Pubblicato il 04/02/2026

N. 00923/2026REG.PROV.COLL.

N. 06843/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6843 del 2024, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Mosca e Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Quarta, n. 674 del 10 aprile 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025 il Cons. BE NI e uditi per le parti gli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca e Antonio Sala;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tar per il Veneto, Sezione Quarta, con la sentenza n. 674 del 10 aprile 2024, ha accolto in parte il ricorso proposto in primo grado dal sig. -OMISSIS- e, per l’effetto, ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 6 del 23 gennaio 2023 rilasciata dal Comune di-OMISSIS-, nonché il presupposto parere della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Verona, Rovigo e Piacenza del 27 novembre 2022, relativi all’installazione, da parte di I-OMISSIS- di una stazione radio base per telefonia mobile nel Comune di B-OMISSIS- in C-OMISSIS-

Di talché, -OMISSIS-ha interposto il presente appello, articolato nei seguenti motivi:

Sull’omesso accertamento del difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse al ricorso di primo grado da parte del ricorrente.

Il sig. -OMISSIS- sarebbe carente di interesse e di legittimazione ad agire, per cui il ricorso proposto in primo grado sarebbe stato inammissibile.

La sentenza impugnata, infatti, non avrebbe tenuto in considerazioni le circostanze, debitamente dedotte da -OMISSIS-, che dimostrerebbero l’assenza di qualsiasi stabile collegamento tra il ricorrente di primo grado e l’abitazione nelle vicinanze dell’impianto, destinata invece ad abitazione della figlia.

In particolare:

- l’indirizzo di residenza del sig. -OMISSIS- a -OMISSIS- è diverso dall’indirizzo dell’immobile, sito in -OMISSIS-, di cui ha sostenuto il pregiudizio alla visuale derivante dall’impianto:

- il detto immobile in -OMISSIS- -OMISSIS- è destinato ad abitazione della figlia;

- il sig. -OMISSIS- non avrebbe fornito alcuna evidenza né sull’ipotetico stabile collegamento con l’immobile, né in merito al suo eventuale utilizzo;

- l’immobile in questione risulterebbe destinato a magazzino artigianale interrato con casa del custode.

La vicinitas, quindi, non sarebbe riferibile al sig. -OMISSIS-, dal momento che egli non risiede nell’abitazione in questione di cui ha sostenuto il pregiudizio alla visuale e non avrebbe dimostrato alcuno stabile collegamento con lo stesso; sua figlia, indicata quale abitante dell’immobile, non avrebbe presentato ricorso.

L’esigenza dell’allegazione e della prova della sussistenza, in capo alla parte ricorrente, di una situazione legittimante differente da quella riferibile al quisque de populo e di un interesse personale, concreto ed attuale recato alla sua sfera giuridica si imporrebbe con particolare riguardo a titoli abilitativi relativi ad opere infrastrutturali quali gli impianti SRB.

Sull’accertamento da parte del Tar della presunta incertezza in merito alla localizzazione dell’impianto di -OMISSIS-: error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 43 e ss. del d.lgs. n. 42 del 2004. Irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà.

L’esatta localizzazione dell’impianto sarebbe stata fornita da -OMISSIS-mediante l’indicazione delle coordinate geografiche del sito di installazione, presente sia nell’istanza autorizzativa del 29 luglio 2022, sia nel progetto dell’impianto allegato alla medesima istanza, per cui non sussisterebbero dubbi sulla corretta indicazione dell’ubicazione dell’impianto.

L’impianto di -OMISSIS-sarebbe ricompreso all’interno dell’area di vincolo paesaggistico corsi d’acqua, ma proprio per questo motivo -OMISSIS-avrebbe debitamente richiesto ed ottenuto il nulla osta della Soprintendenza, mentre non ricadrebbe all’interno del vincolo idrogeologico o a pericolosità idraulica, né nella zona di tutela del Lago, per cui non sarebbe stato necessario chiedere alcuna autorizzazione in tal senso.

La medesima localizzazione dell’impianto sarebbe stata riportata graficamente anche in molteplici piantine ed estratti presenti nell’istanza autorizzativa di -OMISSIS-. In nessun documento del procedimento amministrativo o del giudizio di primo grado, -OMISSIS-o il Comune avrebbero sostenuto che l’impianto ricadesse in area soggetta a vincolo idrogeologico o a pericolosità idraulica, tale da doversi richiedere un nulla osta in tal senso.

Sull’accertamento da parte del Tar della presunta carenza documentale dell’istanza alla Soprintendenza: error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 43 e ss. del d.lgs. n. 42 del 2004. Irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà.

Pur avendo correttamente escluso la presenza di divieti all’installazione dell’impianto connessi alla tutela dei coni visuali, la sentenza impugnata avrebbe inspiegabilmente e contraddittoriamente ritenuto che -OMISSIS--OMISSIS-non abbia fornito talune fotosimulazioni asseritamente dirette a dimostrare l’impatto visivo dell’impianto proprio sui coni visuali.

La carenza di idonee fotosimulazioni sarebbe smentita dalla copiosa produzione documentale relativa a tutti i fotoinserimenti dell’impianto, effettuati ad altezza d’uomo per permettere alla Soprintendenza ed al Comune di valutare l’impatto visivo dell’impianto come percepito da una persona fisica nei vari punti di possibile osservazione.

Non si comprenderebbe su quali basi il Tar, pur avendo riconosciuto la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione nelle valutazioni degli aspetti paesaggistici, non ne abbia tratto le dovute conseguenze anche con riferimento alla valutazione sulla congruità delle fotosimulazioni prodotte da -OMISSIS-nel corso del procedimento.

Sull’accertamento da parte del Tar della presunta carenza istruttoria in merito all’impatto visivo dell’impianto di -OMISSIS-: error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 43 e ss. del d.lgs. n. 42 del 2004. Irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà.

La sentenza impugnata presupporrebbe la necessità di impedire qualsiasi visibilità dell’impianto in un’area soggetta a vincolo, anziché riconoscere che la Soprintendenza è chiamata a verificare se l’intervento proposto, anche alla luce di eventuali misure di mitigazione, possa ritenersi compatibile e armonizzabile con il contesto paesaggistico, ricercando un punto di equilibrio tra le due esigenze di tutela paesaggistica e di installazione di un’opera di urbanizzazione primaria finalizzata alla fornitura di un servizio di pubblica utilità.

-OMISSIS-avrebbe previsto significative misure di mitigazione per favorire la compatibilità dell’impianto all’interno del contesto paesaggistico e diminuire al massimo l’impatto visivo, anche con riferimento alla presenza della pista ciclabile e della pista pedonale.

La sentenza appellata sarebbe erronea, atteso che, da un lato, ha ritenuto viziata l’autorizzazione paesaggistica per non avere valutato la mera visibilità dell’impianto dalla pista ciclabile e dal percorso pedonale, dall’altro, per non avere tenuto in considerazione le attività istruttorie che, proprio per ridurre l’impatto visivo dell’impianto, hanno condotto alla previsione di molteplici misure di mitigazione.

Il sig. -OMISSIS- ha analiticamente contestato le censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello proposto da -OMISSIS-ed ha altresì proposto appello incidentale, articolato nei seguenti motivi:

Erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accolto i profili di censura sollevati con il 2° motivo di ricorso e attinenti al difetto di istruttoria, per non avere il Comune considerato la presenza sul fondo oggetto di intervento da parte di -OMISSIS-di opere pacificamente abusive e per non aver parimenti considerato la presenza di un vaio tutelato ai sensi della disciplina in materia di acque pubbliche.

Il secondo motivo di ricorso è stato accolto solo in parte, mentre sarebbero state fondate anche le censure relative: a) alla mancata indicazione nei documenti progettuali, con conseguente mancata considerazione in sede istruttoria, della “presenza di una baracca di lamiera collocata su una platea di cemento abusiva nell’uliveto dove deve essere collocata l’antenna”; b) alla “mancata rappresentazione del vaio, in quanto non insistente sull’area locata da -OMISSIS- ma all’esterno della stessa”.

Le opere abusive presenti al momento del rilascio dell’autorizzazione impugnata non potrebbero essere considerate come “esterne al sito”, posto che insistono sul medesimo mappale, a pochi metri di distanza da dove dovrebbe sorgere la SRB.

Il vaio, quale corso d’acqua pubblica, genererebbe una fascia di vincolo paesaggistico ed il Tar avrebbe errato nel non considerare detto vaio confinante con l’area locata a -OMISSIS-.

Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non fondati i profili di censura, sollevati con il 4° motivo di ricorso, attinenti: a) alla mancata considerazione della vicinanza tra l’area oggetto di intervento e le zone SIC IT32100004 – Monte Luppia e P.ta San Vigilio e IT3210039 Monte Baldo Ovest, nonché la fascia di tutela del lago; b) alla mancata considerazione della qualificazione dell’area come ambito degli uliveti; c) all’omessa considerazione della zonizzazione di cui alla Carta delle Fragilità.

Sarebbe mancata, in sede istruttoria, qualunque considerazione in ordine al fatto che l’area oggetto di intervento ricade sul limitare della zona SIC, dentro la fascia di rispetto idraulica, nelle vicinanze della “Zona di tutela Lago” (art. 41 l.r. Veneto n. 11 del 2004).

All’interno della fascia di rispetto idraulica, ai sensi dell’art. 10 delle Norme Tecniche del PAT, “non sono consentite nuove edificazioni a distanze inferiori a 10 m. dai cigli esistenti o dal piede della scarpata esterna dell’argine”.

Nell’ambito dei terrazzamenti a gradoni e degli uliveti, ai sensi dell’art. 12.3 delle Norme Tecniche, è imposta “la salvaguardia e il recupero delle sistemazioni agrarie storiche che caratterizzano il paesaggio dei terrazzamenti evidenziando la morfologia del terreno e del suo caratteristico andamento sinuoso”, “il mantenimento dell’assetto e delle pendenze del suolo, così come definito dalle sistemazioni agrarie tradizionali” e “la manutenzione, il recupero e l’eventuale ripristino delle gradonature e dei relativi muri di contenimento in pietra a secco attraverso materiali e tecniche tipiche della tradizione locale”.

Insieme a questi, vi sarebbero altri aspetti, relativi alla “Fascia collinare del Monte Baldo”, ai “Percorsi storici principali” ed alle aree “idonee a condizione”, che il Comune non avrebbe considerato e che, invece, avrebbero dovuto costituire oggetto di attenta istruttoria.

Violazione, erronea applicazione da parte del Tar dell’art. 6.6 delle Norme di Attuazione dl P.R.G. per aver estensivamente applicato la deroga prevista per “sostegni di linee telefoniche e telegrafiche” alla SRB per cui è causa.

L’area oggetto di intervento ricadrebbe nella fascia di rispetto stradale e fluviale denominata “fascia e zona di rispetto e di tutela-coni visuali”; in tali zone, ai sensi dell’art. 6.6 delle Norme di Attuazione del PRG, “non sono consentite nuove costruzioni fuori terra o interrate salvo quanto previsto nelle presenti N.d.A. per le Z.T.O. “E” – Rurale. Vi sono tuttavia ammessi … - sostegni di linee telefoniche e telegrafiche …”.

La seconda parte della norma, avendo natura eccezionale, non si sarebbe potuta interpretare estensivamente e, mentre dal punto di vista funzionale, la SRB per telefonia cellulare sarebbe assimilabile ad un sostegno di linea telefonica, dal punto di vista strutturale, i sostegni delle linee telefoniche sarebbero semplici pali di modesta altezza e senza strutture a terra.

Nel caso di specie, la SRB consiste in un palo cilindrico alto 16 metri e con una rilevante base quadrata a terra, in elevazione rispetto al terreno per almeno 1,60 metri, per cui sarebbe interferente rispetto ai coni visuali.

Con ulteriore motivo, il sig. -OMISSIS- ha censurato la sentenza del Tar per non avere ritenuto rilevanti le richieste istruttorie formulate in primo grado.

-OMISSIS-ha contestato la fondatezza delle doglianze contenute nell’appello incidentale concludendo per il rigetto dello stesso.

Il sig. -OMISSIS-, peraltro, con memoria di replica, ha rilevato che, nella propria memoria ex art. 73 c.p.a., -OMISSIS-avrebbe scelto di non prendere posizione sulle difese svolte dalla parte appellata rispetto ai motivi proposti in appello, per cui sarebbe inammissibile la memoria di replica di -OMISSIS- laddove dovesse esondare rispetto alla replica a quanto dell’appellato dedotto nella propria memoria conclusionale.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 4 dicembre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello principale proposto da -OMISSIS-è infondato e ciò esime il Collegio dall’esame dell’eccezione, formulata dalla parte appellata, di inammissibilità della memoria di replica di -OMISSIS-.

3. Il primo motivo è infondato, in quanto le condizioni soggettive dell’azione e, quindi, anche l’interesse al ricorso, secondo gli orientamenti assunti dalla Sezione da cui il Collegio non ha alcuna ragione per discostarsi, sussistono (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 20 settembre 2024, n. 770.

Sulle condizioni soggettive dell’azione in materia edilizia, con la sentenza n. 22 del 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha espresso i seguenti principi di diritto: “riaffermata la distinzione e l’autonomia tra legittimazione e interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario in via di principio che ricorrano entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di differenziazione, valga da solo ed in automatico a soddisfare anche l’interesse al ricorso” e che “lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e quindi nel contraddittorio tra le parti”.

Tali principi, mutatis mutandis, devono ritenersi applicabili anche all’installazione di una stazione radio base, la quale consiste nella realizzazione di una struttura avente rilievo urbanistico ed edilizio.

Nella fattispecie, la legittimazione ad agire è data dalla vicinitas, vale a dire dalla vicinanza tra un immobile di proprietà del ricorrente in primo grado e il sito di installazione della stazione radio base, mentre l’interesse al ricorso è comprovato dal prospettato impatto che avrebbe la realizzazione dell’impianto sulla veduta verso il lago di Garda e dalla possibile perdita di valore dell’immobile per la vicinanza alla erigenda antenna, di cui è stato fornito un principio di prova.

Ne consegue che ciò che attribuisce non solo la legittimazione ma anche l’interesse al ricorso è la proprietà dell’immobile ubicato vicino al sito di installazione dell’antenna, in relazione al quale la circostanza che nel detto immobile abiti la figlia, non ricorrente, e non il ricorrente non assume rilevo.

Al fine di radicare l’interesse al ricorso, è sufficiente che il ricorrente prospetti un’alterazione delle vedute e del paesaggio, mentre attiene alle valutazioni di merito, e non di rito, accertare se in concreto il ricorrente abbia fornito una prova congrua, o un consistente principio di prova, del fatto che l’alterazione della veduta e, comunque, l’installazione dell’antenna, possa effettivamente riflettersi sulla qualità di vita e sulla attendibile quotazione dell’immobile (cfr, in proposito, ex multis, Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2023, n. 11203).

4. Le doglianze di merito sono parimenti infondate.

4.1. La sentenza appellata ha accolto il ricorso di primo grado per le censure di difetto di istruttoria e di motivazione proposte con il secondo, il quarto ed il sesto motivo.

In particolare, con riferimento al secondo motivo, il Tar ha statuito che:

“Risultano invece fondate le censure, che assumono particolare rilievo ai fini paesaggistici, della contraddittoria rappresentazione, nelle tavole di progetto e nelle foto simulazioni, dell’esatta posizione del sito in cui dovrebbe essere realizzata l’antenna rispetto al contesto.

Infatti risulta acclarato ed ammesso dalle stesse controparti che vi sono oggettive incertezze circa l’effettiva collocazione dell’impianto nell’istanza.

Nel procedimento autorizzatorio -OMISSIS-ha rappresentato graficamente che l’antenna sarebbe stata realizzata al di fuori della fascia di rispetto della rete idrografica principale, mentre in vista della Camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ha dichiarato che si trova all’interno della fascia di rispetto dell’idrografia principale ed immediatamente al di fuori della zona SIC (le incongruenze sono illustrate nel dettaglio nella memoria di replica della parte ricorrente).

Il Comune per spiegare la vicenda, ha depositato in giudizio una “relazione illustrativa di chiarimento” … in cui risulta una posizione ancora diversa, fuori dalla fascia di rispetto fluviale, subito al di sotto della zona SIC e non più immediatamente di fronte all’edificio del ricorrente, ma spostata a sinistra dello stesso.

Deve pertanto ritenersi acclarato che l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata nonostante un’oggettiva incertezza sull’effettivo posizionamento dell’antenna.

Risulta inoltre documentalmente provata l’assenza di foto simulazioni dell’impatto visivo e paesaggistico del manufatto visto da terra verso il Lago, in un ambito interessato da un vincolo di tutela dei coni visuali da parte del piano di assetto del territorio, e in cui insistono delle strade aperte al pubblico la cui vista verso il Lago subirebbe delle significative interferenze visuali a causa del posizionamento dell’antenna.

Il Comune nella memoria di replica (cfr. pag. 9), ammette la sussistenza di tali incongruenze, ma sostiene che le contraddizioni circa la posizione dell’antenna sarebbero irrilevanti perché comunque ricavabile da alcuni atti integrativi acquisiti nel corso dell’istruttoria, e che risulterebbe irrilevante anche la mancanza di foto inserimenti dalla montagna verso il Lago, perché dovrebbe essere considerata la presenza sul sito di ulivi alti anche quattro metri che ostruirebbero in modo pressoché continuo la vista del Lago.

Sul punto va preliminarmente osservato che in realtà tali conclusioni non sembrano trovare un immediato riscontro nella documentazione fotografica versata in atti.

Dal fotoinserimento di pag. 17 della memoria del ricorrente depositata in giudizio il 22 gennaio 2024, emerge infatti che le dimensioni dell’antenna (alta 16 m) la rendono di per sé, a prescindere dalle misure di mitigazione di carattere cromatico disposte, significativamente visibile rispetto agli ulivi i quali, pur essendo alti quattro metri, dalla visuale della strada risultano più bassi perché situati in un terreno scosceso caratterizzato da terrazzamenti digradanti verso il Lago il quale da quella prospettiva nelle fotografie appare visibile.

In ogni caso comunque, e questo è l’aspetto dirimente, è evidente che si tratta di valutazioni che possono essere svolte solamente nel corso del procedimento amministrativo ed esulano invece dall’oggetto del processo amministrativo.

Come è noto il giudizio di compatibilità paesaggistica di un intervento richiede l'applicazione di complesse e specifiche cognizioni, e come tale assume carattere ampiamente discrezionale, con la conseguenza che il sindacato del giudice amministrativo, lungi dal poter investire il merito della determinazione adottata, è limitato alla sola verifica della sussistenza di vizi sintomatici dell'eccesso di potere, quali la carenza di istruttoria e il travisamento dei fatti, l'illogicità e l'incongruenza delle valutazioni espresse.

In altri termini al giudice non è consentito esercitare poteri amministrativi, sostituendo la propria valutazione sulla bontà o meno del progetto a quella dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 luglio 2022, n. 691 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Ne consegue che le valutazioni circa l’effettivo impatto dell’antenna da realizzare rispetto al contesto paesaggistico tutelato, attiene alle valutazioni riservate al Comune e alla Soprintendenza, quest’ultima chiamata ad esprimersi sulla base della documentazione trasmessa dall’Amministrazione comunale, che per tale ragione deve essere necessariamente completa ed effettivamente rappresentativa dello stato dei luoghi e dell’impatto dell’intervento.

In tale contesto, le considerazioni svolte dal Comune nelle proprie difese, risultano sintomatiche di una significativa incompletezza istruttoria, che non può trovare rimedio nel corso del giudizio, e conseguentemente le censure di difetto di motivazione e di istruttoria di cui al secondo motivo risultano fondate”.

Il quarto motivo è stato ritenuto in parte fondato per la seguente ragione:

“Risulta invece fondata la censura, proposta sempre nell’ambito del quarto motivo, con la quale il ricorrente lamenta l’erroneità dell’affermazione contenuta nell’autorizzazione paesaggistica, in cui si dichiara che “non vengono sottratti i punti di vista accessibili al pubblico dai quali si può godere la veduta del lago di Garda”, posto che, come sopra osservato in occasione dell’esame delle censure proposte con il secondo motivo, dalla documentazione versata in atti risulta invece che vi è un’interferenza visiva alla veduta del Lago dalla -OMISSIS- destinata a pista ciclabile, e da un percorso pedonale di pregio naturalistico”.

Il Tar, infine, ha ritenuto fondato il sesto motivo, atteso che:

“Il sesto motivo, con il quale il ricorrente lamenta la mancanza di un’adeguata considerazione dei tre vincoli paesaggistici presenti sull’area è fondato, in quanto, come emerso in occasione dell’esame delle censure proposte con il secondo motivo, l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata sulla base di dati non corretti e non completi, posto che nel corso dell’istruttoria non è stata chiarita in modo univoco l’esatta collocazione dell’antenna ed è mancata un’adeguata rappresentazione dell’impatto visivo verso il Lago dalla strada pubblica.

Come sopra evidenziato, la mancata esaustiva descrizione delle caratteristiche progettuali dell’intervento, e dello stato dei luoghi dopo l’intervento, determinano dei vizi di motivazione e di istruttoria i quali, contrariamente a quanto sostiene il Comune, non possono essere emendati nel corso del giudizio mediante la produzione del documento denominato “relazione illustrativa di chiarimento” … redatto dall’ufficio tecnico, in cui si cerca di pervenire ad una parziale integrazione postuma delle diverse indicazioni che emergono dal procedimento amministrativo”.

4.2. Il Collegio, in linea generale, rileva che il potere conferito dalla legge all’Autorità nella fattispecie e da quest’ultima esercitato ha natura di discrezionalità tecnica, sicché la conclusiva valutazione è un apprezzamento di merito, di per sé non sindacabile, ma soggetto in limiti assai ristretti al giudizio di legittimità.

L’autorizzazione paesaggistica oggetto di contestazione costituisce esercizio paradigmatico di discrezionalità tecnica.

La discrezionalità tecnica è censurabile in sede giurisdizionale solo quando il suo esercizio appaia ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti o laddove sia carente di istruttoria e di motivazione.

L’Amministrazione, nell’effettuare le valutazioni di competenza, in linea di massima, applica concetti non esatti, ma opinabili, con la conseguenza, già evidenziata, che può ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, si riveli manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole, ovvero la valutazione che sia basata su un travisamento dei fatti.

Il ricorso a criteri di valutazione tecnica, infatti, in qualsiasi campo, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità e, in tali situazioni, il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell'apprezzamento operato dall'amministrazione impedisce d'individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell'apprezzamento illegittimo (cfr., ex multis, Cass. Civ., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).

Sugli atti in discorso, essendo gli stessi sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo intrinseco in ordine alle valutazioni tecniche opinabili, in quanto ciò si tradurrebbe nell'esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell'amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità, coerenza ed attendibilità nonché il controllo volto ad accertare lo svolgimento di una compiuta istruttoria e l’adozione dell’atto in ragione di una puntuale ed esaustiva motivazione.

La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce “in seconda battuta”, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate, oltre che da eventuale difetto di istruttoria o di motivazione, da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza o da travisamento dei fatti, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, mentre, nel giudizio di merito, il giudice agisce “in prima battuta”, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile.

In altri termini, nella giurisdizione di legittimità, la domanda a cui il giudice deve rispondere non è se sia d’accordo o meno con la valutazione effettuata dall’Amministrazione competente, atteso che in tal caso il suo sindacato trasmoderebbe nel merito amministrativo, ma se tale manifestazione di giudizio sia o meno abnorme, la qual cosa, invece, concreterebbe il vizio di eccesso di potere.

4.3. Nella fattispecie in esame, il giudice di primo grado, senza sostituirsi alle valutazioni dell’amministrazione, ha rilevato una carenza di istruttoria ed un difetto di motivazione nell’autorizzazione paesaggistica rilasciata.

Pertanto - nel condividere il principio rappresentato nel ricorso in appello, secondo cui la Soprintendenza ha la funzione di valutare se l’intervento proposto, anche alla luce di eventuali misure di mitigazione, possa ritenersi compatibile ed armonizzabile con il contesto paesaggistico, ricercando un punto di equilibrio tra le due esigenze di tutela paesaggistica e di installazione di un’opera di urbanizzazione primaria finalizzata alla fornitura di un servizio di pubblica utilità – è da escludere che la portata conformativa della sentenza impugnata sia quella di impedire il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in presenza di qualsiasi visibilità dell’impianto nell’area soggetta a vincolo.

4.4. Sulla base di tali premesse, le doglianze dedotte da -OMISSIS-non sono idonee a dare conto dell’erroneità delle statuizioni del primo giudice.

4.4.1. L’autorizzazione paesaggistica n. 6/2023, ai sensi dell’art. 146, commi 5 e 9 del d.lgs. n. 42 del 2004, ha rilevato che l’immobile oggetto dell’intervento, ubicato in area soggetta a vincolo paesaggistico, è assoggettato alle disposizioni contenute nei seguenti provvedimenti:

- Decreto legislativo n. 42 del 2004, art. 142 – Aree tutelate per legge:

“Sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo Titolo: ... i territori contermini ai laghi compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i territori elevati sui laghi”;

- D.M. 27 gennaio 1958 – lett. c

Dichiarazione di notevole interesse pubblico della fascia costiera del lago di Garda sita nell’ambito del Comune di -OMISSIS-.

Motivazioni contenute nel suddetto provvedimento di vincolo. “Riconosciuto che la zona predetta ha notevole interesse pubblico perché oltre a formare un quadro naturale di non comune bellezza panoramica che contraddistingue tutto il litorale gardesano, costituisce altresì per la fusione del verde degli olivi con gli edifici circostanti del caratteristico piccolo porto, un insieme di notevole valore estetico e tradizionale”;

- D.M. 16 novembre 1973 – lett. d

Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del Comune di -OMISSIS-.

Motivazioni contenute nel suddetto provvedimento di vincolo: “Riconosciuto che la zona predetta ha notevole interesse pubblico per le caratteristiche geologiche, di paesaggio, della flora e dei siti umani in esso inseriti. L’arredamento geografico, così ricco di movimento, presenta poggi panoramici interrotti da salti di roccia e da ripidi declivi, creando un complesso di alti valori paesaggistici, resi ancora più suggestivi dalla presenza in basso degli uliveti, presenza di per sé stessa ricca di significato ambientale, e più in alto dalla coltura. Questa realtà viene resa ancora più interessante dalla presenza di antichi siti, esempi di architettura minore in perfetta simbiosi con la natura circostante che apporta un motivo di esaltazione dei molteplici valori paesaggistici”.

L’Amministrazione ha adottato l’atto vista la proposta di accoglimento espressa dal responsabile del procedimento in data 14 novembre 2022 unitamente alla relazione illustrativa degli accertamenti esperiti di cui all’art. 146, comma 7, del d.lgs n. 42 del 2004 e vista che è stata accertata la compatibilità rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo, la congruità con i criteri di gestione dell’immobile o dell’area e la coerenza con gli obiettivi di qualità paesaggistica.

Pertanto, l’Amministrazione comunale ha autorizzato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 e succ. mod. e del parere condizionato reso dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Verona, Rovigo e Vicenza in data 27 novembre 2022, l’esecuzione dei lavori e delle opere richiesti secondo il progetto presentato e le prescrizioni della detta Soprintendenza che formano parte integrante dell’atto.

4.4.2. L’impianto da realizzare rientra nella fascia di rispetto dell’idrografia presente e sussiste il vincolo paesaggistico corsi d’acqua.

La stessa relazione tecnica redatta su incarico di -OMISSIS-in data 7 luglio 2023 attesta, per quanto riguarda gli elementi generatori di vincoli, per i quali sono dovute opportune autorizzazioni, che “il nuovo impianto rientra nella fascia di rispetto dell’idrografia presente e sussiste il vincolo paesaggistico corsi d’acqua”.

Viceversa, il sig. -OMISSIS- ha efficacemente dedotto che nel progetto depositato al fine di ottenere l’autorizzazione unica, l’antenna era stata localizzata al di fuori della fascia di rispetto dell’idrografia principale e del vincolo paesaggistico corsi d’acqua, che, per l’appunto, non è stato considerato, tanto che nell’autorizzazione paesaggistica non è dato conto dell’esistenza di tale vincolo.

Allo stesso modo, l’appellante principale non ha efficacemente contestato di aver versato nel procedimento autorizzatorio rappresentazioni sminuenti l’impatto sul paesaggio della stazione radio base di 16 metri, per cui il Settore Paesaggio del Comune verosimilmente non è stato posto in condizione di potere svolgere le proprie valutazioni ed esprimere il proprio giudizio sulla base di una documentazione completa ed esaustiva di tutti gli aspetti da esaminare.

4.4.3. L’ulteriore motivo, con cui -OMISSIS-ha censurato il profilo del quarto motivo del ricorso di primo grado accolto dal Tar è ugualmente infondato, atteso che non è stata fornita adeguata prova che nella fase istruttoria del procedimento siano stati prodotti fotoinserimenti con prospettiva da terra verso il lago, vale a dire, come correttamente osservato dall’appellato, la prospettiva rispetto alla quale è possibile valutare se vengano o meno sottratti al pubblico punti di vista da cui si vede il lago.

In altri termini, la lacunosità dell’istruttoria concerne la insussistenza di documentazione esaustiva e tale da consentire una compiuta valutazione del reale impatto dell’opera erigenda sul paesaggio e, quindi, a consentire proprio quell’accertamento di compatibilità con il contestato paesaggistico dalla stessa appellante invocato.

Ne consegue che, in sede di riesercizio del potere sulla base di un’istruttoria esauriente e completa, il giudizio della Soprintendenza rimane impregiudicato, nel senso che, a seguito dell’analisi dei fotoinserimenti con prospettiva da terra verso il lago, la presenza della stazione radio base non determina automaticamente un parere negativo dal punto di vista paesaggistico, ma consente di apprezzare l’effettivo impatto dell’opera sul paesaggio con conseguente valutazione dell’organo preposto all’effettuazione del giudizio.

Insomma, la fondatezza della censura non attribuisce al ricorrente di primo grado il “bene della vita” finale, e cioè la non installazione dell’antenna nel sito indicato dalla compagnia telefonica, ma soddisfa l’interesse strumentale all’effettuazione di una nuova valutazione, il cui esito è demandato all’organo competente a valutare gli aspetti paesaggistici.

4.4.4. Le considerazioni espresse consentono di superare anche l’ultima censura, con cui è stata contestata la ritenuta fondatezza del sesto motivo del ricorso di primo grado, in quanto, in presenza di una carenza istruttoria “a monte”, le eventuali misure di mitigazione non possono assumere un rilievo determinante e tale da far venire meno l’illegittimità, in parte qua, dell’azione amministrativa.

5. L’appello incidentale proposto dal sig. -OMISSIS- è solo in parte fondato.

5.1. Una consistente parte delle censure dedotte non sono condivisibili.

In proposito, occorre rilevare che:

- la presenza di opere abusive (baracca di lamiera collocata su una platea in cemento) in vicinanza del sito, ancorché nello stesso mappale nel quale deve essere realizzata l’antenna, deve essere considerata esterna al sito, a prescindere dalla distanza più o meno esigua che separa le opere dallo stesso e, comunque, in fase istruttoria, la sentenza del primo giudice dà atto che la loro presenza è stata considerata, atteso che ne è stata riscontrata la presenza in un sopralluogo in data 8 febbraio 2023;

- parimenti, non risulta erronea la statuizione del giudice di primo grado secondo cui, in quanto esterno all’area locata, non può tradursi in un vizio istruttorio la mancata rappresentazione del vaio;

- la presentazione al Genio Civile della denuncia dei lavori per realizzare l’intervento in zona sismica porta ad escludere il difetto di istruttorio riferito ai vincoli discendenti dalla Carte delle fragilità del Piano di assetto del Territorio;

- l’art. 6.6 delle NTA al PRG di Br-OMISSIS-onsente, nelle aree che costituiscono fasce di rispetto per i nastri stradali e nelle aree che costituiscono zone di tutela per i corsi d’acqua, costruzioni fuori terra per sostegni di linee telefoniche, funzionalmente assimilabili a quelle oggetto del presente giudizio, anche in considerazione del fatto che gli impianti di telecomunicazione sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria e, quindi, sono compatibili con qualsiasi zonizzazione;

- ugualmente, la mera vicinanza tra l’area oggetto dell’intervento ed alcune zone SIC individuate nell’appello incidentale che, a detta del sig. -OMISSIS-, sarebbero foriere di vincoli, esclude che tali profili avrebbero dovuti essere necessariamente considerati durante la fase istruttoria.

5.2. Diversamente, si rivela fondata la censura con cui il sig. -OMISSIS- ha dedotto la mancata considerazione dell’art. 10 delle Norme di Attuazione del Piano di Assetto del Territorio.

Tale disposizione, tra le zone di tutela, prevede entrambe le ipotesi, sia quella di servitù idraulica, sia quella di zona di tutela del lago

In relazione alla servitù idraulica (R.D. 368/1904 e R.D. 523//1904), la norma prevede che “non sono consentite nuove edificazioni a distanze inferiori a 10 m. dai cigli esistenti o dal piede della scarpata esterna dell’argine”, mentre, per la zona di tutela del lago (L.R. 11/04, art. 41) è indicato che “le sponde del lago di Garda devono essere oggetto di particolare attenzione e tutela in quanto elemento del sistema invariante del lago di Garda di cui all’art. 11.1, tenendo conto peraltro della forte antropizzazione ed edificazione esistente, che richiede disciplina urbanistica volta alla riqualificazione e miglioramento complessivo del waterfront e degli insediamenti adiacenti. Nelle zone di tutela sono comunque ammessi gli interventi in attuazione del P.R.G. dei piani urbanistici sovraordinati e delle azioni strategiche del P.A.T.”.

Tali elementi avrebbero dovuto essere considerati durante la fase istruttoria, per cui il ricorso di primo grado, ferma restando la necessità di riedizione del potere, si presenta fondato anche per tali profili.

Allo stesso modo, il Comune, ove ritenuto rilevante, avrebbe dovuto valutare la possibile incidenza del disposto dall’art. 12.3 delle NTA nell’ambito dei terrazzamenti e degli uliveti.

5.3. La doglianza proposta in via incidentale, con cui il sig. -OMISSIS- si duole del mancato accoglimento di alcune richieste istruttorie formulate in primo grado non può trovare accoglimento, in quanto il Collegio non ritiene le stesse necessarie ai fini della definizione della controversia.

6. In definitiva, per tutte le ragioni esposte, l’appello principale deve essere respinto, mentre l’appello va accolto in parte, per cui, per l’effetto, il ricorso di primo grado anche con riferimento alle ulteriori censure indicate in motivazione.

7. Va da sé che, in relazione alle molteplici specificazioni e puntualizzazioni delle doglianze contenute negli appelli principale ed incidentale e nelle successive memorie, il Collegio ha preso in considerazione, nella motivazione della presente sentenza, solo quelle ritenute astrattamente rilevanti ai fini della definizione del giudizio, per cui i profili eventualmente non menzionati si intendono ritenuti privi di sostanziale interesse.

8. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico di -OMISSIS- ed a favore del sig. -OMISSIS-; le spese sono invece compensate nei confronti del Ministero della Cultura e del Comune di-OMISSIS-, quest’ultimo non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, così provvede sull'appello in epigrafe (R.G. n. 6843 del 2024):

- respinge l’appello principale;

- accoglie in parte l’appello incidentale e, per l’effetto, il ricorso di primo grado anche con riferimento alle ulteriori censure indicate in motivazione.

Condanna -OMISSIS- al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, in favore del sig. -OMISSIS-; compensa le spese nei confronti del Ministero della Cultura e del Comune di -OMISSIS-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti appellanti principale ed incidentale-

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025, con l'intervento dei magistrati:

GI De EL, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

BE NI, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
BE NI	GI De EL

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.