REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA IV SEZIONE LAVORO
in persona dei signori magistrati:
dott.ssa Maria Antonia GARZIA Presidente dott.ssa Alessandra LUCARINO Consigliere dott.ssa Sara FODERARO Consigliere rel.
ha pronunciato all'udienza del 5 novembre 2025, mediante lettura in aula di dispositivo e motivazione ai sensi dell'art. 437 c.p.c., la seguente

SENTENZA nella causa iscritta al n. 3072 Registro Generale Lavoro dell'anno 2022
TRA
in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Pier Luigi Tomaselli, Pt_1
APPELLANTE

E
, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Bruschetti, Controparte_1
APPELLATO

OGGETTO: appello avverso sentenza Tribunale di Roma n. 9612/2022 del 16.11.2022
CONCLUSIONI: come in atti
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 2.9.2021, ha chiesto accertarsi il proprio diritto Controparte_1 ad ottenere il pagamento delle retribuzioni coperte dal Fondo di Garanzia per gli ultimi 90 gg. Pt_1 di lavoro, con condanna dell' al pagamento dell'importo complessivo di 3.600,00, oltre interessi Pt_1 legali dalle singole scadenze al soddisfo, previa revoca della comunicazione di mancato Pt_1 accoglimento inoltratagli con raccomandata A/R del 28.9.2020.
A tal fine ha dedotto: di esser stato dipendente dal 1.2.2018 al 5.4.2018 della Revival s.r.l.s.; di non aver percepito il TFR e le retribuzioni relative agli ultimi 90 gg. di lavoro;
di aver presentato pertanto in data 3.8.2020 istanza di intervento al Fondo di Garanzia allegando - a) copia del Pt_1 titolo esecutivo, ovverosia il decreto ingiuntivo n. 304/18 emesso dal Tribunale di Modena in data
14.6.2018, munito di formula esecutiva in data 06.7.2018, notificato ex art. 143 c.p.c. in data
6.11.2018, con pedissequo atto di precetto, - b) copia del verbale di pignoramento mobiliare negativo del 17.12.2018, - c) copia decreto di rigetto dell'istanza di fallimento pronunciato dal Tribunale di
1 Modena in data 4.9.2019, - d) modello SR53 TFR/CL; di essersi visto tuttavia respingere Pt_1
l'istanza di liquidazione delle retribuzioni per essere stata la domanda “presentata oltre il termine prescrizionale previsto dalle norme vigenti”; di aver presentato in data 2.12.2020, senza ottenere riscontro, ricorso amministrativo al Comitato Provinciale . Pt_1
Si è costituito l' , chiedendo il rigetto del ricorso. Pt_1
A tal fine ha eccepito che: nel caso di specie, il lavoratore aveva documentato che il proprio datore di lavoro non fosse suscettibile di fallimento;
era pertanto applicabile l'art. 2, co. 5, l. n.
297/1982, trattandosi di datore di lavoro inadempiente nei confronti del quale siano state esperite azioni di recupero coattivo rimaste infruttuose;
tra l'ultimo atto con cui il lavoratore aveva intimato il pagamento del credito insoluto al datore di lavoro (atto di precetto notificato il 6.11.2018) e la presentazione della domanda amministrativa al Fondo (3.8.2020) era decorso più di un anno, essendo all'uopo irrilevante il verbale di pignoramento negativo del 17.12.2018, in cui l'Ufficiale giudiziario di Modena aveva dato conto di non aver “avuto la presenza di alcuno”; il diritto alla prestazione a carico del si era pertanto prescritto ai sensi dell'art. 2, co. 5, d. lgs. n. 80/1992; in ogni caso, il CP_2 lavoratore era rimasto inadempiente all'onere su di lui gravante di dimostrare che le garanzie patrimoniali del credito fossero risultate in tutto o in parte insufficienti, come richiesto dall'art. 2, co.
5, l. n. 297/1982, avendo omesso di compiere ulteriori attività di ricerca dei beni da aggredire, a fronte del mero tentativo di procedere a pignoramento risultante dal relativo verbale;
in via subordinata, nel caso di specie, l'obbligo del Fondo non poteva eccedere l'importo di € 850,06, ovverosia un importo pari “a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali”, ai sensi dell'art. 2, co. 7, d.lgs. n. 80/1992,
“avuto riguardo alla retribuzione mensile spettante al ricorrente nel 2018 rilevabile dalle buste paga prodotte, nonché detratto l'acconto ricevuto sulle stesse … (€.925,03 x 2 = €.1850,06 – €.1000)”.
Con la sentenza impugnata, il Tribunale di Roma ha accolto il ricorso, condannando l' al Pt_1 pagamento della somma di € 2.361,52, oltre interessi, rivalutazione e spese di lite.
Ha infatti ritenuto infondata l'eccezione di prescrizione, individuando quale dies a quo di decorrenza la data del 4.9.2019 in cui il Tribunale di Modena aveva respinto ex art. 15, ult. co. r.d. n.
267/1942 l'istanza di dichiarazione del fallimento, avendo solo in tale momento il lavoratore conosciuto l'esito della procedura fallimentare;
ha inoltre ritenuto che la retribuzione mensile corrisposta al lavoratore fosse di € 2.300,00 (superiore dunque alla soglia di € 2.125,36 prevista per l'anno 2018), di tal ché l'ammontare mensile rimborsabile dal Fondo era pari ad € 1.180,76 da moltiplicarsi per le 2 mensilità spettanti al lavoratore, senza che l'acconto di € 1.000,00 già percepito potesse avere rilevanza ai fini della determinazione della misura del trattamento spettante.
Avverso detta pronuncia ha proposto appello l' , chiedendone la riforma integrale e Pt_1
2 lamentando che il Tribunale, in violazione dell'art. 2, co. 5, l. n. 297/1982, avrebbe erroneamente ritenuto la presentazione dell'istanza di fallimento idonea ad interrompere la prescrizione, peraltro esonerando il lavoratore dall'onere di provare un tentativo di idonea azione esecutiva;
ed avrebbe altresì erroneamente determinato, in violazione dell'art. 2, co. 2, l. n. 297/1982, la misura della prestazione a carico del Fondo, senza detrarre l'acconto di € 1.000,00 ricevuto dal lavoratore.
L'appellato si è costituito, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Respinta nelle more del giudizio l'istanza inibitoria presentata dall' , all'odierna udienza, Pt_1 la causa, matura per la decisione, è stata definita mediante lettura contestuale di dispositivo e motivazione della presente sentenza.
2. Ebbene, parte appellante in sostanza deduce che l'art. 2, l. n. 197/1982 contemplerebbe due distinte ipotesi di insolvenza del datore di lavoro, nelle quali è previsto l'intervento del Fondo: quella in cui il datore di lavoro sia assoggettato a procedura concorsuale, ove sarebbe sufficiente – al fine di ottenere la prestazione a carico del Fondo – la prova dell'ammissione del credito al passivo (art. 2, commi da 2 a 4); e quella in cui il datore di lavoro non sia assoggettabile a procedura concorsuale, ove sarebbe necessaria al fine predetto la prova del previo esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito (art. 2, co. 5).
Nella specie, il si sarebbe avvalso della seconda ipotesi, alla stregua della quale tuttavia CP_1 il rigetto dell'istanza di fallimento non sarebbe un presupposto necessario per l'intervento del Fondo ai sensi dell'art. 2, co. 5 cit., essendo a tal fine sufficienti un titolo giudiziale ed una seria attività di recupero del credito, non andata a buon fine per cause indipendenti dalla volontà del lavoratore. Non varrebbe pertanto a rimetterlo in termini dalla prescrizione ormai decorsa, il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento pronunciato dal Tribunale di Modena in data 4.9.2019.
2.1. Ebbene, al fine di dirimere la questione controversa, va anzitutto rilevato in fatto che, nel caso di specie, l'istanza di dichiarazione di fallimento presentata dal nei confronti della parte CP_1 datoriale per il recupero del credito complessivo di € 3.940,74 è stata respinta dal Tribunale di
Modena con decreto del 4.9.2019 in quanto “il credito complessivamente vantato dall'istante è di modesto ammontare e … l'indebitamento complessivo dell'impresa non è risultato superiore all'importo di € 30.000”.
Il rigetto è stato pertanto pronunciato ai sensi dell'art. 15, ult. co, r.d. n. 267/1942, a mente del quale “Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a Euro trentamila”.
2.2. Ciò posto, va esaminata la normativa di riferimento.
Ebbene l'art. 2, l. n. 297/1982 dispone, ai commi da 2 a 5, che:
“Trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, reso esecutivo ai sensi dell'articolo
3 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero dopo la pubblicazione della sentenza di cui all'articolo 99 dello stesso decreto, per il caso siano state proposte opposizioni o impugnazioni riguardanti il suo credito, ovvero dalla pubblicazione della sentenza di omologazione del concordato preventivo, il lavoratore o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del fondo, del trattamento di fine rapporto di lavoro e dei relativi crediti accessori, previa detrazione delle somme eventualmente corrisposte.
Nell'ipotesi di dichiarazione tardiva di crediti di lavoro di cui all'articolo 101 del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267, la domanda di cui al comma precedente può essere presentata dopo il decreto di ammissione al passivo o dopo la sentenza che decide il giudizio insorto per l'eventuale contestazione del curatore fallimentare.
Ove l'impresa sia sottoposta a liquidazione coatta amministrativa la domanda può essere presentata trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, di cui all'articolo 209 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero, ove siano state proposte opposizioni o impugnazioni riguardanti il credito di lavoro, dalla sentenza che decide su di esse.
…
Qualora il datore di lavoro, non soggetto alle disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n.
267, non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro, alla corresponsione del trattamento dovuto o vi adempia in misura parziale, il lavoratore o i suoi aventi diritto possono chiedere al fondo il pagamento del trattamento di fine rapporto, sempreché, a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito relativo a detto trattamento, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti. Il fondo, ove non sussista contestazione in materia, esegue il pagamento del trattamento insoluto”.
Non v'è dubbio pertanto che, come sottolineato dall' , la norma detti una disciplina diversa Pt_1
a seconda che il datore di lavoro sia fallibile ovvero “non soggetto alle disposizioni del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267”.
In merito a tale ultimo presupposto, tuttavia, la giurisprudenza con indirizzo consolidato ha precisato che “l'espressione "non soggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267", di cui all'art. 2, comma 5, cit., va interpretata nel senso che l'azione nei confronti del Fondo di garanzia deve trovare ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi perché appartenente ad una categoria di imprenditori non sottoponibili neanche in abstracto ad una procedura concorsuale, vuoi perché, in concreto, il fallimento non è o non è più esperibile per ragioni oggettive” (cfr., ex plurimis, Cass. n. 8259/2020).
Ricadono pertanto nella disciplina dell'art. 2, co. 5 cit. le ipotesi in cui, pur a fronte della presentazione di un'istanza di fallimento, il datore di lavoro non venga poi dichiarato fallito per
4 carenza di presupposti soggettivi o oggettivi.
2.3. La distinzione tra le due fattispecie opera, in virtù dell'art. 1, d. lgs. n. 80/1992, anche ai fini del pagamento dei crediti di lavoro inerenti gli ultimi 3 mesi di rapporto.
Tale disposizione, infatti, disciplina al comma 1 l'ipotesi in cui il datore di lavoro sia “fallibile” ed al comma 2 il “caso di datore di lavoro non assoggettabile ad una delle procedure indicate nel comma 1”, disponendo che “il lavoratore da esso dipendente o i suoi aventi diritto possono chiedere al Fondo di garanzia il pagamento dei crediti di lavoro non corrisposti di cui all'art. 2, sempreché,
a seguito dall'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione di tali crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti”.
Proprio tenendo conto delle due distinte fattispecie, il successivo art. 2, d. lgs. n. 80/1992, per quanto qui interessa, prescrive che:
“

1. Il pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi dell'art. 1 è relativo ai crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1; b) la data di inizio dell'esecuzione forzata”.
Infine, il comma 5 del medesimo art. 2 stabilisce che “Il diritto alla prestazione di cui al comma
1 si prescrive in un anno. Gli interessi e la svalutazione monetaria sono dovuti dalla data di presentazione della domanda”.
2.4. Ciò posto, per individuare il dies a quo di decorrenza della prescrizione, va verificato se, ai fini dell'intervento del Fondo di Garanzia per i crediti di lavoro attinenti alle ultime 3 mensilità, nel caso in cui il datore di lavoro non sia in concreto assoggettato a procedura concorsuale in applicazione dell'art. 15, ult. co. r.d. n. 267/1942, sia o meno necessario l'accertamento in sede fallimentare di tale non assoggettabilità.
Ebbene, deve darsi atto che sul punto l'orientamento della Suprema Corte è mutato nel tempo.
Ed invero, con sentenza n. 21734/2018 essa ha affermato che “la verifica da parte del Tribunale fallimentare all'esito dell'istruttoria prefallimentare della non fallibilità dell'imprenditore ai sensi dell'articolo 15 ultimo comma Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 funge da presupposto, unitamente all'insufficienza delle garanzie patrimoniali a seguito dell'esperimento della esecuzione forzata, per l'intervento dell - Fondo di garanzia per il pagamento del TFR e dei crediti di Pt_1 lavoro di cui all'articolo 2 D.Lgs.27 gennaio 1992 nr. 80”.
In motivazione, la Corte, censurando la difforme decisione della Corte d'appello, ha precisato:
“Questa Corte ha ritenuto (cfr. Cass. 7585 del 2011; Cass. 15662 del 2010; Cass. 1178 del
2008; Cass. 7466 del 2007) che una lettura della legge nazionale orientata nel senso voluto
5 dalla direttiva CE n. 987 del 1980 consente, secondo una ragionevole interpretazione, l'ingresso ad un'azione nei confronti del Fondo di garanzia anche quando l'imprenditore, pur astrattamente fallibile, non sia in concreto assoggettabile al fallimento (sempre che, comunque, l'esecuzione forzata si riveli infruttuosa). L'espressione "non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942" va quindi interpretata nel senso che l'azione della citata L. n. 297 del 1982, ex art. 2, comma 5, trova ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi per le sue condizioni soggettive vuoi per ragioni ostative di carattere oggettivo.
In applicazione di tale principio ha ripetutamente affermato (Cass., sez. lav., 28 gennaio 2015 nr. 1607; 4 luglio 2014 nr. 15369; 1 aprile 2011 nr. 7585) che il rigetto della istanza di fallimento da parte del Tribunale fallimentare per esiguità del credito, a tenore del R.D. n. 267 del 1942, art.
15, u.c., (secondo cui "Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore
a Euro trentamila...") assolve alla condizione della non-assoggettabilità del datore di lavoro a fallimento …
La ratio della predetta disposizione è evidente e consiste nella esclusione della procedura di liquidazione concorsuale in ragione di una soglia di rilevanza dell'insolvenza riferita all'indebitamento complessivo della impresa e non alla posizione del creditore istante per il fallimento.
Il ragionamento seguito dal giudice del gravame porterebbe, invece, ad affermare ovvero ad escludere l'intervento dell' non già in ragione della situazione dell'impresa ma in relazione a Pt_1 singole posizioni creditorie, senza alcuna verifica effettiva della fallibilità dell'imprenditore.
Consentirebbe, inoltre, al titolare di un credito di importo inferiore alla soglia di fallibilità di optare per la richiesta della dichiarazione di fallimento ovvero per l'intervento della garanzia dell Pt_1 senza alcuna preliminare verifica in sede prefallimentare.
Né rileva l'esito infruttuoso delle iniziative di esecuzione individuale in concreto intraprese dal creditore-lavoratore in danno del proprio datore di lavoro, stante la assenza della preliminare condizione, verificata da parte del Tribunale fallimentare, della non assoggettabilità dell'imprenditore al fallimento ai sensi del citato R.D. n. 267 del 1942, art. 15”.
Sennonché, tale orientamento è stato superato dalle successive pronunce n. 1887 e 11531 del
2020, che hanno invece affermato il seguente diverso principio: “In tema di intervento del Fondo di garanzia gestito dall il presupposto della non assoggettabilità a fallimento dell'imprenditore, Pt_1 sia in astratto che in concreto, costituisce una tipica questione pregiudiziale in senso logico rispetto alla domanda giudiziale concernente la prestazione previdenziale, che può essere accertata dal giudice adito in via incidentale, ai sensi dell' art. 34 c.p.c., senza che sia necessaria una preventiva
6 verifica da parte del Tribunale fallimentare con il concorso degli altri creditori”.
In motivazione, la Corte ha precisato: “Non induce a diverse conclusioni l'argomentazione di
Cass. n. 21734 del 2018, cit., che, al fine di affermare il necessario previo adito del giudice fallimentare, valorizza la circostanza che determinate situazioni che in concreto legittimerebbero
l'esclusione della procedura concorsuale (quali, nel caso ivi deciso, "una soglia di rilevanza dell'insolvenza riferita all'indebitamento complessivo dell'impresa e non alla posizione del creditore istante per il fallimento") possono essere accertate soltanto in sede fallimentare, cioè con il concorso degli altri creditori: questo è piuttosto un problema di prova, nel senso che, ad es., non si potrebbe ritenere provata la non assoggettabilità a fallimento di un imprenditore commerciale sulla base della mera allegazione, da parte del lavoratore assicurato che chieda l'intervento del Fondo, di un credito di importo inferiore alla soglia definita dalla L.Fall., art. 15, u.c.; in questo senso, anzi, va senz'altro rimarcato che il lavoratore assicurato, che adducendo una situazione di concreta non assoggettabilità al fallimento del proprio datore di lavoro chieda l'intervento del Fondo di garanzia, resta pur sempre onerato della prova delle circostanze costitutive del fatto che ha dato luogo al sorgere del rapporto previdenziale, tra le quali appunto la non assoggettabilità a fallimento del proprio datore di lavoro, sia essa predicabile in abstracto o in concreto, e il mancato o insufficiente assolvimento di tale onere non potrà che comportare il rigetto della domanda”.
Ne discende che l'accertamento della non fallibilità del datore di lavoro non è riservato al giudice fallimentare ma compete in via incidentale al giudice adito per ottenere la prestazione a carico del Fondo, e il relativo onere della prova grava sul ricorrente.
2.5. Ebbene, alla luce di tale recente orientamento, ritiene il Collegio che l'accertamento in sede fallimentare della non fallibilità in concreto del datore di lavoro, non sia un presupposto della fattispecie contemplata dal combinato disposto dell'art. 1, co. e dell'art. 2, co. 1, lett. b), d. lgs. n.
80/1992.
Da tanto deriva che l'accertamento in sede fallimentare della non fallibilità dell'imprenditore non può essere individuato quale dies a quo del termine di prescrizione annuale di cui all'art. 2, co.
5, d. lgs, n. 80/1992, ben potendo il lavoratore ottenere tale accertamento in via incidentale nel giudizio instaurato per l'accertamento del suo diritto all'intervento del Fondo di Garanzia.
2.6. Ciò posto, non può non riconoscersi nel caso di specie l'intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 2, co. 5, d. lgs. n. 80/1992 giacché, non potendo tenersi alcun conto del decreto del Tribunale di Modena di rigetto dell'istanza di dichiarazione del fallimento, il termine annuale risulta comunque decorso, sia che si individui quale dies a quo la data di notifica dell'atto di precetto (6.11.2018), sia che si individui come tale la data del verbale di pignoramento negativo (17.12.2018).
3. L'appello va pertanto accolto, restando assorbito ogni ulteriore motivo d'impugnazione, ma
7 appare opportuna la compensazione delle spese di lite del doppio grado, considerato che il lavoratore, ottenuto il titolo esecutivo, ha agito per ottenere il pignoramento (nel dicembre 2018) e la dichiarazione di fallimento (nel settembre 2019) quando l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità era nel senso della necessità di un accertamento in sede fallimentare della non fallibilità dell'imprenditore (cfr. Cass. n. 21734/2018), orientamento che – per quanto risulta – è mutato solo nel 2020 con le sentenze n. 1887 e 11531.


P.Q.M.



La Corte, in accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza impugnata, così provvede:

1. dichiara prescritto il diritto di ad ottenere dal Fondo di Garanzia Controparte_1 Pt_1 il pagamento dei crediti di lavoro diversi dal TFR inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro intercorso con la Revival s.r.l.s.;

2. compensa le spese di lite del doppio grado.
Così deciso in Roma, lì 5.11.2025

IL CONSIGLIERE ESTENSORE
dott.ssa Sara Foderaro
LA PRESIDENTE
dott.ssa Maria Antonia Garzia
8