REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI ROMA
II SEZIONE LAVORO
composta dai seguenti magistrati dott. BE CELESTE Presidente relatore dott.ssa Maria Pia DI STEFANO Consigliere dott. Roberto BONANNI Consigliere
a seguito di trattazione scritta ex art. 127-ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza collegiale del 25/3/2025 riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA CON MOTIVAZIONE CONTESTUALE
nella causa civile in grado d'appello iscritta al R.G. n. 3240/2023 vertente
TRA
Parte_1
(avv.ti D. Torriero e C. Torriero)
PARTE APPELLANTE
E
Controparte_1
(avv.to Costantino)
PARTE APPELLATA
OGGETTO: appello avverso la sentenza del Tribunale di Tivoli n. 1915 del 28/11/2023
CONCLUSIONI: come da scritti difensivi in atti. RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con la sentenza impugnata, si rigettava la domanda proposta da nei confronti della Parte_1
(d'ora in poi, breviter, solo “ ”), volta a dichiarare l'illegittimità del Controparte_1 CP_2 provvedimento datoriale del 13/12/2021, con cui la ricorrente era stata sospesa dal servizio e dalle retribuzioni - a seguito della sospensione, disposta dall'Ordine delle professioni infermieristiche, per il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale anti SARS CoV-2 - nonché a condannare la resistente a riammettere in servizio la dipendente ed a corrisponderle la complessiva somma di € 11.163,36, a titolo di retribuzioni non corrisposte durante la sospensione, oltre il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, ponendo a carico della lavoratrice le spese di lite.
Quest'ultima interponeva gravame, cui resisteva la Società.
Disposta la trattazione scritta ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., la causa è stata decisa come segue, con dispositivo e motivazione contestuale.
Il presente appello è articolato in sei motivi - v. lettere da A a E (quest'ultima ripetuta due volte) del libello impugnatorio - evidenziando che non viene coinvolta, nell'odierno thema decidendum, la questione relativa al riconoscimento, durante la sospensione de qua, dell'assegno alimentare di cui agli artt. 82 del d.P.R. n. 3/1975 e 68 del CCNL del Comparto Sanità (oggetto anche del procedimento cautelare contestuale al giudizio di merito).
Il primo motivo è privo di pregio, atteso che non è affatto vero che il primo giudice abbia omesso di pronunciarsi sulla “irregolarità della memoria nel giudizio di merito” della Società, avendo il Tribunale esaurientemente spiegato le ragioni per le quali “il contraddittorio processuale è stato, quindi, validamente integrato”.
Sul punto, l'appellante si limita a chiedere lo “stralcio” di tale memoria, dopo che lo stesso Tribunale aveva evidenziato che la suddetta Società aveva semmai sanato un'omissione imputabile alla - Parte_1 ossia l'omessa notifica del ricorso introduttivo - omissione di cui, peraltro, avrebbe potuto dolersi solamente l'originaria resistente (e non la controparte).
Il secondo, il terzo, il quarto ed il quinto motivo di gravame possono essere oggetto di scrutinio congiunto, stante l'intrinseca connessione;
nello specifico - seguendo l'ordine e la classificazione dell'appello
- si denuncia: B) l'erronea individuazione della normativa applicabile durante la sospensione;
C) il mancato accertamento, nel periodo successivo al 15/12/2021, degli effetti del decreto-legge n. 44/2021, così come modificato dal decreto-legge n. 172/2021; D) la mancata indagine sul rispetto della procedura che aveva comportato la sospensione;
e E) il mancato annullamento della sospensione per malattia.
Tali doglianze si rivelano nel complesso infondate.
In punto di fatto, è pacifico tra le parti - oltre che documentalmente provato - che la Parte_1 dipendente a tempo indeterminato della con qualifica di infermiera, è stata sospesa dal servizio e CP_2 dalla retribuzione con provvedimento datoriale del 12/12/2021, a seguito della sospensione, disposta dall'Ordine delle professioni infermieristiche il 22/11/2011, per il mancato adempimento, da parte della lavoratrice, dell'obbligo vaccinale anti SARS CoV-2.
Al riguardo, la non ha mai contestato né la legittimità del provvedimento di sospensione Parte_1 dell'iscrizione all'Ordine professionale di appartenenza (di cui all'allontanamento datoriale costituiva un atto consequenziale), né l'insussistenza dei presupposti che potevano esentarla dalla suddetta vaccinazione per motivi di salute (discutendosi qui solo sull'obbligo datoriale di repechage). Stando così le cose, non è corretto inquadrare - come opina l'appellante - la fattispecie per cui è causa in “due periodi fattuali distinti, individuando, al contempo, due violazioni normative relative all'illegittima sospensione”, in quanto l'oggetto dell'indagine va focalizzato unicamente sul momento dell'adozione del provvedimento datoriale (13/12/2021), dovendosi accertare se l'operato della Società fosse o meno rispettoso della normativa vigente in quel momento.
A tali fini, risulta ultroneo che il procedimento di accertamento del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale della fosse stato intrapreso sotto la vigenza dell'originario art. 4 del decreto-legge n. Parte_1
44/2021, stante che ciò non può comportare la sopravvivenza delle originarie previsioni anche per il periodo in cui esse hanno cessato di avere efficacia;
d'altronde, il procedimento di accertamento del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale va tenuto distinto dagli obblighi ricadenti in capo al datore di lavoro.
Non coglie nel segno, poi, la doglianza relativa al mancato annullamento della sospensione dal servizio “per malattia”, atteso che il provvedimento datoriale è stato adottato il 13/12/2021, ossia allorquando la aveva cessato il periodo di assenza per malattia (iniziato il 12/10/2021 e finito il 12/12/2021). Parte_1
Non è condivisibile, infine, l'assunto della lavoratrice, secondo la quale, successivamente all'entrata in vigore del decreto-legge n. 172/2021, la Società doveva adottare un “nuovo” provvedimento di sospensione dal servizio, “stante il mutamento delle regole sul procedimento di accertamento dell'assolvimento all'obbligo vaccinale”, atteso che - come sopra rilevato - non essendo contestata la sospensione disposta dall'Ordine delle professioni infermieristiche nel periodo oggetto di causa, il perdurare degli effetti di tale sospensione ha conseguentemente protratto anche quelli della sospensione dal servizio, i quali avrebbero potuto venir meno solo qualora la lavoratrice avesse comunicato al proprio datore di lavoro la cessazione della causa di sospensione, ossia l'adempimento all'obbligo vaccinale (d'altronde, la normativa applicabile alla fattispecie de qua non pone alcun obbligo di comunicare la “conferma”, pena la caducazione, dei provvedimenti di sospensione dal servizio già applicati sotto la vigenza della precedente disciplina).
Premesso quanto sopra e sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari sollevate dalla si Parte_1 tratta soltanto di verificare, in punto di diritto, se, al momento dell'adozione del provvedimento di sospensione datoriale del 13/12/2021, sussistesse o meno, in capo alla Società, l'obbligo di collocazione della dipendente in una posizione lavorativa alternativa non comportante un rischio di contagio.
Dirimente, al riguardo, è il rilievo che, ratione temporis, trovava applicazione il decreto-legge 1/4/2021,
n. 44 (convertito in legge 76/2021), come risultante, però, dalle modifiche apportate dall'art. 1, comma 1, lett.
b), del decreto-legge 26/11/2021, n. 172 (convertito in legge n. 3/2022).
Nello specifico, l'art. 4, comma 7, del decreto-legge n. 44/2021 stabiliva che, a seguito dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale imputabile all'infermiere - ferma la sospensione (dall'albo) disposta dall'Ordine professionale e, conseguentemente, quella (dal servizio) adottata dal datore - quest'ultimo era tenuto ad adibire i dipendenti interessati “a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione da contagio da SARS CoV 2”, laddove la nuova versione, aggiornata dall'art. 5, comma 7, del decreto-legge n. 172/2021, non contempla più tale obbligo.
In altri termini, mentre nel testo originario, si onerava il datore di lavoro ad adibire - ove possibile
(ovviamente) - a mansioni, anche inferiori, purché diverse da quelle che implicassero contatti interpersonali o comportassero il rischio di diffusione del contagio dal virus, il legislatore ha scelto, poi, di non esigere più dallo stesso datore uno “sforzo di cooperazione”, volto all'utilizzazione del personale inadempiente in altre mansioni, mediante adozione di diverse modalità di esecuzione delle rispettive prestazioni lavorative. Ne consegue che, per l'effetto del citato decreto-legge n. 172/2021, è venuto meno il sopra delineato dovere di repechage - se non per i soggetti esentati dalla vaccinazione per motivi di salute, tra i quali non va annoverata, però, la - sicchè il datore di lavoro che rifiuta la prestazione del lavoratore non versa in Parte_1 una situazione di mora credendi, essendo, piuttosto, tale rifiuto implicato dalla carenza di un requisito essenziale di carattere sanitario per lo svolgimento della prestazione stessa.
Tale soluzione legislativa è stata ritenuta, dai giudici della Consulta, non contrastante con i principi costituzionali;
sul punto, il primo giudice ha riportato efficacemente i passaggi più significativi della sentenza n. 15 del 7/2/2023, nel senso di cui appresso:
“Il bilanciamento dei principi sottesi agli artt. 4, 32 e 35 Cost., realizzato dal legislatore nella individuazione dei tempi e dei modi della vaccinazione, risulta perciò esercitato negli artt. 4, comma 7, e 4-
ter, comma 3, del decreto-legge n. 44/2021, come convertito, in modo non irragionevole.
La scelta operata di non prevedere per i lavoratori, esercenti le professioni sanitarie o operatori di interesse sanitario, o impiegati in strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie, che avessero deciso di non vaccinarsi, un obbligo del datore di lavoro di adibizione a mansioni anche diverse, a differenza
di quanto invece stabilito per coloro che dovessero omettere o differire la vaccinazione a causa di accertato pericolo per la salute o per il personale docente ed educativo della scuola, non risulta contraria ai principi di eguaglianza e di ragionevolezza.
Tale scelta, giacché correlata alle condizioni di idoneità richieste per l'espletamento di peculiari attività
lavorative, appare, piuttosto, suffragata dalla necessità dell'adozione di misure provvisorie, indispensabilmente collegate all'evoluzione delle conoscenze scientifiche, culminando in un bilanciamento tra il diritto fondamentale al lavoro del dipendente, la libertà di autodeterminazione individuale attinente alle decisioni inerenti alle cure sanitarie e la tutela della salute pubblica, cui si correla l'esigenza di mantenimento
di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza.
Il diverso trattamento normativo cui sono soggetti i lavoratori esercenti le professioni sanitarie o operatori di interesse sanitario, o impiegati in strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie, è giustificato dal maggior rischio di contagio sia per se stessi che per le persone particolarmente fragili in
relazione al loro stato di salute o all'età avanzata;
e ciò costituisce ragione sufficiente per regolare diversamente le conseguenze della mancata sottoposizione a vaccinazione rispetto a lavoratori, quali quelli occupati negli istituti scolastici, che rendono le loro prestazioni in situazioni non omogenee, così come rispetto a lavoratori che siano esentati dalla vaccinazione per motivi di salute.
Alla scelta del legislatore non è stata verosimilmente estranea neppure la considerazione che l'obbligo di ripescaggio costituisce per il datore di lavoro un significativo fattore di rigidità organizzativa, dal quale, non irragionevolmente, si sono volute sollevare le strutture sanitarie e assistenziali, quelle più esposte, cioè, all'impatto della pandemia.
Non può, del resto, non considerarsi che l'adibizione a mansioni diverse, prescritta invece dall'art. 4, comma 7, del decreto-legge n. 44/2021, come convertito, in favore dei soggetti che avessero dovuto omettere o differire la vaccinazione per motivi di salute, costituisce misura eccezionale di natura solidaristica, imposta dalla legge al datore di lavoro anche ove non fossero concretamente disponibili nell'organizzazione
aziendale posti idonei ad evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS CoV-2, facendo così salvo il diritto del lavoratore alla retribuzione pur ove questi non rendesse effettivamente la sua prestazione”. Con il sesto, ed ultimo, motivo (lett. E), l'appellante, da un lato, si lamenta della “sproporzione delle spese” processuali, ma la liquidazione del Tribunale si rivela corretta, tenendo conto anche del procedimento cautelare lite pendente, e, dall'altro, invoca la “compensazione delle spese”, ma il primo giudice ha giustamente applicato il principio della soccombenza ex art. 91 c.p.c., non dovendo derogarvi solo per il fatto di aver atteso la pronuncia della Corte Costituzionale di cui supra.
Per quanto fin qui esposto, l'appello non merita accoglimento.
Le spese del grado seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, in relazione ai parametri indicati dalle vigenti tariffe forensi nonché in considerazione del valore della causa e dell'attività processuale svolta.
Stante il tipo di pronuncia adottata (rigetto), sussistono le condizioni oggettive, richieste dall'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

a - respinge l'appello;
b - condanna alla refusione delle spese del grado, che si liquidano in € 3.965,80 per Parte_1 compensi, oltre rimborso forfettario spese generali al 15%, nonché Cpa e Iva come per legge;

c - dà atto che sussistono per l'appellante le condizioni oggettive, richieste dall'art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. n. 115/2002, per il versamento dell'ulteriore importo del contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, se dovuto.
Roma, 25/3/2025
IL PRESIDENTE ESTENSORE
(BE Celeste)