente rilevante, dovendosi in caso contrario applicare un regime diverso, che prevede contributi analoghi ma meno favorevoli riferiti alle medesime. In particolare, la norma pone, quale condizione e requisito di accesso agli incentivi, non soltanto l’effettiva conclusione dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010, ma anche l’intervenuto adempimento dell’onere formale di comunicazione della fine dei lavori all’Amministrazione competente, sicché l’omissione dello stesso nel termine perentorio del 31 dicembre 2010, riferita all’approntamento dell’impianto nella sua completezza, costituisce violazione di un obbligo di legge, che condiziona l’accesso agli incentivi. La fattispecie che si discosti da tale paradigma normativo, cioè, non consente l’erogazione degli incentivi né rileva la valutazione di una “violazione rilevante” di cui al DM 31 gennaio 2014, essendo l’art. 1 septies una norma transitoria e speciale i cui presupposti di applicabilità devono intendersi, proprio per la sua natura, di stretta e rigorosa applicazione, così che il rispetto dei termini ivi previsti costituisce un requisito indispensabile per l’accesso alla tariffa ivi richiamata (Cons. Stato, Sez. II, 20 luglio 2023, n. 7105; Sez. II 9 gennaio 2023 n. 228; 4 marzo 2025 n. 1839).

Peraltro, il D.M 19 febbraio 2007 prevedeva anche una tariffa maggiorata per gli impianti fotovoltaici “ con integrazione architettonica” definendoli all’art. 2 comma 1 lettera b3) come gli impianti “ i cui moduli sono integrati, secondo le tipologie elencate in allegato 3, in elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri di edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione ”. In particolare nell’allegato 3 erano indicate le varie tipologie di impianti integrati architettonicamente, tra cui per la “ Tipologia specifica 1 ”, indicata nella domanda di ammissione, era prevista la “ Sostituzione dei materiali di rivestimento di tetti, coperture, facciate di edifici e fabbricati con moduli fotovoltaici aventi la medesima inclinazione e funzionalità architettonica della superficie rivestita ”.

Ai sensi dell’allegato 4 del decreto ministeriale del 19 febbraio 2007 “ la documentazione finale di progetto deve essere corredata da elaborati grafici di dettaglio e da almeno cinque fotografie su supporto informatico volte a fornire, attraverso diverse inquadrature, una visione completa dell’impianto, dei suoi particolari e del quadro di insieme in cui si inserisce e a supportare quanto dichiarato ai sensi della lettera d) della sottostante dichiarazione sostitutiva di atto notorio ”.

La lettera d) relativamente alla dichiarazione sostitutiva indicava “ la tipologia dell'impianto, in relazione a quelle definite all'art. 2, comma 1, lettere b1), b2), b3), con riferimento, per le medesime lettere b2) e b3), alle specifiche tipologie di cui agli allegati 2 e 3” ovvero rispetto all’integrazione architettonica degli impianti.

La trasmissione della documentazione fotografica relativa all’impianto fotovoltaico è, quindi, espressamente prescritta dalla legge 129/2010 a mezzo del rinvio al DM 19 febbraio 2007 e la allegazione di un completo e corretto dossier fotografico è necessaria per comprovare l’effettiva conclusione dei lavori entro il termine del 31 dicembre 2010 nonché il grado di integrazione architettonica degli impianti.

Non può quindi ammettersi che potessero essere inviate fotografie non riproduttive dello stato reale dei luoghi.

La Sezione ha già affermato che le norme hanno assegnato valenza probatoria privilegiata alla documentazione fotografica, in quanto atta a consentire un agevole accertamento mediante riscontro visivo di quanto dichiarato dal soggetto responsabile in sede di richiesta di incentivo, esigenza probatoria che la documentazione a contenuto meramente dichiarativo non è parimenti in grado di soddisfare; poiché la trasmissione della documentazione fotografica è prevista dallo stesso legislatore ai fini dell’ammissione al beneficio, essa non può essere surrogata, né dall’asseverazione del tecnico abilitato di cui al comma 1 bis dell’art. 1 septies l. 129/2010 - che costituisce una documentazione aggiuntiva e non sostitutiva rispetto quella prescritta dal secondo conto energia - né dalle prove documentali che sono atipiche rispetto a quelle prescritte dalla disciplina di riferimento. (Cons. Stato, Sez. II, 20 luglio 2023, n. 7105; Sez. II 9 gennaio 2023 n. 228).

Inoltre, ai sensi dell’art. 11 comma 1 del DM 19 febbraio 2007, “ Fatte salve le altre conseguenze disposte dalla legge, false dichiarazioni inerenti le disposizioni del presente decreto comportano la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante sull'intera produzione e per l'intero periodo di diritto alla stessa tariffa incentivante…. Il soggetto attuatore definisce e attua modalità per il controllo, anche mediante verifiche sugli impianti, di quanto dichiarato dai soggetti responsabili”.

L’art. 11 del D.M. 31 gennaio 2014, ha poi previsto: “ Il GSE dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l'integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all'attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all'allegato 1, parte integrante del presente decreto. Al di fuori delle ipotesi espressamente previste dall'allegato 1, qualora il GSE rilevi violazioni, elusioni o inadempimenti cui consegua l'indebito accesso agli incentivi, dispone comunque il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi nonché l'integrale recupero delle somme eventualmente già erogate ”.

In base al comma 3 “ Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1, il GSE, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell'esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l'incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate ”.

L’allegato A ha individuato tra le violazioni rilevanti alla lettera a) la “ presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi”.

Il provvedimento del GSE del 28 aprile 2022, impugnato con i motivi aggiunti in primo grado, è basato sulla mancata corretta trasmissione di dati veritieri in ordine a circostanze rilevanti al fine della percezione degli incentivi in particolare rispetto alla rappresentazione fotografica, che non poneva in grado il GSE di valutare correttamente il completamento dell’impianto nonché le caratteristiche dell’integrazione architettonica.

Tale circostanza non solo non è contestata dalla parte odierna appellante, ma anzi è pacificamente riconosciuta avendo la stessa affermato più volte nei propri atti difensivi di avere presentato una fotografia sulla quale era stato apposto un “ rendering” progettuale dei pannelli fotovoltaici.

Costituisce quindi un dato pacifico e incontroverso nel presente giudizio che, con riguardo ai pannelli fotovoltaici e ai relativi elementi di raccordo, fosse stata allegata, al momento della presentazione della domanda di incentivi, una fotografia che non riproduceva lo stato reale, ma a cui era aggiunta la rappresentazione dei moduli realizzata con strumenti informatici.

Tale circostanza integra certamente la “ presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi ”, né rileva il motivo per cui era stata realizzata una tale alterazione computerizzata della fotografia o la asserita buona fede della società, essendo evidente che la presentazione delle fotografie, espressamente richiesta dal D.M. 19 febbraio 2007, serviva a rappresentare al GSE il reale stato dei luoghi, anche al fine delle verifica in ordine alla completa realizzazione degli impianti alla data del 31 dicembre 2010 (rilevante ai fini della eccezionale applicazione del Secondo Conto energia anche agli impianti entrati in esercizio successivamente a tale data, purché entro il 30 giugno 2011) e delle tariffe spettante per il grado di integrazione architettonica degli impianti.

In ogni caso la società non ha dedotto alcunché neppure su un possibile errore materiale nel caricamento delle fotografie avendo anzi riconosciuto che si è trattato di una scelta della società per rendere più chiaro l’intervento realizzato.

Tale scelta effettuata dalla società, a prescindere dalle motivazioni della stessa, ha comportato la presentazione di documentazione non idonea a consentire al GSE le verifiche circa la sussistenza dei requisiti. Tale presupposto è idoneo da solo, ai fini della legittimità del provvedimento del GSE impugnato in primo grado, non essendo inviata una fotografia attestante l’effettiva rappresentazione dei luoghi ma un documento artefatto con una elaborazione computerizzata.

La presentazione di tale documentazione è, dunque, rilevante al fine della decadenza dagli incentivi anche a prescindere dallo stato di buona fede della società, avendo comunque impedito una effettiva verifica al GSE. Peraltro successivamente all’attività di controllo documentale la società ha prodotto ulteriori fotografie del 2016, da cui non risultavano collocati i raccordi (circostanza giustificata per l’attività di manutenzione in corso), mentre solo nel giudizio di primo grado ha depositato le fotografie del 29 dicembre 2010 quindi, allo stato, non valutate nel corso del procedimento dal GSE.

Neppure possono condividersi le argomentazioni della difesa appellante per cui la alterazione della fotografia, riguardando l’integrazione architettonica, rappresenterebbe una valutazione opinabile per la quale non potrebbe configurarsi la falsa dichiarazione.

La presentazione di una fotografia alterata infatti non consentiva la verifica del GSE sia in ordine all’effettivo completamento dell’impianto entro il 31 dicembre 2010 sia rispetto alla completa integrazione architettonica, che non costituisce un giudizio opinabile, ma è data dalla rispondenza delle modalità di installazione dei moduli, ai requisiti richiesti dalla definizione dell’art. 2 del D.M. 19 febbraio 2007 e dai relativi allegati (impianti “ i cui moduli sono integrati, secondo le tipologie elencate in allegato 3, in elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri di edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione”; per la “Tipologia specifica 1”, era richiesta nell’allegato 3 la “ Sostituzione dei materiali di rivestimento di tetti, coperture, facciate di edifici e fabbricati con moduli fotovoltaici aventi la medesima inclinazione e funzionalità architettonica della superficie rivestita ”). Anche la Guida di Aprile 2009 ha precisato gli interventi integrati architettonicamente anche con esempi specifici.

Si tratta dunque di elementi di fatto che non comportano alcun giudizio opinabile e la cui rispondenza doveva essere provata proprio tramite le riproduzioni fotografiche espressamente previste dall’allegato 4 del D.M. 19 febbraio 2007.

Ne deriva la infondatezza del secondo motivo di appello.

E’ altresì infondato il primo motivo di appello, in quanto la sentenza è basata sulla presentazione della fotografia artefatta, mentre il riferimento alla mancata comunicazione dello smontaggio dei moduli costituisce un’argomentazione a sostegno della mancanza di prova in ordine alla avvenuta installazione dei raccordi già nel 2010. Non può quindi configurarsi alcun vizio di ultrapetizione, non avendo il giudice di primo grado deciso oltre i limiti della domanda, ma inserito solo nuove argomentazioni a sostegno della decisione.

L’art. 112 c.p.c. infatti prevede che “ il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti ”. La norma pone quindi il vincolo della domanda per cui il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, mentre non ricorre il vizio di ultrapetizione o extrapetizione qualora il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad un'autonoma qualificazione giuridica dei fatti allegati, ad argomentazioni giuridiche diverse ed a diversa valutazione delle prove, essendo il giudice libero di individuare l'esatta natura dell'azione, di porre a base della pronuncia considerazioni di diritto diverse, di rilevare - indipendentemente dall'iniziativa della controparte - la mancanza degli elementi che caratterizzano l’efficacia costitutiva o estintiva di una pretesa della parte, attenendo ciò all'esatta applicazione della legge ( CGA 22 maggio 2023, n. 347; Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1419).

E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del terzo motivo di appello relativo alla mancata decurtazione degli incentivi in quanto tale censura era contenuta anche nell’atto di motivi aggiunti presentato in primo grado (terzo e quinto motivo).

Nel merito il motivo è comunque infondato, avendo il GSE valutato la particolare gravità della violazione (nel provvedimento del 28 aprile 2022 tramite il richiamo alla motivazione del precedente provvedimento), secondo quanto indicato dalla sentenza n. 3466 del 22 marzo 2021, che aveva rimesso al GSE la valutazione discrezionale in ordine alla ammissibilità della decurtazione, ritenuta, nel caso di specie, dal GSE non comparabile con l’interesse alla salvaguardia della produzione nazionale.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata.

In considerazione della particolarità della vicenda le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale (sezione seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO