Pubblicato il 09/05/2025

N. 03961/2025REG.PROV.COLL.

N. 07746/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7746 del 2024, proposto da
AI UC, nella qualità di titolare dell’omonima ditta Myxto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Massari, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Einaudi n.26;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati e Francesca Moniga, con domicilio eletto presso lo studio Gisella Donati in Brescia, Corsetto Sant’Agata, n. 11/B;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. 693/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e si dà atto che gli avvocati Massari, Donati e Moniga hanno depositato istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. UC AI presentava, in data 3.4.2024, al Settore Sportello Unico Attività Produttive e Commerciali (SUAP) del Comune di Brescia l’istanza p.g. n. 0055645, chiedendo il rilascio di una nuova occupazione permanente di suolo pubblico a carattere annuale per un’area di dimensioni di 10,20 mq, ad uso plateatico all’esterno dell’attività esistente di somministrazione di alimenti e bevande sita in Via delle Battaglie n. 67/A.

L’area oggetto di istanza era prospiciente a un’attività di terzi sita al civico n. 69 (il cui titolare aveva rilasciato il proprio assenso), e era collocata oltre la proiezione del locale ove era esercitata l’attività di rivendita Sali e Tabacchi n. 23 di AI UC e di somministrazione di alimenti e bevande, in adiacenza ai plateatici già precedentemente autorizzati in favore dell’istante.

Compiuta l’istruttoria, fu inviata al richiedente la comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90 dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda prot. SUAP n. 0055645 del 3.4.2024, per la richiesta di nuova occupazione annuale.

Il diniego della concessione rappresentava “ che il 23.04.2024 la Conferenza di Servizi per plateatici ha esaminato la sopracitata istanza e la relativa documentazione tecnica di supporto, esprimendo parere sospeso al rilascio di concessione per l’occupazione proposta in attesa del parere del Settore strade’, e che questo, il giorno 11.06.2024, aveva emesso un parere non favorevole, ‘ motivato come segue: la nuova occupazione comporta la soppressione di un posto auto riservato a residenti in un contesto già molto carente di stalli ’. Il provvedimento precisava che: “ in caso di mancato riscontro entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della presente – tramite scritti difensivi, osservazioni o integrazioni, da far pervenire in questo ufficio esclusivamente a mezzo portale www.impresaungiorno.gov.it., integrando l’istanza in oggetto – il presente atto è da intendersi quale provvedimento definitivo di diniego della concessione oggetto dell’istanza descritta in premessa, senza che vengano adottati ulteriori atti da parte di questa Amministrazione”.

Considerato che UC AI non presentava alcuna osservazione ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990 entro il termine concesso del 24.6.2024, l’Amministrazione provvedeva ad archiviare l’istanza, implicitamente rigettando la richiesta di concessione sulla base dei motivi ostativi precedentemente comunicati.

2. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, UC AI impugnava il preavviso di diniego ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990, lamentandone l’illegittimità, per violazione di legge, violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, perplessità e contraddittorietà, eccesso di potere.

Secondo il ricorrente, l’atto impugnato assolveva la duplice funzione di preavviso di rigetto e, nell’inerzia dell’interessato, di provvedimento definitivo di rigetto: in ciò l’azione amministrativa si esprimeva in modo perplesso e contradditorio. In particolare, deduceva che l’Amministrazione aveva commesso una evidente illegittimità qualificando il provvedimento, emesso ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990, sia di preavviso di rigetto sia, contestualmente, quale provvedimento finale di diniego, laddove un preavviso di diniego non poteva assumere, automaticamente, il valore di provvedimento definitivo di rigetto.

Inoltre, ad avviso dell’esponente, la motivazione posta a sostegno del rigetto dell’istanza di ottenimento di occupazione di suolo pubblico ad uso plateatico, in adiacenza a concessione annuale già in essere, era illogica e contraddittoria e in contrasto con la reale situazione dei luoghi.

UC AI rilevava di avere richiesto al SUAP del Comune di Brescia la concessione di occupazione di suolo pubblico, al solo fine di dare continuità al proprio plateatico esterno, già assentito, localizzato sul lato opposto del proprio esercizio, al pari di tutti i plateatici al servizio dei locali della zona.

3. Il Tribunale amministrativo regionale adito, con sentenza n. 693 del 2024, respingeva il ricorso ritenendo la legittimità dell’atto impugnato.

4. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, UC AI ha domandato la riforma della sentenza impugnata, sollevando le seguenti censure: “ 1. Illegittimità della sentenza per erronea e/o falsa applicazione della disciplina di cui all’art. 10 bis della legge 241/1990; II. Illegittimità della sentenza per mancata valutazione in ordine ai profili dedotti dal ricorrente afferenti alla sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza”.

5. Il Comune di Brescia si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

6. Le parti, con memorie, hanno precisato le proprie difese.

7. All’udienza del 13 febbraio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo mezzo del ricorso introduttivo, affermando come fosse del tutto ammissibile che il preavviso di diniego, emesso dal Comune di Brescia ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, potesse, per il caso di mancate osservazioni e/o rilievi da parte del destinatario, assumere il valore di provvedimento definitivo di diniego della domanda di concessione.

Il ricorrente deduce che tale interpretazione non sarebbe corretta, atteso che il preavviso di rigetto è un atto che ha valenza meramente procedimentale, essendo consentito agli istanti di presentare per iscritto, entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, le osservazioni eventualmente corredate da ulteriore documentazione.

La natura endoprocedimentale del provvedimento comporterebbe l’impossibilità per la pubblica amministrazione di trasformare il preavviso di diniego in un provvedimento definitivo di diniego, anche per il caso in cui il privato non presenti osservazioni.

9. Con il secondo motivo di appello, UC AI denuncia l’illegittimità della sentenza impugnata per omessa valutazione dei profili dedotti con il ricorso introduttivo afferenti alla sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza.

Il ricorrente deduce che il T.A.R. non avrebbe considerato che le misure dello stallo sono inferiori a quelle previste dalla disciplina regolamentare (4,5 X 2,3), pertanto, lo spazio non può essere ritenuto idoneo alla sosta degli autoveicoli. Ne conseguirebbe l’irragionevolezza della scelta dell’Amministrazione di non concedere lo sfruttamento dell’ulteriore spazio richiesto, atteso che la misura dello stallo non consente il parcheggio di veicoli.

La motivazione posta a sostegno del rigetto dell’istanza di concessione, a parere dell’appellante, sarebbe non coerente con lo stato di fatto dei luoghi, non potendo il Comune di Brescia giustificare la propria determinazione per la sola presenza del parere negativo reso dal Settore Strade, posto che tale parere si fonderebbe sul riconoscimento della necessità di mantenere, in zona, un posto auto adibito a parcheggio che, in realtà, non può essere a tale fine utilizzato perché di misura inferiore rispetto ai limiti regolamentari.

10. Le critiche illustrate nel gravame, come sopra sintetizzate, vanno esaminate congiuntamente essendo inerenti a profili connessi.

11. L’appello è infondato.

11.1. Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso introduttivo ritenendo che l’atto impugnato assolve legittimamente a una duplice funzione e, pertanto, ha ritenuto l’insussistenza della violazione del principio di tipicità, perplessità o contraddittorietà, ritenendo non pregiudicati gli interessi procedimentali e sostanziali dell’istante.

Nel merito, il Collegio di prima istanza ha statuito che lo spazio oggetto della richiesta di concessione è idoneo a consentire la sosta ad un autoveicolo di dimensioni normali, con la conseguenza che la motivazione del diniego soddisfa l’onere motivazionale, anche in considerazione del potere ampiamente discrezionale dell’Amministrazione in materia di concessione di suolo pubblico.

11.2. Il Collegio ritiene condivisibile l’approdo interpretativo a cui è giunto il Collegio di prima istanza nella sentenza impugnata, atteso che il preavviso di diniego p.g. n. 201586 del 14.6.2024, notificato dal Comune di Brescia all’appellante, svolge una duplice funzione, quella di assicurare le garanzie partecipative e quella di rappresentare un provvedimento definitivo a conclusione del procedimento, senza che ciò possa rappresentare una violazione del principio di ‘tipicità’ dei provvedimenti amministrativi, assolvendo pienamente alla ‘causa tipica’ conferita dall’ordinamento, secondo il principio di legalità sostanziale.

Tanto si desume dal tenore testuale dell’atto, nella parte in cui si precisa che il diniego si sarebbe implicitamente formato solo ‘ in caso di mancato riscontro entro il termine di 10 giorni dal ricevimento del presente ’.

Il testo del provvedimento è diviso in due parti: una parte recante l’intestazione ‘ comunica ’, in cui si dispone ‘ che, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 sussistono i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in oggetto, per i motivi come in premessa meglio specificati ’; e una parte recante intestazione ‘ dichiara ’, in cui si specifica testualmente ‘ che, in caso di mancato riscontro entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della presente – tramite scritti difensivi, osservazioni o integrazioni, da far pervenire a questo ufficio esclusivamente a mezzo portale www.impresainungiornogov.it, integrando l’istanza in oggetto – il presente atto è da intendersi quale provvedimento definitivo di diniego della concessione oggetto dell’istanza descritta in premessa, senza che vengano adottati ulteriori atti da parte di questa Amministrazione ’.

Ne consegue che l’Amministrazione ha inteso non solo assicurare le garanzie partecipative al destinatario, consentendogli di proporre osservazioni entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione, ma ha anche chiaramente stabilito che, in ipotesi di omissione di una effettiva interlocuzione, il provvedimento avrebbe rappresentato un definitivo rigetto.

L’Amministrazione in questo modo ha reso una chiara manifestazione di volontà provvedimentale, comunicando che solo a seguito di una effettiva interlocuzione sarebbe stato possibile paralizzare gli effetti del provvedimento di diniego, condizione che di fatto non si è verificata, posto che l’appellante ha omesso di presentare osservazioni.

Il Collegio osserva che il comportamento processuale del ricorrente, che ha provveduto a impugnare tempestivamente il provvedimento, denota che lo stesso ha compreso bene la motivazione resa dall’Amministrazione, e considerato la effettiva definitività del provvedimento, dovendosi rammentare che la giurisprudenza consolidata ritiene che il semplice preavviso di diniego, ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, non è un atto impugnabile.

Nella specie, non solo non sono state violate le garanzie partecipative dell’appellante, ma l’Amministrazione ha reso noto quale sarebbe stato l’effetto dell’inerzia del privato, pertanto sono stati garantiti gli interessi procedimentali e sostanziali dell’istante.

Né si possono rilevare vizi di forma dell’atto impugnato, atteso che sono state esplicitate le ragioni del diniego, l’attività istruttoria svolta, e tutti gli elementi necessari per la ricostruzione del potere esercitato dall’Amministrazione procedente.

In definitiva la sentenza impugnata non merita censura nella parte in cui si precisa: “ L’atto gravato realizza invero senza alcuna ambiguità anzitutto la funzione – come stabilisce il citato art. 10 bis – di informare l’interessate dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, assegnandogli il prescritto termine per presentare le proprie osservazioni…Trascorso l’intervallo predetto senza alcuna osservazioni, come è appunto avvenuto – e per il verificarsi congiunto di tali due circostanze (tempo e inerzia), lo stesso atto ha acquistato il contenuto e l’efficacia di un provvedimento definitivo sfavorevole, di cui possedeva ab origine tutti i necessari elementi costitutivi, ciò di cui l’interessato era pienamente consapevole già al momento della ricezione dello stesso ”.

11.3. Vanno respinte anche le altre doglianze.

Ai sensi dell’art. 5 del ‘ Regolamento per l’occupazione di suolo pubblico ’, l’occupazione delle aree dedicate a parcheggi pubblici può essere consentita solo a seguito di parere favorevole da parte della conferenza dei servizi, che deve comprendere anche il Servizio Gestione Traffico e il Settore Mobilità eliminazione barriere architettoniche e trasporto pubblico.

Il diniego impugnato si fonda sul parere sfavorevole del Settore Strade, il quale ha disatteso l’istanza in quanto la nuova occupazione avrebbe comportato la soppressione di un posto auto riservato ai residenti ‘ in un contesto già molto carente di stalli ’.

Risulta dagli esiti processuali, non essendo stato adeguatamente confutato dal ricorrente, che lo stallo sosta risulta rispettare le dimensioni minime di lunghezza previste dall’art. 149 del d.P.R. n. 495 del 1992 pari a 4,5 m. Infatti, l’area oggetto dell’istanza di occupazione ha una lunghezza pari a 5,1 m., e tanto appare sufficiente a consentire l’utilizzo dell’area come parcheggio di autoveicoli.

Il Comune di Brescia, con memoria, ha richiamato le disposizioni vigenti che regolamentano le dimensioni minime di larghezza degli stalli di sosta, relativa al D.M. 5.11.2001, n. 6792 del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, rubricato ‘ Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade ’. In particolare, ha fatto riferimento al Capitolo 3, Parte Prima, Paragrafo 3.4. 7 ‘ Regolazione della sosta ’, che espressamente prevede che “ la larghezza del singolo stallo è di 2,00 m ” (eccezionalmente di 1,80 m per la sostanza longitudinale, con una lunghezza occupata di 5,00 m).

L’area oggetto dell’istanza, avente dimensioni di 5,1 m x 2,0 m, è conforme alle prescrizioni minime previste, sia in termini di lunghezza, sia in termini di larghezza.

Come precisato dal Giudice di prime cure, va comunque rammentato che la concessione di suolo pubblico è espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale (Cons. Stato, n. 2552 del 2020) e la scelta di mantenere fruibile uno stallo di sosta riservato ai residenti in una zona del centro storico, la quale si presenta carente di posti auto, appare una motivazione sufficiente a rispondere al relativo obbligo motivazionale.

Il provvedimento di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico ha natura discrezionale, in quanto l’amministrazione è tenuta a verificare che la concessione avviene nel perseguimento di un preminente pubblico interesse e che non si risolve nella lesione di altri pubblici interessi, al di là della comparazione tra l’interesse pubblico perseguito e quello privato.

Ne deriva che, nella specie, nel negare l’istanza di ampliamento dell’occupazione di suolo pubblico da parte del ricorrente, il Comune ha legittimamente ritenuto, nel bilanciamento fra i contrapposti interessi coinvolti nel procedimento, di dare prevalenza all’interesse dei resistenti ‘ in un contesto già molto carente di stalli ’ di usufruire di uno stallo di sosta per i veicoli, tenendo peraltro in debito conto dell’area pubblica già concessa in occupazione all’istante, infatti nel provvedimento impugnato si dà atto che ‘ il titolare ha n. 2 concessioni annuali (la n. 85/2922 r di mq 19,60 e la n. 271/2023 di mq 8,72) ’.

12. In ragione di siffatti rilievi, l’appello va respinto ed ogni altra questione dedotta dalle parti deve ritenersi assorbita, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

13. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Brescia che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Alessandro Maggio

IL SEGRETARIO