Pubblicato il 27/05/2025

N. 04588/2025REG.PROV.COLL.

N. 00426/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2023, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Patrizio Ivo D'Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, -OMISSIS-., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 15201/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Vercillo e l'avvocato dello Stato Santini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto di servizi integrati, gestionali ed operativi, relativi agli uffici della pubblica amministrazione centrale e periferica dello Stato. L’appalto viene gestito a livello centrale da IP s.p.a. ed è articolato in 18 lotti.

2. L’odierna appellante partecipava ai lotti nn. 1, 5, 7, 11 e 15 ma veniva esclusa, con provvedimento IP in data 28 giugno 2019, in seguito ad illecito anticoncorrenziale accertato da AGCM con delibera del 9 maggio 2019 (l’appellante, assieme ad altri operatori economici, avrebbe infatti raggiunto accordi preliminari onde spartirsi i singoli lotti di gara). Con lo stesso provvedimento del 28 giugno 2019 veniva altresì disposta l’escussione della garanzia provvisoria. Importo delle cauzioni complessivamente incamerate: 3 milioni 900 mila euro

3. Il provvedimento AGCM veniva impugnato dinanzi al TAR Lazio che lo rigettava con sentenza n. 8777 del 2020. Tale sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato con successiva sentenza n. 3570 del 2022.

4. Nelle more, veniva impugnato anche il provvedimento di esclusione/escussione sempre davanti al TAR Lazio il quale:

4.1. Con sentenza non definitiva n. 10165 del 2022 rigettava il gravame con riguardo alla disposta esclusione dalla gara (sentenza non definitiva, questa, su cui grava appello dinanzi a questa stessa sezione iscritto al nrg 8454 del 2022);

4.2. Quanto alla disposta escussione della garanzia provvisoria, dopo avere sospeso il giudizio per via della rimessione della questione di legittimità costituzionale da parte del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021 su analoga vicenda (incameramento automatico della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nei confronti sia dell’aggiudicatario escluso sia del non aggiudicatario comunque escluso), e dopo avere preso atto che la Corte costituzionale, con sentenza n. 198 del 26 luglio 2022, aveva dichiarato non fondate le ridette questioni di legittimità costituzionale (poiché l’incameramento della garanzia provvisoria ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 non assume natura di sanzione "punitiva" e quindi non è applicabile in via retroattiva, quale lex mitior , l’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 il quale prevedeva, a sua volta, un simile incameramento automatico per il solo aggiudicatario e non anche per il semplice partecipante escluso) lo stesso TAR Lazio rigettava altresì tale parte del ricorso originario in quanto l’incameramento della cauzione, anche in caso di mera esclusione dalla gara, avrebbe carattere automatico e non potrebbe essere altrimenti sindacabile.

5. In questa sede si controverte non del provvedimento di esclusione (su cui il TAR Lazio adottava sentenza non definitiva di rigetto poi appellata, come detto, sub nrg 8454 del 2022) ma del conseguente provvedimento di escussione della garanzia provvisoria ossia dell’incameramento automatico della cauzione direttamente ricollegato alla esclusione dalla gara.

Il TAR Lazio, cui l’odierna appellante si rivolgeva per opporsi alla ridetta escussione per i suddetti lotti nn. 1, 5, 7, 11 e 15, rigettava altresì tale parte del ricorso in quanto l’incameramento della cauzione, anche in caso di mera esclusione dalla gara (ossia pure nell’ipotesi in cui il concorrente, come del resto nel caso di specie, non sia risultato aggiudicatario della commessa), avrebbe carattere automatico e sarebbe così insuscettibile di valutazioni discrezionali. In siffatta direzione non avrebbe rilievo alcuno il comportamento tenuto dal concorrente, se del caso onde escluderne la colpa. Essa costituisce, in particolare, misura che deriva dalla “violazione ingiustificata del dovere di correttezza” e dunque diretta a responsabilizzare i partecipanti onde evitare l’inutile svolgimento di complesse operazioni di gara. Lo stesso giudice di primo grado richiamava altresì la Corte costituzionale che, con la citata sentenza n. 198 del 2022, ha in sostanza affermato che l'escussione della garanzia provvisoria non ha funzione afflittiva ma riveste funzione tipica dei rimedi apprestati dall’ordinamento a fronte di condotte fondanti la responsabilità precontrattuale. La sentenza di primo grado ha in altre parole dato seguito a quella giurisprudenza amministrativa che individua un automatismo tra esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione ed escussione della cauzione provvisoria prestata a garanzia della serietà dell’offerta.

6. La sentenza del TAR Lazio veniva impugnata per i seguenti motivi:

6.1. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata la illegittimità derivata dal provvedimento “a monte” di esclusione dalla gara [in particolare per: contraddittorietà dell’azione amministrativa; violazione dell’autovincolo; assenza di grave errore professionale derivante dal provvedimento AGCM; omessa considerazione delle misure di self cleaning a seguito della ridetta sanzione antitrust; assenza di autonoma valutazione rispetto al provvedimento AGCM; violazione del divieto di ne bis in idem atteso che il provvedimento AGCM già contemplava una sanzione di natura economica cui si è aggiunta quella disposta mediante incameramento della cauzione provvisoria; insussistenza di dichiarazione mendace da parte della società appellante in sede di gara (motivo questo in realtà oggetto di riproposizione ex art. 101, comma 2, c.p.a., in quanto assorbito in primo grado)];

6.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata la illegittimità autonoma del provvedimento “a valle” di escussione della cauzione provvisoria, in particolare per violazione del disciplinare di gara il quale avrebbe escluso ogni forma di automatismo in ordine all’incameramento eventuale delle cauzioni provvisorie stesse;

6.3. Erroneità per omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in quanto, per tale via, “l’escussione finisce per costituire una conseguenza accessoria automatica e non graduabile dell’esclusione dalla gara, che può essere disposta anche nei confronti dell’operatore economico non aggiudicatario della procedura” (pag. 41 atto di appello introduttivo).

7. Si costituiva in giudizio IP per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

8. Con ordinanza n. 8059 del 30 agosto 2023, questa sezione sospendeva il giudizio dal momento che questa stessa sezione, con due precedenti ordinanze, aveva a suo tempo disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE circa il rispetto o meno del principio di proporzionalità e di ragionevolezza nonché di libera concorrenza, di cui alle norme del Trattato dell’Unione europea, in capo a talune disposizioni del codice dei contratti (di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) nella parte in cui dispongono l’incameramento automatico della cauzione provvisoria, peraltro di rilevantissimo importo (nel caso di specie 3,9 milioni di euro), quale conseguenza ineludibile dell’esclusione da una gara ed anche nell’ipotesi in cui lo stesso operatore escluso non risulti aggiudicatario della gara in questione.

9. Sulla questione dell’incameramento automatico della cauzione si è poi espressa la Corte di giustizia UE, con sentenza del 26 settembre 2024, che su vicenda del tutto analoga ha affermato in estrema sintesi che: a) è vero che l’incameramento della cauzione, in caso di esclusione dalla gara, risponde a criteri di responsabilizzazione dell’impresa stessa che partecipa alla gara impegnando risorse tecniche, finanziarie ed amministrative della PA; b) è anche vero che l’importo a tal fine previsto risulta “manifestamente eccessivo”; c) a tal fine non sono dunque compatibili con il diritto UE meccanismi di applicazione automatica della suddetta cauzione la quale potrà essere irrogata, sì, ma soltanto in base ad una “motivazione individuale” circa il comportamento tenuto dalla singola impresa concorrente (anche in termini di “regolarizzazioni eventualmente operate”) e dunque in ossequio, altresì, al fondamentale principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

10. In vista della pubblica udienza conclusiva:

10.1. Con memoria in data 18 febbraio 2025 l’Avvocatura erariale faceva presente che:

10.1.1. In 4 dei 5 lotti (ossia 1, 5, 7 e 15) -OMISSIS-, all’esito delle operazioni di gara, si sarebbe classificata in “posizione utile” in graduatoria, ossia prima rispetto a tutti gli altri concorrenti, ai fini della aggiudicazione. Di qui la ritenuta non applicabilità di quanto previsto dalla sentenza 26 settembre 2024 della Corte di giustizia UE, la quale avrebbe ad oggetto soltanto i soggetti “non aggiudicatari”;

10.1.2. Quanto al lotto n. 11 (in cui la società appellante non rivestiva alcuna “posizione utile” in graduatoria) l’esecuzione della stessa sentenza 26 settembre 2024 della Corte di giustizia UE non sarebbe comunque praticabile in quanto la PA non dispone di un quadro chiaro e certo di criteri onde poter determinare e graduare, “in funzione del comportamento tenuto in concreto dall’operatore”, la natura ed il livello delle singole responsabilità;

10.2. Dal canto suo la difesa di parte appellante insisteva per l’accoglimento dell’appello, in particolare sotto il profilo dell’illegittimo incameramento automatico della cauzione stessa, e ciò proprio alla luce della ridetta sentenza della Corte di giustizia in data 26 settembre 2014 la quale aveva affrontato, come appena visto, un caso del tutto analogo a quello di specie.

11. Alla pubblica udienza del 6 marzo 2025 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

12. Tutto ciò premesso, ritiene il collegio di affrontare in via dirimente il secondo e terzo motivo di appello la cui risoluzione ben può poggiare sulla sentenza del 26 settembre 2024, nelle cause riunite C-403/2023 e C-404/2023 (in cui era stata posta analoga questione a quella del caso di specie), con cui la Corte di giustizia ha affermato che: i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all'articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell'esclusione di quest'ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato. Più precisamente, in ordine a tale ultimo punto si afferma al punto 69 della ridetta sentenza che: “l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità” .

13. La sentenza di primo grado, ed ancor prima IP, hanno invece dato seguito a quella giurisprudenza amministrativa che individua un automatismo tra esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione ed escussione della cauzione provvisoria prestata a garanzia della serietà dell’offerta. Come correttamente evidenziato dalla difesa di parte appellante (pag. 3 della memoria in data 22 febbraio 2025) IP ha adottato un provvedimento di escussione della garanza provvisoria in via del tutto “automatica” ossia “quale «atto dovuto» e senza compiere alcuna preventiva valutazione in ordine alle condotte tenute dall’o.e.” (operatore economico).

14. In questa direzione va dunque dato ulteriore seguito all’orientamento già espresso da questa stessa sezione in plurimi analoghi precedenti (cfr. 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261, 2260, 2258 e 2257) sulla base dei quali è da ritenere fondata la “denunciata illegittimità autonoma” di tali provvedimenti di escussione per essere stati questi “adottati automaticamente, in conseguenza dell’esclusione dalla gara, senza alcuna valutazione e senza alcun adeguamento alla situazione concreta” . E ciò in quanto la motivazione dei provvedimenti stessi “è costituita dal mero riferimento all’intervenuta esclusione della stessa dalla procedura, senza alcuna menzione e valutazione della sua condotta” . Ed ancora: “In definitiva, i provvedimenti de quibus sono stati adottati, in base all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, così come interpretato dalla giurisprudenza all’epoca consolidata … nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dell’operatore economico ed in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia, nella sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023)” . Al contrario, ossia dopo la pronunzia del 26 settembre 2024 della Corte di giustizia UE: “l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di Giustizia, legittima l’escussione della garanzia nei confronti del concorrente escluso, che non risulti aggiudicatario, esclusivamente in base ad un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale ed alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, dall’altro, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto (così punto 69 della sentenza)” . Un simile provvedimento di escussione costituisce infatti “espressione di un potere … caratterizzato da una dose di discrezionalità … quantomeno tecnica … che, nella fattispecie in esame, non è stato mai esercitato”. In questa specifica direzione si osserva ancora che : “la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e … che le norme ed i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria….”, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100)” .

14. Ne consegue in estrema sintesi da quanto detto che:

14.1. La disposizione di cui all’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede l’incameramento della cauzione provvisoria anche per i concorrenti che sono semplicemente esclusi dalla gara (ossia non aggiudicatari), non è stata completamente rimossa dall’ordinamento ma soltanto corretta ed integrata dalle conclusioni di cui alla sentenza 26 settembre 2024 della Corte di giustizia UE;

14.2. In questa direzione, l’escussione della cauzione per i soggetti “non aggiudicatari” forma oggetto di attività non più strettamente vincolata ma pienamente discrezionale;

14.3. Tale discrezionalità riguarda sia l’ an , sia il quantum e va esercitata e commisurata in funzione di tipologia e gravità dei comportamenti tenuti, anche sotto forma di eventuale resipiscenza organizzativa , dai singoli operatori economici;

14.4. Tale discrezionalità, nel caso di specie, non è stata ancora effettivamente esercitata sulla base delle coordinate ermeneutiche segnate dalla Corte di giustizia UE.

15. Quanto alle ulteriori eccezioni sollevate dalla difesa erariale si osserva infine che, come già evidenziato nella citata sentenza di questa sezione n. 2260 del 19 marzo 2025: a) “Per mera completezza … va aggiunto che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016” : b) ed ancora che il provvedimento con cui si dispone la cauzione “è espressione di un potere - caratterizzato da una dose di discrezionalità, quantomeno tecnica - che, nella fattispecie in esame, non è stato mai esercitato, non consentendo, in questa sede, una sentenza con effetti conformativi, in virtù del divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.” .

16. Alla luce di tali considerazioni, il secondo ed il terzo motivo di appello vanno dunque accolti.

17. In conclusione l’appello formulato in questa sede, assorbita ogni altra censura, si rivela fondato nei sensi e per le ragioni sopra partitamente indicate. In riforma della gravata sentenza il ricorso di primo grado va dunque accolto ed il provvedimento IP in data 28 giugno 2019 annullato ma solo in relazione alla disposta escussione della cauzione (e ciò dal momento che la decisione sulla esclusione dalla gara sarà adottata in esito al ricorso in appello nrg 8454 del 2022).

18. La peculiarità delle questioni esaminate induce il collegio a compensare integralmente tra tutte le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui alla parte motiva e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie altresì il ricorso di primo grado ed annulla, in parte qua , il provvedimento IP n. 24509 del 28 giugno 2019.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.